上市公司并购重组一种纯实务视角的法律解读(共62页).doc
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1、精选优质文档-倾情为你奉上上市公司并购重组:一种纯实务视角的法律解读目 录并购重组是上市公司通过资本市场做大做强的最重要和最主要的途径之一。近年来,我国上市公司并购重组风起云涌,日趋增多。但是,在上市公司并购重组的过程中,也凸显了诸多亟需解决或者明确的法律实务问题。本文尝试从纯实务和操作的角度对我国当前上市公司收购和重大资产重组中的若干法律问题进行了研究和探讨,并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。一、上市公司收购中的法律实务问题(一)“收购”的法律界定问题1、“收购”的法律含义原证券法和2006年1月1日起生效的新证券法均未界定何为“收购”。2002年制定的上市公司收购管理办法第二条规定,
2、收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度,“导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。根据上述规定,无论投资者持股比例是多少,只要其取得了上市公司控制权,即是收购。随着“两法”的修订,同步修改并于2006年公布施行的上市公司收购管理办法(以下简称收购办法)为与新证券法相衔接,取消了上述定义,并根据新证券法第四章“上市公司的收购”的有关规定,对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定,进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。由于规则的上述调整,当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点:(1)第一种观点:收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的“控
3、制权”,根据新上市公司收购管理办法第八十四条的规定,是指:(一)成为公司持股50%以上的控股股东;(二)可支配的公司股份表决权超过30%;(三)能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)足以对公司股东大会的决议产生重大影响,等等。(2)第二种观点:收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的上市公司收购管理办法所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于,这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。(3)第三种观点:取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种观点认为,投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是,
4、新上市公司收购管理办法取消了2002年制定的上市公司收购管理办法有关“收购”的定义,且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准,此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外,新上市公司收购管理办法第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者(而非收购人)进行信息披露,尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致(特别是,其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求),但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。目前,在监管实务中,证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为,并
5、按此理解与适用证券法、新上市公司收购管理办法的相关规定。2、投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用证券法第九十八条规定问题新证券法第九十八条规定,“在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。上市公司收购管理办法第七十四条进一步明确规定,“在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制,但应当遵守本办法第六章的规定”。证券法第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定,
6、避免公司控制权的频繁变化,导致公司管理层不断变动,公司经营陷入混乱,特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外,从收购人的角度看,由于不能立即退出,会引导收购人决策前,必须对上市公司进行充分审慎的调查,避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排,是以上市公司控制权是否变化为标准的。因此,中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的关于上市公司收购有关界定情况的函(上市部函2009171号)中明确指出,对于投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%,但成为上市公司第一大股东的情形,由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响,甚至已经取得公司的实际控制权
7、,因此属于收购行为,应当适用证券法第九十八条有关股份锁定的规定。国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。2008年9月3日,国通管业()第二大股东安徽国风集团有限公司(以下称国风集团,持有该公司11,997,360股,占公司总股本的11.43%)与第一大股东巢湖市第一塑料厂(以下称巢湖一塑,持有本公司12,485,280股,占该公司总股本的11.89%)于2008年9月3日签署了企业兼并协议,协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份,至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股,占总股本的23.32%,成为国通管业
8、的第一大股东和实际控制人。但相关当事人认为,虽已成为国通管业第一大股东,但持股比例低于30%,不构成收购,因此未履行收购的相关程序和信息披露义务,后被监管部门责令改正和处分。3、收购完成时点的认定问题证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条均规定,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。因此,收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。为了正确理解与适用证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条的规定,中国证监会于2011年1月17日发布实施了上市公司收购管理办法第七十四条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见证
9、券期货法律适用意见第9号,提出适用意见如下:(1)收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的,当收购人最后一笔增持股份登记过户后,视为其收购行为完成。自此,收购人持有的被收购公司的股份,在12个月内不得转让。(2)在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的当事人,自上述事实发生之日起一年后,拟在12个月内通过集中竞价交易方式增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%,并拟根据收购办法第六十三条第一款第(二)项的规定申请免除发出要约的,当事人可以选择在增持期届满时进行公告,也可以选择在完成增持计划或者提前终止增持计划时进行公告。当事人在进行前述公告后,应当
10、按照收购办法的相关规定及时向证监会提交豁免申请。根据证券法第八十五条的规定,“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”。也就是说,除了集中竞价交易收购外,还存在要约收购、协议收购及其他收购方式。上述证券期货法律适用意见第9号虽然只规定了集中竞价交易收购方式下收购完成时点的认定原则,但我们认为,该认定原则同样适用于要约收购、协议收购及其他收购方式。质言之,如果投资者采取了集中竞价交易收购、要约收购、协议收购或其他收购方式中的一种或者多种方式对一上市公司进行收购时,当收购人最后一笔增持股份登记过户后,视为其收购行为完成,其所持该上市公司的所有股份在之后十二个月内不得转让。(二)
11、“一致行动人”的法律界定问题1、上市公司股东减持股份是否适用“一致行动人”问题上市公司收购管理办法第八十三条规定:“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。据此,一些上市公司股东提出,一致行动是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。因此,只有在增持上市公司股份时才会造成共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量和构成一致行动,在减持上市公司股份时,会造成其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的减少,不构成一致行动。对于上述观点,中国证
12、监会上市部在其于2009年10月14日发给深交所的关于上市公司股东减持股份有关问题的复函(上市部函2009144号)中予以了否定。复函认为,按证券法第八十六条规定,投资者持有或者通过协议,其它安排与他人共同持有上市公司的股份达到5%或达到5%后,无论增加或者减少5%时,均应当履行报告和公告义务。上市公司收购管理办法第十二、十三、十四以及八十三条进一步规定,投资者及其一致行动人持有的股份应当合并计算,其增持、减持行为都应当按照规定履行相关信息披露及报告义务。上市公司收购管理办法称一致行动情形,包括收购办法第八十三条第二款所列举的十二条情形,如无相反证据,即互为一致行动人,该种一致行动关系不以相关
13、持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。如同有关法律法规对关联关系的认定,并不以相关方发生关联交易为前提。2、关于配偶、兄弟姐妹等近亲属是否界定为“一致行动人”问题按照上市公司信息披露管理办法第七十一条、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第三条的有关规定,与自然人关系密切的家庭成员,包括配偶、父母、兄弟姐妹等近亲属为其关联自然人。2009年,在中国证监会对四环药业股份有限公司及相关当事人出具的行政处罚决定书(200916号)中,也将兄弟关系认定为关联关系,由此,自然人及其近亲属属于上市公司收购管理办法第八十三条第二款第(十二)项“投资者之间具有其他关联关系”的情形。另外,上市公司收购管
14、理办法第八十三条第二款第(九)项规定,持有上市公司股份的投资者与持有该投资者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等亲属,如无相反证据,互为一致行动人的;第(十)项则规定,上市公司董事、监事、高级管理人员与其近亲属、近亲属控制的企业同时持有上市公司股份的,如无相反证据,互为一致行动人的;鉴于自然人与其亲属的关系比第(九)项提及的“自然人所投资的企业与该自然人的近亲属”的关系更为直接也更为密切;同时,自然人股东与其近亲属的关系和第(十)项规定的情形类似,由此也可以推定,自然人与其亲属属于第(十二)项“投资者之间具有其他关联关系”的情形。因此,自然人与其配偶、直系亲属、兄弟姐妹等近亲属,如
15、无相反证据,则应当被认定为一定行动人。3、控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”后解除“一致行动”协议的时间间隔问题上市公司收购管理办法第八十三条规定“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。在实务中,出现了控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成“一致行动”,后在在其控制权稳固后(例如一个月后)上述一致行动人要求解除“一致行动”协议的情况。那么上述做法是否可行和合规?我们认为,上述做法与上市公司收购管理办法的相关规定的立法本意相违背,不具有可行性,理由如下:(1)上市
16、公司收购管理办法第十二条规定:“投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成“一致行动”后,因为合并计算,其拥有权益的股份增加。(2)上市公司收购管理办法第七十四条规定:“在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后12个月内不得转让”。控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”一个月后,如果与上述一致行动人解除“一致行动”协议,表面上看来股份没有发生转让,但因解除协议后二者之间
17、的持股不再合并计算,实际上造成了控股股东拥有权益的股份减少,也就是说,违背了上述第七十四条规定的立法本意。基于上述,我们认为,控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因,通过协议与其他投资者达成“一致行动”后,解除“一致行动”协议的时间间隔应该为12个月(从一致行动协议签订之日起算),在此期间,其他投资者既不能要求解除“一致行动”协议,也不能转让其所持股份。(三)要约豁免问题上市公司收购管理办法第六十二条和第六十三条分别对收购人可以通过一般程序或者简易程序申请要约豁免的情形进行了规定。第六十二条规定:“有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:(一)收购人与
18、出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化;(二)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;(三)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份,且公司股东大会同意收购人免于发出要约;(四)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形”。第六十三条规定:“有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约:(一)经政府或者国有资产管
19、理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%;(二)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%;(三)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的,继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位;”。 但上述规定对于一些可以申请豁免的情形没有进行具体的解释与细化,需要在监管实践中不断厘清和完善。1、国有股协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题上市公司收购管理
20、办法第六十二条第一款第(一)项规定:“有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:(一)收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化”。该情形主要指上市公司股份转让双方存在实际控制关系,或均受同一控制人所控制。但是该条对于国有股在国有单位之间转让,什么情况下认定为上市公司实际控制人未发生变化,未做明确规定。对此,我们认为,可以根据以下不同的情况分别进行界定:(1)转让双方属于同一级地方政府所有或者控制收购人与出让人如果属于同一级地方政府(以在同一省、自治区、直辖市内为准)所有或者控制,上市公司国有股权在收购人与出让人之间转让,可以视同为上市公司
21、实际控制人未发生变化。(2)转让双方属于同一国有控股集团所有或者控制收购人与出让人如果属于同一国有控股集团所有或者控制,可以认定二者为受同一实际控制人控制的不同主体,股权转让完成后上市公司的实际控制人未发生变化。(3)转让双方为国有控股集团和该集团在境外设立的全资控股子公司收购人与出让人如果为某一国有控股集团和该集团在境外设立的全资控股子公司,虽然股份性质界定为外资法人股,但仍由相关机构代表国家履行出资人职责,行使国有资产所有者的权利,可以认定为上市公司实际控制人未发生变化。(4)收购人与出让人处于不同省份或者分属于中央企业和地方企业所有或者控制依据国务院企业国有资产监督管理暂行条例第四条中规
22、定,“国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。中央政府和地方各级政府分别确定、公布其履行出资人职责的企业。”中央及地方各级政府的出资人分别行使国有资产所有者权利,因此,上市公司国有股在不同省份的国有企业或者中央和地方国有企业之间进行转让时,不受同一出资人控制,应视为实际控制人发生变化。2、“国有资产无偿划转、变更、合并”中的“无偿”认定问题上市公司收购管理办法第六十三条第一款第(一)项规定:“有下列情形之一的,当事人可以向中国证监会申请以简易程序免除发出要约:(一)经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、
23、变更、合并,导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%”。根据中国证监会的有关规定,上述有关“国有资产无偿划转、变更、合并”中的“无偿”具体界定如下:(1)申请人根据收购办法第六十三条第一款第(一)项的规定,向中国证监会申请免除要约收购义务的,必须取得有权政府或者国有资产管理部门的批准。 (2)“无偿划转、变更、合并”是指没有相应的对价,不得存在任何附加安排。 (3)如本次收购中存在的包括有偿支付在内的任何附加安排的,申请人不得按照收购办法第六十三条第一款第(一)项的规定申请免除要约收购义务。 (4)根据上述要求,申请人不符合收购办法第六十三条第一款第(一)项的
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