房地产开发法律风险管理指引.pdf

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1、 房地产开发法律风险管理指引 法律法律事务事务部部 二一二一四四年年 1 目目 录录 第一章 房地产开发法律风险概述. 1 第二章 国有建设用地使用权取得. 3 一、国有建设用地使用权的取得方式 . 3 （一）建设用地划拨取得 . 3 （二）划拨用地性质变更 . 6 （三）国有建设用地出让取得 . 6 （四）国有建设用地转让取得 . 13 二、国有建设用地取得过程的法律风险 . 14 （一）土地交易过程的风险 . 14 1. 招拍挂违法违规的风险 . 14 2. 土地出让合同签约主体不适格的风险 . 15 3. 未按规定条件交纳土地出让金的风险 . 16 4. 以股权转让方式进行土地转让的风险

2、 . 18 5. 非净地摘牌的风险 . 18 6. 房地产项目违规转让的风险 . 19 7. 集体用地及划拨用地非法转让的风险 . 20 8. 司法拍卖项目的风险 . 22 （二）土地利用过程的风险 . 23 1. 土地闲置的风险 . 23 2. 恶意囤地炒地的风险 . 26 3. 非法占用土地的风险 . 26 4. 不按批准用途使用国有土地的风险 . 27 5. 未进行土地使用权展期申请的风险 . 29 6. 划拨地房地产抵押的风险 . 29 第三章 项目公司设立 . 31 一、房地产企业的设立 . 31 （一）公司设立的条件 . 31 （二）房地产开发的资质 . 32 2 二、房地产公司设

3、立过程的法律风险 . 35 （一）房地产公司设立的法律风险 . 35 1. 未获取营业执照开发的风险 . 35 2. 无资质或越资质开发的风险 . 36 3. 资质证书作假的风险 . 37 4. 变更手续违规的风险 . 38 （二）合作开发模式的法律风险 . 39 1. 合作主体资质不适格的风险 . 39 2. 不承担经营风险的合同认定的风险 . 39 3. 资金投入不到位的风险 . 40 4. 需求投资额超出合同约定的风险 . 41 5. 小股东利益保障的风险 . 42 第四章 规划设计与报规报建 . 43 一、房地产开发的过程中涉及的规划事项 . 43 （一）土地利用总体规划 . 43 （

4、二）城市总体规划 . 43 （三）控制性详细规划与修建性详细规划 . 44 二、房地产开发的过程中涉及的规证 . 45 （一）国有土地使用证 . 45 （二）建设工程规划许可证 . 46 （三）建筑用地规划许可证 . 47 （四）建设工程施工许可证 . 48 （五）商品房预售许可证 . 50 三、房地产开发的过程中涉及的前期报批手续 . 51 四、规划设计与报规报建过程的法律风险 . 55 （一）报规报建过程的法律风险 . 55 1. 城市规划变更的风险 . 55 2. 规划条件和附图未纳入出让/转让合同的风险 . 56 3. 擅自变更规划设计条件和附图的风险 . 57 4. 未获取建设工程规

5、划许可证进行设计的风险 . 58 5. 未获取建设工程规划许可证进行施工的风险 . 59 3 6. 未按照建设工程规划许可证规定施工的风险 . 59 7. 未取得建设用地规划许可证占用土地的风险 . 60 8. 建设工程与规划条件不相符的风险 . 61 9. 未获得施工许可证进行施工的风险 . 62 10. 未按施工许可证期限开工的风险 . 62 11. 以不正当手段骗领施工许可证的风险 . 63 12. 使用未审查或不合格施工图施工的风险 . 64 13. 未按要求办理工程质量监督手续的风险 . 65 14. 政府审批图纸意见不一致的风险 . 65 15. 报审图纸与现场施工不一致的风险 .

6、 66 16. 图纸表达不准确及不严谨的风险 . 67 17. 竣工资料备案延迟的风险 . 68 18. 竣工后未移交建设项目档案的风险 . 69 （二）设计合同关键条款的法律风险 . 69 1.设计团队管理条款的风险 . 69 2. 发包人提供资料和文件条款的风险 . 70 3. 设计费进度款支付条款的风险 . 71 4. 设计修改及返工补偿条款的风险 . 71 5. 设计人设计标准条款的风险 . 73 6. 知识产权归属条款的风险 . 73 7. 限额指标管理条款的风险 . 74 8. 解约时设计费核算条款的风险 . 75 9. 设计责任赔偿条款的风险 . 75 10. 反制条款缺乏的风险

7、 . 76 第五章 项目施工管理 . 78 一、项目招标管理 . 78 （一）常见招标模式 . 78 （二）招标工作流程图 . 80 二、项目竣工验收管理 . 81 （一）竣工验收工作内容 . 81 （二）竣工验收工作流程图 . 84 4 三、项目施工管理过程的法律风险 . 85 （一）招标及合同高风险条款的法律风险 . 85 1. 迫使承包方不合理价格竞标的风险 . 86 2. 向不具备资质单位发包的风险 . 86 3. 黑白合同约定不当的风险 . 87 4. 施工合同纠纷条款的风险 . 87 5. 工期延误条款的风险 . 88 6. 工期延误损失费用计取条款的风险 . 89 7. 结算申报

8、条款的风险 . 90 8. 甲供材管理条款的风险 . 91 9. 甲指分包管理的风险 . 93 10. 超期监理费条款的风险 . 93 （二）现场管理的法律风险 . 94 1. 未实施工程监理的风险 . 94 2. 现场管理不合理干预行为的风险 . 95 3. 主体及承重结构装修工程无图施工的风险 . 96 4. 劳动力不足的风险 . 96 5. 监理团队管理不当的风险 . 97 6. 承包人转包责任无法认定的风险 . 98 7. 工程质量事故的风险 . 99 8. 验收违规的风险 . 100 9. 主体结构质量不合格的风险 . 101 10. 临时建设工程违规的风险 . 102 （三）变更、

9、签证及索赔的法律风险 . 103 1. 工程签证管理不当的风险 . 103 2. 承包人工期索赔的风险 . 104 3. 承包人工程变更索赔的风险 . 105 4. 承包人施工加速索赔的风险 . 106 5. 承包人不利现场条件索赔的风险 . 106 第六章 营销及销售管理 . 108 一、销售过程中的政府监管流程 . 108 5 （一）商品房预售许可办理流程 . 108 （二）商品房预售资金监管 . 110 二、营销及销售管理过程的法律风险 . 113 （一）销售策划过程的风险 . 113 1. 广告用语不当的风险 . 114 2. 预售广告违规的风险 . 114 3. 广告内容违规的风险

10、. 115 4. 销售广告和宣传资料不当承诺的风险 . 116 5. 广告侵权的风险 . 117 6. 户外广告违规发布的风险 . 118 （二）商品房销售过程的风险 . 119 1. 违规办理预售许可证的风险 . 119 2. 无证销售的风险 . 120 3. 现售合规证明文件未备案的风险 . 121 4. 现场未明示销售文件的风险 . 122 5. 商品房认购协议解约漏洞的风险 . 124 6. 捂盘惜售的风险 . 124 7. 样板间未明示的风险 . 126 8. 一房多卖的风险 . 126 9. 未按规定报送测绘成果和房屋权属登记资料的风险 . 127 10. 违规返本销售的风险 .

11、128 11. 违规售后包租的风险 . 129 12. 违规分割拆零销售的风险 . 129 13. 违规使用商品房预售款的风险 . 130 14. 销售印章及合同管理不当的风险 . 131 15. 签约管理不当的风险 . 132 （三）商品房买卖合同重点条款的风险 . 132 1. 购房资格条款的风险 . 132 2. 商品房规划及设计变更条款的风险 . 133 3. 小区整体规划局部变更条款的风险 . 134 4. 逾期付款与逾期交房责任条款的风险 . 136 6 5. 面积误差处理条款的风险 . 137 6. 层高条款的风险 . 138 7. 房屋交接条款的风险 . 139 8. 开发商保

12、修责任条款的风险 . 140 9. 产权证办理期限条款的风险 . 142 10. 产权证办理与按揭保证条款的风险 . 143 11. 买受人按揭不能条款的风险 . 144 12. 买受人逾期还贷条款的风险 . 145 第七章 项目公司清算注销 . 147 一、项目公司清算注销的基本流程 . 147 （一）清算的基本流程 . 147 （二）土地增值税清算流程 . 149 （三）注销的基本流程 . 150 二、项目公司清算注销过程中的法律风险 . 154 1. 项目公司不注销的风险 . 154 2. 项目公司注销过程中不当承诺的风险 . 155 3. 清算未通知或未公告债权人的风险 . 156 4

13、. 清算未按期申报税务注销登记的风险 . 157 5. 清算作假的风险 . 157 第八章 法规索引 . 159 1 第一章第一章 房地产开发法律风险房地产开发法律风险概述概述 房地产是指房产和地产的总称， 包括土地和土地上永久建筑物及其所衍生的权利。而基于土地稀缺性及抗通胀性，房地产业也成为了我国行业中投资及投机性需求较强的一个行业， 故随之而来的行业高风险的控制也是开发商在项目开发过程中重点关注之所在。 在房地产业快速发展的黄金时代， 开发商更为关注市场风险和宏观政策风险，而管理过程中相关的法律风险容易被忽视。随着 2010年开始的房地产宏观调控的持续与深化，房地产业的法律风险凸显，竞争也

14、在逐渐从以粗放型低价拿地为主转向为以精细化管理、 科学化管理要利润为主的比拼上。 房地产开发全过程的法律风险防范即属于精细化、科学化管理的一部分，通过对房地产开发过程的法律风险的把控， 开发商在项目开发管理过程中可以更有效的规避其中的风险陷阱而实现管理效率的最大化。 根据房地产开发的生命周期， 房地产开发过程法律风险大体可分为土地获取阶段的法律风险、项目公司设立阶段的法律风险、规划设计与报规报建阶段的法律风险、项目施工管理阶段的法律风险、营销及销售管理阶段的法律风险、项目公司清算阶段的法律风险。土地获取阶段的法律风险防控侧重于土地使用权的法律关系处理； 项目公司设立阶段的法律风险防控侧重于开发

15、主体准入资格的法律关系处理；规划设计与报规阶段的法律风险防控侧重于设计及规划专业性的法律问题处理； 项目施工管理阶段的法律风险防控侧重于工程现场各方2 关系协调与管理的法律问题处理； 营销及销售管理阶段的法律风险防控侧重于市场及政策风险应对及小业主纠纷风险的法律关系处理； 项目公司清算阶段的法律风险侧防控重于税收及后续责任义务承担的法律关系处理。 3 第二章第二章 国有建设用地使用权取得国有建设用地使用权取得 一、国有建设用地使用权的取得方式一、国有建设用地使用权的取得方式 国有建设用地是指建造建筑物和构筑物的土地， 包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地和军事设施用

16、地等所有权为国家的土地。作为房地产开发的基本要素之一，本指引重点关注的是城乡住宅用地。 使用国有建设用地从事房地产开发主要通过划拨、划拨用地变性、出让和转让四种方式取得。 （一）（一）建设用地建设用地划拨取得划拨取得 1.1. 划拨用地的范围划拨用地的范围 依据划拨用地目录 （2001 年国土资源部令第 9 号） ，划拨供地范围主要包括： （1）国家机关用地和军事用地。 （2）城市基础设施用地和公益事业用地。 （3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。 （4）法律、行政法规规定的其他用地。 根据划拨用地目录的范围，并结合各地方的具体实践情况，通过划拨取得的房地产开发建设用地的主要存在

17、于不以营利为目的的非货币安臵的拆迁安臵用房，经济适用房等政策性、福利性住宅项4 目用地上。 2. 2. 划拨用地的划拨用地的申请申请材料材料 （1）用地申请。用地单位以正式文件向市国土资源局提交用地申请，注明用地原由，拟申请用地面积，大概方位，用地现状等基本情况。 （2）发改委立项批准文件。 （3）城建部门规划选址意见。 （4）建设项目预审意见。 （5）有资质的单位提供的勘测定界报告。 （6）项目用地平面布臵图。 （7）其他相关文件。 2.2. 划拨划拨用地用地的审批流程的审批流程 （1 1）审批程序审批程序 耕地保护审查。由国土资源局耕地保护科受理并初审，由局务会对项目用地进行审定并形成决定

18、。 地价审定。由市国土资源局地价审定领导小组研究划拨土地取得费，并提交市政府地价审定领导小组研究审定。 缴纳划拨土地取得费。 市国土资源局依据市政府地价审定领导小组审定的划拨土地取得费，向用地单位下达缴款通知书。 下发划拨用地批复。在用地单位缴清划拨土地取得费后，向用地单位下发划拨用地批复。 5 （2 2）审批流程图审批流程图 国有土地使用权划拨审批流程图 申请用地单位申请用地单位 资料不全：资料不全：5 5 日内一次日内一次性告知用性告知用地单位地单位 申请申请 行政审批服务行政审批服务大厅大厅 审查未通过：审查未通过：退回资料， 说退回资料， 说明原因或出明原因或出具不予受理具不予受理通知

19、书通知书 形式审查形式审查 实质审查实质审查 报市县级人民政府审批报市县级人民政府审批 网上报国土资源部；下网上报国土资源部；下载划载划拨决定书；按规定拨决定书；按规定缴纳除政策性减免收费缴纳除政策性减免收费外的相关费用外的相关费用 政府审批中心根据审批文件政府审批中心根据审批文件出具建设用地批复出具建设用地批复 6 （二）划拨（二）划拨用地性质变更用地性质变更 划拨用地变性主要为历史遗留的产物，当划拨用地的条件改变，划拨用地理由消失后，用地单位通过向政府缴纳相应的土地出让金，改无偿划拨为有偿供地，从而实现房地产开发的一种特殊路径。 根据我国相关规定，划拨用地变更为出让地可以通过以下途径： （

20、1）国家直接将原先的划拨土地出让给原使用人，由原使用人与国家土地管理部门签订土地使用权出让合同， 并缴纳土地使用权出让金，从而取得土地使用权。 （2）原划拨土地使用权人将划拨土地经批准转让给他人。根据城市房地产管理法这种转让必须符合一定条件： 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。 应由土地使用权受让方办理土地使用权出让手续， 并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家

21、或作其他处理。 （三）（三）国有建设用地国有建设用地出让出让取得取得 1.1. 出让出让的方式的方式 7 国有建设用地使用权出让， 是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者， 并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让的方式主要包括： （1）协议出让。协议出让方式的特点是自由度大，不利于公平竞争，故这种方式主要适用于公共福利事业和非盈利性的社会团体、机关单位用地和某些特殊用地， 而不属于市场常用的国有建设用地出让方式；此外，依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的国有建设用地使用权不得采用协议出让的方式。 （2）招拍挂出让。招标主要包括公

22、开招标和邀请招标两种，由符合规定的开发商以书面投标的方式竞投土地使用权， 出让人通过对投标文件的评判，择优决定土地使用权人；拍卖是指在制定时间、地点、利用公开场合，通过公开竞价方式，根据出价结果确定土地使用权人的行为；挂牌是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布， 接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格， 根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。 2. 2. 出让的范围出让的范围 （1 1）协议出让国有土地的范围）协议出让国有土地的范围 协议出让的方式适用于除法定应当采用招标、 拍卖或者挂牌方式出让之外的其他国有土地使用权出让，主要包括以

23、下情况： 供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途8 的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的。 原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式， 但 国有土地划拨决定书 、国有土地租赁合同 、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外。 划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但国有土地划拨决定书 、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外。 出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式。 法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。 （2 2）招标拍卖挂

24、牌出让国有土地范围招标拍卖挂牌出让国有土地范围 供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地。 其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的。 划拨土地使用权改变用途， 国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的。 划拨土地使用权转让， 国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的。 出让土地使用权改变用途， 国有土地使用权出让合同约定9 或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的。 依法应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。 3 3. .

25、出让的流程出让的流程 （1 1）协议出让协议出让程序程序 国土资源局公示出让信息。 公示内容包括土地位臵、 土地面积、土地用途、拟出让年限与供地时间等；公示期限为 30 日。 用地单位提出意向用地申请。 国土资源局会同城市规划等部门， 依据国有土地使用权出让计划、城市规划和意向用地者申请的用地项目类型、规模等确定供地方式， 编制协议出让方案， 地价评估、 确定底价， 报同级人民政府审批。地块公示出让信息公示 30 日后，只有一个意向用地者可依法按程序办理协议方式出让;有两个或两个以上意向用地者转入招标拍卖挂牌方式出让程序。 国土资源局与用地单位出让价格协商，签订国有土地出让意向书 。 意向公示

26、。国土资源局根据国有土地出让意向书将意向出让地块的位臵、用途、面积、出让年限、土地使用条件、意向用地者、拟出让价格等内容向社会公示。公示时间不少于 5 日。 签订土地出让合同。公示期满，无异议或有异议但经审查无违反法律法规行为的，国土资源局根据国有土地出让意向书约定，10 与意向用地者签订国有土地出让合同 。 公布协议出让结果。 国有土地出让合同签定 7 日内，国土资源局将协议结果在土地有形市场等指定场所、 土地市场网上向社会公布，接受社会监督。 （2 2）招拍挂出让流程招拍挂出让流程 招标出让流程图 土地整理储备中心土地整理储备中心土地收储 发布招标公告 投标人投标人 登记、索取标书和有关文

27、件 投标人投标人 缴纳履约保证金、投标 开标 成立评标小组成立评标小组 评标小组评标小组评标 市国土局市国土局 确定中标人， 发出 中标通知书 土地整理储备中心土地整理储备中心 向土地利用中心移交文件 土地利用中心土地利用中心 拟定土地出让合同 市国土局市国土局 与中标人签订土地出让合同 11 受让方受让方 缴纳合同定金 拍卖出让流程图 土地整理储备中心土地整理储备中心 土地收储 竞买人提出竞买申请时应提交的文件： 1. 竞买申请书； 2. 营业执照； 3. 法人代表证明书； 4. 法人代表身份证复印件； 5. 不低于公告数额的履约保证金； 6. 按公告须提交的其它文件 发布拍卖公告 竞买人竞

28、买人 登记、索取拍卖文件和有关文件 竞买人竞买人 提出竞买申请 检查竞买申请的有效性，发放标号的竞买标志牌 现场公开拍卖 市国土局市国土局 与竞得人签订拍卖成交确认书 土地整理储备中心土地整理储备中心 向土地利用中心移交文件 土地利用中心土地利用中心 拟定土地出让合同 市国土局市国土局 与中标人签订土地出让合同 受让方受让方 缴纳合同定金 12 挂牌出让流程图 土地整理储备中心土地整理储备中心 土地收储 竞买人提出竞买申请时应提交的文件： 7. 竞买申请书； 8. 营业执照； 9. 法人代表证明书； 10. 法人代表身份证复印件； 11. 不低于公告数额的履约保证金； 12. 按公告须提交的其

29、它文件。 发布挂牌公告 竞买人竞买人 登记、索取挂牌文件和有关文件 竞买人竞买人 提出竞买申请 现场挂牌 两人或两人以上 要求继续竞价的 挂牌截止 现场竞价：价高者得 无人继续竞价 最高挂牌价者得 市国土局市国土局 与竞得人签订 拍卖成交确认书 土地整理储备中心土地整理储备中心 向土地利用中心移交文件 土地利用中心土地利用中心 拟定土地出让合同 市国土局市国土局 与中标人签订土地出让合同 受让方受让方 缴纳合同定金 13 （四）国有建设用地转让（四）国有建设用地转让取得取得 1.1. 转让的合法方式转让的合法方式 国有建设用地使用权的转让， 指依法获得国有建设用地使用权的权利人通过买卖、 赠与

30、或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。其他合法方式主要包括： （1）房地产项目的直接转让。 （2）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。 （3）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的。 （4）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的。 （5）以房地产抵债的。 （6）法律、法规规定的其他情形。 2.2. 转让的限制性条件转让的限制性条件 房地产项目在未满足下列法定条件的情况下，不得进行转让： （1）未支付全部出让金 （2）未取得土地使用权证书的出让用地 （3）出让用地的房建工程未完成开发投资总额 25%以上

31、的 （4）成片的出让用地土地开发未形成工业用地或其他建设用地条件的 （5）出让用地中的房屋已建成但还未持有房屋所有权证书的 14 （6）被司法机关和行政机关用裁定书、决定书进行查封或以其他形式限制房地产权利的 （7）土地使用权被依法回收的 （8）共有房地产未经其他共有人书面同意的 （9）权属有争议的 （10）未依法登记领取权属证书的 （11）法定的其他禁止情形 二二、国有建设用地取得、国有建设用地取得过程过程的法的法律风险律风险 （一一）土地交易过程的风险）土地交易过程的风险 1 1. . 招拍挂违法违规招拍挂违法违规的的风险风险 1 1.1.1 风险风险界定界定 土地市场招拍挂过程中的主要违

32、规行为包括： （1）提供虚假文件隐瞒事实。 （2）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或竞得的，其中恶意串通包括投标人相互串通以及投标人与招标人串通的行为。 上述违规行为将导致开发商受到行政处罚， 并可能引发相关的民事责任及刑事责任。 1 1.2 .2 风险后果风险后果 在土地出让市场招拍挂过程中的违法违规行为必然导致：中标、竞得结果无效；没收投标保证金；根据行为及情节承担相应的行政处15 罚、民事赔偿、甚至是被追究刑事责任。具体情节后果如下： （1） 提供虚假文件隐瞒事实的： 行政处罚处中标金额 5以上 10以下的罚款+责任主管及直接责任人处单位罚款数额 5%以上 10%以下罚款+没收违法所得；

33、情节严重的，取消 1-3 年投标资格，甚至吊销营业执照。民事责任承担招标人的损失赔偿责任（如有） 。 （2）恶意串通的：行政处罚处中标金额 5以上 10以下的罚款+责任主管及直接责任人处单位罚款数额 5%以上 10%以下罚款+没收违法所得；情节严重的，取消 1-2 年投标资格，甚至吊销营业执照。民事责任承担他人损失赔偿责任（如有） 。 （3）行贿的：行政处罚处中标金额 5以上 10以下的罚款+责任主管及直接责任人处单位罚款数额 5%以上 10%以下罚款+没收违法所得；情节严重的，取消 1-2 年投标资格，甚至吊销营业执照。民事责任承担他人损失赔偿责任（如有） 。 1 1.3 .3 参考依参考依

34、据据 （1） 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第二十五条。 （2） 招投标法第五十三条、第五十四条。 2 2. . 土地土地出让合同签约主体出让合同签约主体不适格的不适格的风险风险 2 2.1 .1 风险风险界定界定 国有土地使用权合同的出让主体限于“市、县人民政府所属的土16 地行政管理职能部门” ，而实践中常有以开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同， 根据相关司法解释合同将被认定无效。 2 2.2 .2 风险风险后果后果 土地出让合同无效。 2 2.3 .3 应对措施应对措施 2005 年之前开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，经市、县人民政

35、府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。 2 2.4 .4 参考依参考依据据 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20055 号） 第一条、第二条。 3 3. . 未按规定条件交纳未按规定条件交纳土地出让金土地出让金的的风险风险 3 3.1 .1 风险风险界定界定 开发商未按规定交纳土地使用权出让金将可能面临行政处罚及民事赔偿的风险。 未按规定交纳土地出让金的行为主要体现在两个方面： （1）逾期支付； （2）协议出让约定低于国家规定最低价。 支付逾期通常指受让人未按合同约定的节点向政府相关部门缴纳土地使用权出让金，但同时应注意根据中华人民共和国城镇国有土地

36、使用权出让和转让暂行条例的规定，全部土地使用权出让金未17 能在签订土地使用权出让合同后六十日支付完毕的， 同样可能被认定为支付逾期。 3 3.2 .2 风险后果风险后果 （1）土地使用权出让金支付逾期的风险：行政处罚不发放国有建设用地使用权证， 也不得按缴款比例分割发放国有建设用地使用权证书。民事责任合同解除+违约赔偿。 （2）协议出让中低于国家规定最低价的风险：民事责任价格条款无效+受让人应按订立合同时市场评估价补足土地使用权出让金+受让人按照过错责任承担损失（如有）赔偿。 3.3 3.3 主管部门主管部门 县级以上国土资源主管部门。 3 3. .4 4 应对应对措施措施 （1）要求土地管

37、理部门按合同约定提供满足开发条件的土地使用权，权利主张的依据主要为交地条件条款，如净地、周边基础设施完善程度（三通一平、七通一平）等。 （2）受让人人不同意按市场评估价补足土地出让金的可解除合同+出让人按照过错责任承担损失（如有）赔偿。 3 3.5.5 参考依参考依据据 （1） 房地产管理法第十六条、第十七条。 （2） 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第二十三条。 （3）最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20055 号）第三条。 18 （4） 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条、第十五条。 4 4. . 以股权转让以股权转让方式

38、进行方式进行土地转让土地转让的风险的风险 4 4.1 .1 风险风险界定界定 以股权转让形式进行土地转让的风险属于综合性风险， 并可能引发项目开发的不可控风险。其潜在风险点主要包括： （1）土地瑕疵风险，包括拆迁、合法性手续文件过期、相关行政处罚、规划指标的限定、设计方案的限制等等瑕疵； （2）隐形债务风险。 4 4.2 .2 风险后果风险后果 项目公司股权转让形式的潜在风险导致的后果包括： （1）项目开发进度的不可控； （2）项目开发投资的不可控； （3）诉讼纠纷。 4 4.3 .3 应对措施应对措施 （1）尽职调查。 （2） 股权收购协议中设臵未知债务及潜在案件纠纷的兜底条款。 5 5.

39、. 非净地摘牌的非净地摘牌的风险风险 5.1 5.1 风险风险界定界定 非净地的风险属于综合性风险， 其风险点不仅体现法律关系的不确定性上，还体现在经济成本的不可控上，具体包括： （1）土地权属瑕疵风险。毛地的国有土地使用证需要等建19 设用地规划许可证 办理完成后方可办理， 换言之相关土地需达到 “净地”条件后方可办理，而物权法规定建设用地使用权自登记时设立，故“毛地”在法律上存在权属纠纷的风险。 （2）拆迁不能的风险。 国有土地上房屋征收与补偿条例将房屋征收补偿的权限收归政府相关部门， 企业强制拆迁的权限不再受保护，且企业之前获取的房屋拆迁许可证一旦过期未能展期，企业还将丧失拆迁的主导权。

40、 （3）时间及成本的不确定风险。由于拆迁安臵补偿的不确定性以及原房屋所有权人对补偿预期的不断攀高， 毛地转化为净地的时间及成本均难以精确控制，进而使得项目开发计划处于不确定性之中。 5 5.2 .2 风险后果风险后果 项目开发进度不可控。 5.3 5.3 参考依参考依据据 （1） 闲臵土地处臵办法第二十一条。 （2） 物权法第一百三十九条。 （3） 国有土地上房屋征收与补偿条例第四条、第五条、第三十五条。 6 6. . 房地产房地产项目项目违规违规转让的风险转让的风险 6 6.1 .1 风险风险界定界定 项目直接转让应当符合一定的限制性条件， 否则转让方将面临行20 政处罚的风险。项目转让的限

41、制性条件为： （1）转让方已经缴清全部土地使用权出让金； （2）转让方已经取得土地使用权证书； （3）转让方完成开发投资总额的 25%以上/属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。 成片开发土地中形成工业用地或其他建设用地条件主要指依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整。 支付的土地款不计算在开发投资总额内。 6 6.2 .2 风险后果风险后果 违反投资限制性条件转让房地产项目的行政处罚： 没收违法所得+可并处违法所得 5 倍以下罚款。 6 6.3 .3 主管部门主管部门 县级以上国土资源主管部门。 6 6.4

42、 .4 参考依据参考依据 （1） 城市房地产转让管理规定第六条、第十条。 （2） 房地产管理法第三十八条、第三十九条、第六十六条。 （3） 城市房地产开发经营管理条例第三十八条。 （4） 闲臵土地处臵办法第三十条。 7 7. . 集体用地及划拨用地集体用地及划拨用地非法转让的风险非法转让的风险 7 7.1 .1 风险界定风险界定 21 非法转让集体用地或划拨用地的行为就是违反土地管理法律法规的规定，将上述土地权利完全或部分、永久或在一定期限内转移给他人，从而获利的行为。相关交易单位将面临相应的行政处罚。 集体用地及划拨用地非法转让行为包括： （1）擅自将农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出

43、租用于非农业建设的行为。 （2）擅自转让、出租以划拨方式取得的国有土地使用权的行为，包括未经批准转让以划拨方式取得的土地使用权、土地上的建筑物或其他设施，未经批准以划拨用地作价出资、 入股或作为合作条件与他人进行房地产开发、房屋联建等行为。 集体用地转让的条件： （1）符合土地利用总体规划； （2）土地使用者为企业； （3）依法取得集体用地使用权； （4）因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。 划拨用地转让的条件： （1）经市县级土地管理部门批准； （2）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人； （3）已获取国有土地使用证； （4）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； （5）

44、签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金。 7 7.2 .2 风险后果风险后果 （1）擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的： 责令限期改正+没收违法所得+并处非法所得的百分之五以上百分之二十以下罚款； 违反土地利用总体规划进行农用地改建设用地的，限期拆除新建建筑物；符合土地利用总体规划的，没收新建建筑物。 22 （2）擅自转让、出租以划拨方式取得的国有土地使用权的：责令缴纳土地使用权出让金+没收违法所得+可并处非法所得的百分之五十以下罚款。 7 7.3 .3 主管部门主管部门 县级以上国土资源主管部门。 7 7.4 .4 参考依据参考依据 （1） 土地管理法第

45、六十三条，第七十三条，第八十一条。 （2） 土地管理法实施条例第三十八条，第三十九条。 （3） 国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条，第四十五条，第四十六条。 （4） 城市房地产管理法第四十条，第六十七条。 8 8. . 司法拍卖项目的风险司法拍卖项目的风险 8 8.1 .1 风险界定风险界定 司法拍卖项目是指债务人无力履行合同或无法清除债务时， 而被债权人经由各种司法程序向法院申请强制执行， 将债务人所有的土地使用权依法拍卖，以拍卖所得金额满足债权，竞得人因此获得土地使用权的以一种土地获取模式。 司法拍卖项目的风险属于综合性风险， 开发商可能面临项目开发不可控的风险，具体的潜在风险包括

46、： （1）土地规划条件已经确定，竞得人只能在原有条件下进行开23 发建设。 （2）竞买前竞拍人与债务人的勾地协议存在被债权人作为权益被侵犯的证据而主张竞拍无效的风险。 （3）土地闲臵时间过长而存在被政府收回的风险。 （4）已投入运营项目存在案外人以“买卖不破租赁”拒绝移交的风险。 8 8.2 .2 风险后果风险后果 竞得人与债权人、案外人、政府部门产生纠纷，影响竞得人对项目顺利开发，甚至可能导致项目投资的失控。 8 8.3 .3 应对措施应对措施 （1）充分调查土地实际情况。 （2）充分调查土地是否有产权瑕疵。 （3）了解竞拍土地的规划及开发现状。 （4）竞买土地是否存在被政府收回的风险。 （

47、二二）土地）土地利用过程利用过程的风险的风险 1 1. . 土地闲臵土地闲臵的的风险风险 1 1.1 .1 风险风险界定界定 土地闲臵将导致开发商面临行政处罚的风险。 土地闲臵主要从三个方面的条件进行界定，即开工日期、开工面积和投资额度其中一个条件未达要求则可认定为土地闲臵。具体为：24 （1）超过出让合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期一年未动工开发的； （2）已动工开发但开发面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，中止开发满一年的； （3）已动工开发但已投资额占总投资额不足 25%，中止开发满一年的。 因特殊情况动工开发日期不明确的， 如国有建设用地使用权有偿使用合同/划拨决定书

48、未约定/规定动工开发日期的， 或动工开发日期约定/规定不明确的， 动工开发日期以实际交付土地之日起一年确定，实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。 动工开发的界定： （1）需深挖基坑项目基坑开挖完毕； （2）使用桩基项目打入所有基础桩； （3）其他项目地基施工完成三分之一。 已投资额、总投资额不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。 1 1.2 .2 风险风险后果后果 行政处罚： （1）未动工开发满一年的，征缴土地出让金或划拨价款的 20%作为土地闲臵费（土地闲臵费不得列入生产成本） 。 （2）未动工开发满两年的，无偿收回国有建设用地使用权。 1 1.3 .3 主

49、管部门主管部门 县级以上国土资源主管部门。 1 1.4 .4 应对措施应对措施 针对土地闲臵的行政处罚，开发商可行使的抗辩理由包括： （1）25 不可抗力； （2）政府、政府有关部门的行为造成动工开发迟延； （3）动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延。 政府、政府有关部门的行为造成动工延迟的情况包括： （1）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、 规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的； （2）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建

50、设条件开发的； （3）因国家出台相关政策， 需要对约定、 规定的规划和建设条件进行修改的；（4）因处臵土地上相关群众信访事项等无法动工开发的； （5）因军事管制、文物保护等无法动工开发的； （6）政府、政府有关部门的其他行为。 以动工开发必需的前期工作不具备作为抗辩理由的主要为场地条件未达开发要求，即未满足“三通一平” （通水、通电、通路、平整场地） 、 “五通一平” （通水、通电、通路、通气、通讯、平整场地）或“七通一平” （上、下水通、通路、通讯、通气、通电、通热、场地平整） 。 1 1.5 .5 参考依据参考依据 （1） 闲臵土地处臵办法第二条、第八条、第十二条、第十三条、第十四条、第十