FIDIC合同条件实用技巧-保证金和银行保函.doc

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1、FIDIC合同条件实用技巧保证金和银行保函 在国际承包工程中，业主为了避免承包商违约失控而蒙受损失，通常要求承包商提供经济担保，这是买方市场的特点之一，也是国际公认的业主采取的防范措施。因此，承包商必须根据合同的有关规定，向业主提交各类保证金(Guarantee)。保证金可以是现金抵押，也可由银行或保险公司开出。由于现金抵押直接影响到承包商的流动资金周转，而保险公司在向业主提供保证金时又相当复杂，并且担保金额较高，因此常见的是通过银行出具的保证金保函(BankGuarantee)，也常称之为保函。保函是在银行书面承诺形式下的保证金，是由第三方提供的一种货币担保，目的是防止承包商在履约过程中出现

2、问题，保函手续费承包商将列入项目成本。银行出具保函的担保制度一方面可以保证承包商履行合同的严肃性，另一方面因为银行不愿为信誉欠佳或资不挺债的承包商提供经济担保，客观上也起到净化国际承包工程市场的作用。根据担保的责任和功用不同，国际承包工程中常见的有投标、履约、预付款、工程保留金保函，以及为了某种特殊目的而出具的保函等。以下探讨银行保函的一些问题。投标保函投标保函是承包商随报价书一同呈交给业主的，有关条件在合同的投标须知中写明，主要目的是担保投标人在业主定标前不撤销其投标。投标保函通常为投标人报价总金额的2.5%，有效期与报价有效期相同，一般为90天，最长的可达180天。有些业主在招标文件中对于

3、投标保函并不是采用百分比，而是规定一个固定金额，以防止投标的承包商反算推测业主的项目标底或其他投标人的标价。投标保函的金额定为2.5%是个经验数字，因为统计数据表明，通常最低标与次低标的价格相差在2%左右，后面的各标顺序价格相差也在这一幅度上。因此，如果发生最低标的投标人反悔而撤出技标的情形，则业主没收其投标保函并可授标给次低标，该金额应能弥补两者间的价差。依此类推，业主可以通过没收反悔者的投标保函而避免遭受经济损失。有时由于评标和议标的拖延，在投标保函有效期将近时，业主可能要求承包商办理投标保函的延期。如果承包商认为在投标后因时效影响造成标价贬值，而业主又不同意为此调整投标差价，形势趋向亏损

4、，就可以通过不再办理延期的手段，趁机合理退出竞标，保函到期即自动失效。这时业主元权向银行索付承包商的投标保函，因为拖延定标是业主自身原因造成的。定标后，业主将发放全部未中标的投标人之投标保函，以便他们向有关银行办理注销手续并解冻其定期存款或抵押金。履约保函履约保函在FIDIC合同第10.1款(履约保函)、第10.2款(履约担保的有效期)和第10.3款(履约担保的索赔)中有明确现定，即银行用书面形式承诺负责赔偿承包商签订合同后可能造成的损失，主要目的是担保承包商按照合同规定正常履约，防止承包商中途毁约，以保证业主在承包商未能圆满实施合同时，有权得到资金赔偿。履约保函通常为合同额的10%，也可能随

5、项目的不同而异，有效期到保修期完毕。值得注意的是，合同第10.2款(履约担保的有效期)中规定承包商除呈交工程保留金保函用于工程保修期的维修，履约保函也要保到工程保修期结束，即在承包商获得最终竣工证书后才予以发放，这与以前的版本不同。承包商应该就此与业主协商，避免对保修期提供双重保函，力争只将履约保函保到施工完毕，不包保修期包括在内。通常是承包商在投标呈交的报价首封函中对比做出明确说明，并在签约时写明履约保函只保到业主发放工程初验证书。因为实际上，履约保函定为合同金额的10%已经比较高，以此保函金额再来与工程保留金保函共同保证工程的维修对承包商是很不合理的。中标的承包商必须在投标保函的有效期内呈

6、交其履约保函，业主在拿到履约保函后才能发放中标承包商的投标保函并与之签约。如果中标的承包商未能在中标通知书规定的期限内提交履约果函，则通常其投标保函将被没收。如果业主在履约过程中临时削减部分工程内容，致使合同金额有实质性减少，则履约保函的金额也应相应下调。预付款保函FIDIC合同一般在第60款(证书与支付)的特殊条款中写明承包商应该向业主呈交预付款保函，主要目的是担保承包商按照合同规定偿还业主垫付的全部预付款，防止出现承包商拿到作为动员费的预付款后卷款逃走之现象发生。预付款保函的担保金额事业主支付的预付款等额，通常可以达到15%，也有更高些的例子，有效期直到工程竣工，实际在扣完预付款后即自动失

7、效。投保金额应随工程进度和预付款的扣还而递减，承包商应定期就递减值获得业主确认并正式通知担保银行，办理相应的减额手续，不断调整保函金额与其相符，减除在发生难以预料的情况时有关责任和有可能被多索付的风险，同时还可逐步降低保函手续费支出。业主在扣完全部预付款后，即发放承包商的预付款保函。工程保留金保函FIDIC合同一般在第60款(证书与支付)的特殊条款中规定在每次发放承包商的验工计价款时扣除工程保留金，作为一种持有保证，目的是保证承包商负责对项目完工后的工程缺陷进行维修，作为弥补工程不符合质量而进行返工时的备用金。业主通常从每次验工计价中扣款10%，当到达合同总价的5%时为止。合理的工程保留金最终

8、应该为5%，也有高达10%的情况，有效期到保修期为止。当咨询工程师发出工程初验证书时，向承包商发放一半的工程保留金，余额直到保修期满的一段缓冲时间后，再予以全部发放。通常合同中规定承包商可以采用银行保函的形式，换回在押的保留金现金，以便增加承包商的流动资金，以利其施工中的资金周转。实际运作中，业主经常以各种借口(例如清关清税)拖延甚至拒绝发放保留金，尽管承包商百般交涉和周旋，有时也很难拿回保留金保函。因此，有些国际承包公司在报价阶段就将保留金打入到工程成本中。免税进口材料物资及税收保函FIDIC合同第54款(承包商的设备、临时工程和材料)的特殊条款中(有时还加列第73款)通常规定承包商应向业主

9、呈交免税物资及税收保函，主要目的是为了确保承包商将进口的材料物资全部用于其承包的免税项目，并且必须按合同规定交纳当地的有关税收。这种保函的金额一般与各类税金相等，有效期到保修期过后。如果海关发现承包商倒卖免税物品从中渔利，或者税务部门证实承包商偷漏税时，业主可以采取惩罚措施，为此没收承包商的保函并向银行提款，作为补交各类税金和罚款。有时业主不设置此保函，而是利用保留金保函控制承包商的清关清税。在工程竣工后，承包商按合同规定应该办理清关，将临时进口的免税机具设备等运出项目所在国之国境或上税后转卖，并向当地税务部门交清全部所得税等应纳税款，提交了海关和税务部门的全部有关文件，业主在认为满意后才发放

10、保留金保函，而并不是在工程保修期后就发放。承包商也可在原项目尚未结束时力争获得新的免税工程，在办理了相应的批准手续后，通过有关部门出具证明，转移原进口的机具设备到新的工程中使用。因此，承包商应注意保存好全部有关的原始单证，避免遗失。“首次要求即付”保函“首次要求即付”保函(英文叫to pay to the Employer upon10tification from the Employer to the Bank immediately without：he necessity of a previous notice or of judied or administrative pro-j

11、edures)就是当业主凭保函向银行索偿时，银行不再征询承包商意见即立刻兑现，属于一种无条件保函。这种保函在索偿兑现前完全剥夺了承包商的申辩权利，是所有银行保函中潜在风险最大的一种。承包商对于这类保函要特别慎重，因为尽管保函是由银厅开出的，实际上银行只是起到第三方的代付作用，而最终的全部费用和风险仍将由承包商自己承担。承包商必须分析项目所在国的政治和经济形势，掌握业主的信誉和财力，项目资金来源及可靠程度等，同时应对保函格式中的具体内容逐字逐句进行认真研究。在开出的各类保函中应该尽量避免“索偿即付”这类字句，最好能在业主书面索偿与银行付款之间留有一定空隙期限，以便有一个缓冲时间。如果迫不得以，承

12、包商还可抓住这一时机立刻向仲裁庭或通过律师向当地法院提出紧急诉讼，申请暂时冻结保函的措施，以防业主凭保函向银行索付保证金的立刻发生，从而保护自身利益，使有关争端日后听从法院调查和处理。国际承包工程中，业主根据合同凭保函向银行索偿的情况时有发生。有时业主可能借故凭保函向银行无理提款，甚至发生欺骗案件。承包商应采取相应防范措施对付可能出现的无理提款，避免这种风险的发生。FIDIC合同并不提倡使用“首次要求即付”保函，而是主张业主在向银行索偿之前通知承包商，说明其导致索偿的违约性质，这可从合同第10.3款的字里行间看出。因为如果业主可以不需任何理由就没收承包商的保函，必然导致承包商在投标时就把这类意

13、外风险考虑进去，将有关费用全部折算到标价当中，以补偿不可预见的危险，造成标价的不合理增加，难以取得有竞争性的投标结果。如果业主的信誉和财力相当有限，但在标书中又坚持承包商出具金额较大且期限较长的“首次要求即付”的保函，承包商应考虑要求业主出具银行的付款反担保函，以保证自己的工作能够得到支付。但实际运作中除非承包商带资承包，为项目提供信用贷款，业主一般是不向承包商提供付款保函的。在综合分析各种情况后，承包商就要充分考虑若冒如此大的风险，万一出现问题，能否确保盈利，是否值得参与这种投标。保函的“转开”与“转递”业主一般在招标文件中限定承包商必须经由项目所在国的一家第一流的银行出具保函，或在外国银行

14、开出保函后，通过当地一家中间银行向业主呈交保函，这家中间银行通常是项目所在国的商业银行。我国国际承包工程公司应尽量说服业主接受中国银行直接开出的各类保函，并在开出保函前就此获其书面确认。如果必须通过当地一家中间银行向业主呈交各类保函，则应该特别注意在具体办理时，掌握“转开”与“转递”之阳质的区别，力争办理“转递”，因为这将直接影响承包商的潜在风险及其有关费用。“转开”(Endorse或Counter-guarantee)时，当地银行视这种情况为“首次要求即付”类保函，承担直接责任。如果发生业主索偿的情况，当地的“转开”银行立刻办理支付手续，事后再与原开证行进行财务结算。因此，“转开”对于承包商

15、的风险较大，同时还要承担与直接开出时相同的银行保函手续费，承包商这时等于双重付费(原开证行+转开行)。“转递”(Authenticate)时，当地银行只是起到联络作用，承担的是间接责任。如果发生业主索偿的情况，当地的“转递”银行只是负责传递信息给原开证行，并且以其意见为准。若原开证行不同意支付，则当地的“转递”银行只需原话转告业主即可。若原开证行同意支付，则必须给其汇款，“转递”银行要待收到这笔款项后才能转付业主。因此，“转递”不仅可以降低承包商的风险，而且手续费仅几个美元，甚至有的银行考虑到与承包商的业务关系而不收任何手续费。银行保函就是金钱，是一种应承包商的请求在特定条件下而开具的可支付的

16、承诺文件，也是以经济形式对承包商履行合同义务的担保，实质上相当于承包商在特定条件下交给了业主一笔可向银行索换为货币的保证金。保函一经开出，在其有效期内承包商不能撤销，并且要承担银行开出的保函之全部风险，通常是以承包商在银行的等额定期存款或抵押金为代价的，银行并不承担任何实际风险。因此承包商对于开具保函必须十分谨慎，具体办理时要认真研究保函及索付条件等，重视保函内容和文字的严密性。承包商的项目经理应对各类保函及其条件了如指掌，注意平时对保函的管理，指定专人负责。必须及时撤销并收回有关保函，避免业主在承包商办理延期前，借口担心保函自动失效而趁期满前向银行索偿，造成被动。另外承包商应该及时办理减额手续，减少可能是暴露在外的各类风险。