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1、第二章第二章 合同概述合同概述 合同与契约合同与契约（1）通说认为，合同就是契约，在我国日常生）通说认为，合同就是契约，在我国日常生活中又与协议通用。活中又与协议通用。（2）历史地看，合同与契约曾有不同的含义。）历史地看，合同与契约曾有不同的含义。当事人的意思表示一致，但目的对立，他们达当事人的意思表示一致，但目的对立，他们达成的协议，是契约，如买卖、借贷；成的协议，是契约，如买卖、借贷；当事人意思表示一致，而目的也相同，他们达当事人意思表示一致，而目的也相同，他们达成的协议，便是合同，如：成立社团、合伙等。成的协议，便是合同，如：成立社团、合伙等。一、合同的基本概念一、合同的基本概念“合意加

2、债合意加债”（一）合同是当事人之间的合意（一）合同是当事人之间的合意1.两个意思表示一致即构成合意。两个意思表示一致即构成合意。2.意思表示有瑕疵，不影响合意的存在。意思表示有瑕疵，不影响合意的存在。3.合意就说明合同是两个意思表示的结合。合意就说明合同是两个意思表示的结合。4.合意可以是明示形式，也可以是默示形式，合意可以是明示形式，也可以是默示形式，合意还可以是混合形式。合意还可以是混合形式。（二）合同在当事人之间是一个债的关系（二）合同在当事人之间是一个债的关系1.当事人订立合同的目的和宗旨，是要创立、当事人订立合同的目的和宗旨，是要创立、变更、终止债权债务关系。变更、终止债权债务关系。

3、2.债权合同具有相对性。债权合同具有相对性。（1）合同的相对性，是指合同这个）合同的相对性，是指合同这个“法锁法锁”，只在当事人之间发生效力，第三人不受，只在当事人之间发生效力，第三人不受合同的拘束。合同的拘束。（2）相对性是一个基本原则，不是绝对的。）相对性是一个基本原则，不是绝对的。甲公司与乙公司订立一项粮食购销合同，甲公司与乙公司订立一项粮食购销合同，合同的附则规定：合同的附则规定：“有关交货事宜由丙公有关交货事宜由丙公司出面协调解决。司出面协调解决。”合同第五条规定：应合同第五条规定：应在天津某粮库交货。后来，甲公司因嫌交在天津某粮库交货。后来，甲公司因嫌交货地点及交货时间不合适，便找

4、到丙公司，货地点及交货时间不合适，便找到丙公司，要求变更时间和地点。丙公司即与甲公司要求变更时间和地点。丙公司即与甲公司达成一份补充协议，协议中将交货地点由达成一份补充协议，协议中将交货地点由天津变更为石家庄，将交货时间由天津变更为石家庄，将交货时间由 2000年年12月变更为月变更为2000年年10月。月。n n 补充协议订立后，甲公司将该协议送交给补充协议订立后，甲公司将该协议送交给乙公司，要求乙公司于乙公司，要求乙公司于2000年年10月将货物发月将货物发往石家庄某粮库。乙公司收到该协议以后，往石家庄某粮库。乙公司收到该协议以后，提出因交货时间提前而无法准备货源，并提出因交货时间提前而无

5、法准备货源，并提出交货地点变更，使其费用增加，甲公提出交货地点变更，使其费用增加，甲公司必须为此提供补偿。双方不能达成协议，司必须为此提供补偿。双方不能达成协议，甲公司便以乙公司构成违约为由，向法院甲公司便以乙公司构成违约为由，向法院提起诉讼。提起诉讼。问题：主要涉及合同的相对性问题：主要涉及合同的相对性问题。问题。n n焦点焦点：n n 合同附则中规定的“有关交货事宜由丙公司出面协调解决”是否意味着丙公司具有有效授权，从而使补充协议在甲公司与乙公司之间发生效力。3.合同是商品交换的法律形式。合同是商品交换的法律形式。4.债权合同是平等主体之间的法律关系。债权合同是平等主体之间的法律关系。5.

6、债权合同是关于财产关系的合同。债权合同是关于财产关系的合同。二、合同关系：二、合同关系：（一）、合同关系主体（一）、合同关系主体1、核心：合同关系主体具有平等性；、核心：合同关系主体具有平等性；2、范围：自然人、法人或其他组织；、范围：自然人、法人或其他组织；3、国家机关也可以成为合同关系的主体。、国家机关也可以成为合同关系的主体。4、涉他合同中的合同关系主体：、涉他合同中的合同关系主体：为第三人利益的合同；由第三人给付的合为第三人利益的合同；由第三人给付的合同；同；（二）、合同关系客体：不是物，是义务人（二）、合同关系客体：不是物，是义务人的行为（作为或不作为）的行为（作为或不作为）1、合同

7、关系的客体是由合同权利的性质（请、合同关系的客体是由合同权利的性质（请求权）决定的。求权）决定的。合同权利人只能请求义务人为特定行为，合同权利人只能请求义务人为特定行为，以得到某种利益。以得到某种利益。2、合同客体与合同标的物的混淆，是造成对、合同客体与合同标的物的混淆，是造成对合同客体认识错误的原因。合同客体认识错误的原因。合同客体是义务人的行为，义务人行合同客体是义务人的行为，义务人行为指向的物即是通常指的标的物。为指向的物即是通常指的标的物。【举例】以买卖合同为例【举例】以买卖合同为例（三）、合同关系内容（三）、合同关系内容1.合同当事人的权利：合同当事人的权利：2.合同当事人的义务：合

8、同当事人的义务：给付义务；给付义务；附随义务；附随义务；先合同义务；先合同义务；后合同义务；后合同义务；明示义务明示义务默示义务；默示义务；。（四）案例分析：（四）案例分析：2005年年6月，张某和甲公司达成协议，约月，张某和甲公司达成协议，约定张某在甲公司的停车场停放轿车一辆，停定张某在甲公司的停车场停放轿车一辆，停车费每月车费每月50元。同年，元。同年，8月，张某停在该停月，张某停在该停车场的轿车被人盗窃，停车场管理人员发现车场的轿车被人盗窃，停车场管理人员发现后，在与歹徒搏斗过程中被打成轻伤。后该后，在与歹徒搏斗过程中被打成轻伤。后该刑事案件没有侦破，张某的车辆没能追回。刑事案件没有侦破

9、，张某的车辆没能追回。于是，张某起诉甲公司请求赔偿损失。于是，张某起诉甲公司请求赔偿损失。问：张某能否胜诉？问：张某能否胜诉？分歧：保管关系或场地使用关系。分歧：保管关系或场地使用关系。【分析】关键：是否构成保管合同关系【分析】关键：是否构成保管合同关系 1、在本案中由于双方在订立协议时，使、在本案中由于双方在订立协议时，使用的是停车费一词，从合同的内容难以推用的是停车费一词，从合同的内容难以推定当事人的真实意思，定当事人的真实意思，2、依据合同法第、依据合同法第365条规定，保管合同条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。还该物的

10、合同。（1）本案中车辆的停放具有随意性）本案中车辆的停放具有随意性（2）从双方所签订的合同中也看不出要求甲）从双方所签订的合同中也看不出要求甲公司负责车辆完好的意思，公司负责车辆完好的意思，三、合同的分类三、合同的分类（一）（一）有名合同、无名合同有名合同、无名合同1、有名合同有名合同（1）定义）定义（2）创设有名合同意义。）创设有名合同意义。a、以其任意性规定来补充当事人约定中的不、以其任意性规定来补充当事人约定中的不完善之处。完善之处。b、有名合同规范中可设有强行性规范，在当、有名合同规范中可设有强行性规范，在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益、事人的约定损害社会公共利益、国家利益、或

11、者使当事人利益状态严重失衡时，可以或者使当事人利益状态严重失衡时，可以矫正，从而保护社会公共利益、国家利益、矫正，从而保护社会公共利益、国家利益、或者当事人利益。或者当事人利益。（3）从合同法的发展趋势看，立法上有名合）从合同法的发展趋势看，立法上有名合同的范围在逐渐扩大。同的范围在逐渐扩大。2、无名合同、无名合同（1）定义：非典型合同，是指法律没有确定）定义：非典型合同，是指法律没有确定一定名称和相应规则的合同。一定名称和相应规则的合同。（2）有名合同的发展轨迹是从无名合同到有）有名合同的发展轨迹是从无名合同到有名合同。名合同。在社会生活中，除有名合同外，还有为数众在社会生活中，除有名合同外

12、，还有为数众多的无名合同。多的无名合同。（3）从合同法的基本原则来看，无名合同的）从合同法的基本原则来看，无名合同的存在是合同自由原则的客观表现。存在是合同自由原则的客观表现。3、区分有名合同与无名合同的法律意义：在、区分有名合同与无名合同的法律意义：在于两者适用的法律规则不同。于两者适用的法律规则不同。(1)有名合同应当直接适用合同法的规定有名合同应当直接适用合同法的规定或其他法律的有关规定。或其他法律的有关规定。(2)无名合同的法律适用，首先适用合同法总无名合同的法律适用，首先适用合同法总则的一般规定，其次可以参照合同法分则则的一般规定，其次可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。或

13、者其他法律最相类似的规定。4、无名合同的基本类型主要是三种：、无名合同的基本类型主要是三种：（1）纯无名合同：肖像权使用合同）纯无名合同：肖像权使用合同（2）准混合同。）准混合同。如：某甲与户主乙订立一房屋租赁合同，但如：某甲与户主乙订立一房屋租赁合同，但某甲以担任乙的儿子的家庭教师折抵房租。某甲以担任乙的儿子的家庭教师折抵房租。（3）混合合同。）混合合同。是指一个合同所包含的内容是几个有名合同是指一个合同所包含的内容是几个有名合同内容的综合的合同。内容的综合的合同。a.主从型混合合同主从型混合合同 例如，甲酒店向乙啤酒厂购买散装啤酒，但例如，甲酒店向乙啤酒厂购买散装啤酒，但甲需向乙租用啤酒桶

14、，待热季过后即返还。甲需向乙租用啤酒桶，待热季过后即返还。b.等值型混合合同。等值型混合合同。例如，甲到乙开的服装店订做一套衣服，同例如，甲到乙开的服装店订做一套衣服，同时该套衣服的布料由甲在乙的店里选购，时该套衣服的布料由甲在乙的店里选购，服装加工费和布料费由甲一次性支付。服装加工费和布料费由甲一次性支付。c.二重有名合同。二重有名合同。比如，甲咨询公司接受乙公司的委托为乙提比如，甲咨询公司接受乙公司的委托为乙提供项目论证，乙公司为甲公司的工作人员供项目论证，乙公司为甲公司的工作人员免费提供住房免费提供住房。d.类型融合合同。类型融合合同。即一个合同中所含构成部分同时属于不同的即一个合同中所

15、含构成部分同时属于不同的合同类型。合同类型。例如，甲以半卖半送的意思将其价值例如，甲以半卖半送的意思将其价值100万的万的商品半价出售给某基金会。商品半价出售给某基金会。甲的给付同时属于买卖合同和赠与合同。与甲的给付同时属于买卖合同和赠与合同。与混合合混合合 同极易混淆者为合同的联立。同极易混淆者为合同的联立。（4）、合同的联立）、合同的联立:指数个有名合同不失其指数个有名合同不失其个性而相结合个性而相结合 a.单纯外观的结合。单纯外观的结合。例如，甲向乙木工厂购买家具一套，同例如，甲向乙木工厂购买家具一套，同时约定木工厂派人帮甲修理门窗。买卖合时约定木工厂派人帮甲修理门窗。买卖合同与承揽合同

16、因同时缔结而在外观上结合同与承揽合同因同时缔结而在外观上结合在一起。在一起。b.一方依存的结合。一方依存的结合。例如例如:约定买马而租用马鞍的合同，租赁约定买马而租用马鞍的合同，租赁合同的成立依存于买卖合同，而买卖合同合同的成立依存于买卖合同，而买卖合同的成立则不依赖于租赁合同的成立则不依赖于租赁合同c.择一的结合。择一的结合。如如:甲、乙约定，若乙被公司录用为高级主甲、乙约定，若乙被公司录用为高级主管则将房屋卖给乙，若乙未被录取则乙仍管则将房屋卖给乙，若乙未被录取则乙仍是租赁甲的房屋。是租赁甲的房屋。举例：无名合同具体说来举例：无名合同具体说来,主要有主要有:n n医疗服务合同医疗服务合同,

17、n n保险合同保险合同,包括财产保险合同纠纷包括财产保险合同纠纷,人寿保险合人寿保险合同同,n n担保合同担保合同,包括保证合同包括保证合同,n n抵押合同抵押合同,质押合同质押合同,留置合同等留置合同等,n n房地产合同房地产合同,n n土地使用权转让合同土地使用权转让合同n n承包经营合同纠纷承包经营合同纠纷,n n广告合同广告合同 n n储蓄合同储蓄合同n n影视合同影视合同（二）双务合同、单务合同（二）双务合同、单务合同1、双务合同、双务合同 大多数合同属于双务合同，如买卖合同、大多数合同属于双务合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同租赁合同、借款合同 2、单务合同、单务合同 一般包括有

18、两种情况一般包括有两种情况:a、一种是只有单方承担合同义务的情况，、一种是只有单方承担合同义务的情况，b、另一种是一方承担合同的主要义务，另一、另一种是一方承担合同的主要义务，另一方不承担主要义务，只承担附属义务。方不承担主要义务，只承担附属义务。3、区分双务合同与单务合同的法律意义在于：、区分双务合同与单务合同的法律意义在于：（1）履行义务的顺序要求不同。）履行义务的顺序要求不同。（2）在风险负担方面）在风险负担方面单务合同中的风险由所有权人负担，但对方单务合同中的风险由所有权人负担，但对方有过失的除外；有过失的除外；双务合同中的风险负担要根据具体情况而定：双务合同中的风险负担要根据具体情况

19、而定：a、发生不可抗力而使双方不能同时履行时，、发生不可抗力而使双方不能同时履行时，任何一方均不得要求对方履行，债务人免任何一方均不得要求对方履行，债务人免除义务；除义务；如一方已经履行的，对方应当予以返还，否如一方已经履行的，对方应当予以返还，否则构成不当得利。则构成不当得利。b、由于可归责于债务人的原因而致使不能履、由于可归责于债务人的原因而致使不能履行时，债务人无权要求对方履行，对方有行时，债务人无权要求对方履行，对方有权要求解除合同并请求赔偿损失。权要求解除合同并请求赔偿损失。c、由于可归责于债权人的原因而使合同不能、由于可归责于债权人的原因而使合同不能履行时，债务人有权请求对方履行并

20、赔偿履行时，债务人有权请求对方履行并赔偿对方因此遭受的损失。对方因此遭受的损失。（3）解除合同方面）解除合同方面 在双务合同，合同的债权人因可归责于在双务合同，合同的债权人因可归责于对方的事由而致使不能履行时有权解除合对方的事由而致使不能履行时有权解除合同，同，在单务合同中债权人则为撤回，而不发在单务合同中债权人则为撤回，而不发生解除合同的问题。生解除合同的问题。4、思考：借款合同为何是单务呢？、思考：借款合同为何是单务呢？5、【注意】：【注意】：双务合同分为双务合同与不完全双务合双务合同分为双务合同与不完全双务合同（不真正的双务合同，或者准双务合同）同（不真正的双务合同，或者准双务合同）准双

21、务合同：是指一方负担义务是主要义准双务合同：是指一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务务而另一方负担的义务并不是主要义务（即从属的义务），主义务与非主义务之（即从属的义务），主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。间没有相互对应与牵连关系。如：甲委任乙处理事务，未约定报酬时，委如：甲委任乙处理事务，未约定报酬时，委任人有预付必要费用的义务，任人有预付必要费用的义务，（三）（三）有偿合同、无偿合同有偿合同、无偿合同标准：根据当事人取得权利是否偿付代价标准：根据当事人取得权利是否偿付代价1、定义定义（1）有偿合同指当事人因取得权利须偿付一）有偿合同指当事人因取得权利须偿付一定代

22、价的合同。定代价的合同。如买卖、租赁、借贷等。如买卖、租赁、借贷等。（2）无偿合同是指当事人一方只取得权利，）无偿合同是指当事人一方只取得权利，不偿付任何代价的合同不偿付任何代价的合同如赠与合同，无偿使用、无偿保管、无偿委托如赠与合同，无偿使用、无偿保管、无偿委托2、区分有偿合同与无偿合同法律意义在于：、区分有偿合同与无偿合同法律意义在于：（1）当事人的责任不同。）当事人的责任不同。（2）主体要求不同。）主体要求不同。（3）可否行使撤销权不同。）可否行使撤销权不同。（4）对于出卖人的瑕疵担保义务）对于出卖人的瑕疵担保义务（5）对善意取得的作用不同。）对善意取得的作用不同。3、【练习、【练习1】

23、：双务合同与有偿合同的关系】：双务合同与有偿合同的关系？下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同？（合同？（）A买卖合同买卖合同 B借贷合同借贷合同C租赁合同租赁合同 D付有保管费的保管合同付有保管费的保管合同【练习【练习2】：张某放暑假回家，就将价值】：张某放暑假回家，就将价值1万万余元的电脑交给同宿舍的李某保管，并允余元的电脑交给同宿舍的李某保管，并允许李某使用。李某一日用毕，将电脑放在许李某使用。李某一日用毕，将电脑放在床上就出去到歌舞厅去玩。本拟夜间床上就出去到歌舞厅去玩。本拟夜间12点回点回来，但遇见好友，凌晨来，但遇见好友，凌晨3点钟才回来。

24、门锁点钟才回来。门锁于凌晨于凌晨2点被撬开，电脑被盗。请问，李某点被撬开，电脑被盗。请问，李某应否承担责任？应否承担责任？1、诺成合同、诺成合同 含义：仅依当事人意思表示一致而成立的合含义：仅依当事人意思表示一致而成立的合同。同。其特点：合同的成立不以交付标的物为要件。其特点：合同的成立不以交付标的物为要件。2、要物合同（实践合同）、要物合同（实践合同）含义：合同各方除了就合同主要条款意思表含义：合同各方除了就合同主要条款意思表示一致外，还必须以物的交付作为合同成示一致外，还必须以物的交付作为合同成立的前提的合同，是立的前提的合同，是“诺成合同诺成合同”的对称。的对称。n n在合同法中，实践合

25、同主要有三种形式：在合同法中，实践合同主要有三种形式：在合同法中，实践合同主要有三种形式：在合同法中，实践合同主要有三种形式：（1 1）客运合同。）客运合同。）客运合同。）客运合同。（2 2）一般保管合同。）一般保管合同。）一般保管合同。）一般保管合同。（3 3）自然人之间的借款合同。）自然人之间的借款合同。）自然人之间的借款合同。）自然人之间的借款合同。3 3、区分实践合同与诺成合同的意义有二：、区分实践合同与诺成合同的意义有二：、区分实践合同与诺成合同的意义有二：、区分实践合同与诺成合同的意义有二：（1 1）两者成立或生效的时间及要件不同。）两者成立或生效的时间及要件不同。）两者成立或生效

26、的时间及要件不同。）两者成立或生效的时间及要件不同。（2 2）对当事人义务的规定不同：）对当事人义务的规定不同：）对当事人义务的规定不同：）对当事人义务的规定不同：n n【举例说明】：甲乙系好友，双方于【举例说明】：甲乙系好友，双方于2001年年7月月11日约定由甲于日约定由甲于7月月21日借给乙人民币日借给乙人民币10万元，在万元，在7月月18日双方关系恶化，甲拒绝借日双方关系恶化，甲拒绝借钱给乙。在该例中，乙可以依据合同法第钱给乙。在该例中，乙可以依据合同法第42条第条第3款款“当事人在订立合同过程中的其他当事人在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为违背诚实信用原则的行为”追究甲的缔

27、约追究甲的缔约过失责任。过失责任。n n思考：赠与合同思考：赠与合同（五）（五）要式合同、不要式合同要式合同、不要式合同1、根据合同的成立是否需要特定的形式，可根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。将合同分为要式合同与不要式合同。（1）要式合同，是指法律要求必须具备要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。一定的形式和手续的合同。（2）不要式合同，是指法律不要求必须不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。具备一定形式和手续的合同。2、区分的意义：二者成立、生效要件不同。、区分的意义：二者成立、生效要件不同。有的要式合同，不具备法定形式则

28、合同不成有的要式合同，不具备法定形式则合同不成立。立。有的要式合同，不具备法定形式只是不生效有的要式合同，不具备法定形式只是不生效或不能向法院诉请强制执行。或不能向法院诉请强制执行。3、思考：、思考：甲公司租给乙公司一个车间，双方口头甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为约定租期为1年。至租期半年时，甲方对乙年。至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的解除。请问，甲方能否胜诉？的解除。请问，甲方能否胜诉？（六）一时合同、继续性合同（六）一时合同、继续性合同（

29、六）一时合同、继续性合同（六）一时合同、继续性合同1 1、标准：时间因素是否对合同给付义务的内容及范、标准：时间因素是否对合同给付义务的内容及范、标准：时间因素是否对合同给付义务的内容及范、标准：时间因素是否对合同给付义务的内容及范围发生影响围发生影响围发生影响围发生影响2 2、一时合同：一次给付合同，指合同的内容，因一时合同：一次给付合同，指合同的内容，因一时合同：一次给付合同，指合同的内容，因一时合同：一次给付合同，指合同的内容，因一次给付即可实现。如：买卖、赠与、承揽。一次给付即可实现。如：买卖、赠与、承揽。一次给付即可实现。如：买卖、赠与、承揽。一次给付即可实现。如：买卖、赠与、承揽。

30、继续合同：指合同的内容，并非一次给付可继续合同：指合同的内容，并非一次给付可继续合同：指合同的内容，并非一次给付可继续合同：指合同的内容，并非一次给付可以完结，而是继续地实现。如：合伙、租赁、雇以完结，而是继续地实现。如：合伙、租赁、雇以完结，而是继续地实现。如：合伙、租赁、雇以完结，而是继续地实现。如：合伙、租赁、雇佣、消费贷款。佣、消费贷款。佣、消费贷款。佣、消费贷款。比如：供应水，电，气等合同比如：供应水，电，气等合同比如：供应水，电，气等合同比如：供应水，电，气等合同。3区分的意义：区分的意义：（1）合同无效、被撤销时的处理不同：是否）合同无效、被撤销时的处理不同：是否有溯及力有溯及力

31、一时合同：有，返还财产或者折价补偿。一时合同：有，返还财产或者折价补偿。继续合同：没有，只能面向未来。继续合同：没有，只能面向未来。（2）合同的履行：）合同的履行：一时：一经履行，债权关系立马消灭一时：一经履行，债权关系立马消灭继续：在时间范围内一直存续。继续：在时间范围内一直存续。（3）在解除权方面：）在解除权方面：一时：有严格的限制一时：有严格的限制继续：承认当事人的解约自由。继续：承认当事人的解约自由。（4）在合同解除的效力方面）在合同解除的效力方面一时：有溯及力一时：有溯及力继续：面向未来继续：面向未来n n（六）主合同与从合同（六）主合同与从合同1、根据合同间是否有主从关系，可将合同

32、分、根据合同间是否有主从关系，可将合同分为主合同与从合同。为主合同与从合同。（1）主合同，是指不依赖其它合同而能够独）主合同，是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。立存在的合同。（2）从合同，是指须以其它合同的存在为前）从合同，是指须以其它合同的存在为前提而存在的合同。提而存在的合同。2、区分的意义：从合同依附主合同。、区分的意义：从合同依附主合同。主合同不成立，从合同也不成立主合同不成立，从合同也不成立主合同无效、被撤销，从合同也消灭。主合同无效、被撤销，从合同也消灭。【但是】从合同无效不影响主合同的效力【但是】从合同无效不影响主合同的效力。n n3、案例：案例：某年某年10月，相继有二十

33、余人拿着分别与月，相继有二十余人拿着分别与同一房地产公司签订的房屋定购合同前来同一房地产公司签订的房屋定购合同前来咨询律师说：他们每人都按合同约定向该咨询律师说：他们每人都按合同约定向该公司交了购房定金公司交了购房定金5万元，现在不想要所订万元，现在不想要所订房屋了，问该定金还能否要得回来。房屋了，问该定金还能否要得回来。合同中的定金条款明确约定：合同中的定金条款明确约定：“若乙若乙方（购买方）反悔，所交定金不予返还。方（购买方）反悔，所交定金不予返还。”唯一缺憾的是，未约定所购房屋的每平唯一缺憾的是，未约定所购房屋的每平米价格及总价款。且除了该房屋订购合同米价格及总价款。且除了该房屋订购合同

34、外，双方再无其他任何约定。外，双方再无其他任何约定。问：能否要回定金？问：能否要回定金？（六）（六）束己合同、涉他合同束己合同、涉他合同1、标准：根据合同的履行是否涉及第三人、标准：根据合同的履行是否涉及第三人2、束己合同是当事人为自己约定并承受权利、束己合同是当事人为自己约定并承受权利义务的合同。义务的合同。（1）狭义的涉他合同又可以分为两种：）狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；一是为第三人设定债权的合同；如：人身保险合同如：人身保险合同二是为第三人设定债务的合同二是为第三人设定债务的合同（2）广义的涉他合同，还包括第三人代为履）广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和

35、第三人代为受领的合同行和第三人代为受领的合同n n【课后练习】【课后练习】2003年年4月，原告与被告达成收养协议，由被月，原告与被告达成收养协议，由被告收养原告告收养原告6岁的小孩。该协议约定，任何岁的小孩。该协议约定，任何一方违反约定，应承担违约责任。双方依法一方违反约定，应承担违约责任。双方依法办理了登记手续。办理了登记手续。2年后，被告以无法与小年后，被告以无法与小孩共同生活为由，提出解除收养协议。原告孩共同生活为由，提出解除收养协议。原告起初不同意，后来考虑再三同意解除，但要起初不同意，后来考虑再三同意解除，但要求被告承担违约责任，被告则不同意承担违求被告承担违约责任，被告则不同意承

36、担违约责任，于是发生纠纷。约责任，于是发生纠纷。补充：主给付义务、从给付义务,附随义务,三者之间的区别与联系(一)定义：1、主给付义务指合同关系所固有、必备的,直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务。2、从给付义务具有辅助主给付义务的功能看,能充分满足给付利益。我国合同法第136 条规定的“出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务”3、附随义务：不是双方当事人在合同事先明确约定的也不是法律上明文规定的，而是随着当事人在合同履行过程中要求当事人负担的诚信义务。种类、形式:比较多样，我国的合同法列举了通知、协助、保密等方式种类，但在实践中不限于此。列如，照

37、顾义务、保管义务、保护义务等等。（二）主给付义务与附随义务的关系（二）主给付义务与附随义务的关系 1、前者在合同关系中居于主导地位、前者在合同关系中居于主导地位,后者后者居于从属地位。居于从属地位。在任何一项合同关系中在任何一项合同关系中,附随义务都是附随义务都是附随于主给付义务的义务。附随于主给付义务的义务。2、主给付义务是基于当事人的约定而产、主给付义务是基于当事人的约定而产生的生的,是自始确定的是自始确定的,决定着合同的类型决定着合同的类型;附随义务的内容则非事先确定的附随义务的内容则非事先确定的,而是随着而是随着合同关系的发展而逐渐形成。合同关系的发展而逐渐形成。3、主给付义务可以构成

38、双务合同中的对、主给付义务可以构成双务合同中的对待给付待给付,一方在另一方没有对待给付之前一方在另一方没有对待给付之前,可可以拒绝履行以拒绝履行;而附随义务原则上无须对待给付而附随义务原则上无须对待给付,其存在其存在是出于更大程度地实现合同目的是出于更大程度地实现合同目的,使债权人使债权人的目的得到最大限度的满足的目的得到最大限度的满足,因此也就不会因此也就不会发生同时履行抗辩权。发生同时履行抗辩权。（三）从给付义务（三）从给付义务 辅助义务辅助义务(1)义务内容确定的时间不同。义务内容确定的时间不同。从给付义务的内容自合同成立时确定从给付义务的内容自合同成立时确定,其本身是给付的当然内容其本

39、身是给付的当然内容,对从给付义务的对从给付义务的违反一定构成合同的不当履行违反一定构成合同的不当履行;附随义务并非仅限于合同缔结后才存在附随义务并非仅限于合同缔结后才存在,实际上在合同当事人为缔结合同而接触时就实际上在合同当事人为缔结合同而接触时就已存在已存在,其内容更是随着合同关系的发展而其内容更是随着合同关系的发展而逐步确立的。逐步确立的。(2)划分的标准不同。划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的从给付义务是相对于主给付义务而言的,是给是给付义务的一种付义务的一种;附随义务则是相对于给付义务而言的附随义务则是相对于给付义务而言的,并与给并与给付义务、不真正义务一起构成了合同法

40、上完付义务、不真正义务一起构成了合同法上完整的义务群。整的义务群。(3)价值目标不同。价值目标不同。从给付义务的存在价值是为了使主给付义务从给付义务的存在价值是为了使主给付义务本身获得满足本身获得满足;附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化。附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化。除了辅助主给付义务的实现除了辅助主给付义务的实现,附随义务的存附随义务的存在还能够确保债权人的权利和利益在还能够确保债权人的权利和利益,不会因不会因给付行为而受到侵害。给付行为而受到侵害。(4)法源基础不同。从给付义务的法源基础一般包括法律规定、当事人约定以及诚实信用原则;附随义务的法源乃以诚实信用原则为主,法律规定

41、为辅,但一般不能由当事人约定。【总之】判断某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,要根据个案情况,详细考察该项义务与合同目的实现的关系、合同内容的约定、合同义务不履行的法律效果等各个方面来做出判断。思考：若以一个汽车买卖合同为例,交付并移转汽车的所有权为卖车人的主给付义务;按照约定或交易习惯提供有关单证和文件为从给付义务;告知该车的特殊危险问题,以避免买车人受到伤害即为附随义务。【作业】案情：【作业】案情：【作业】案情：【作业】案情：2 2分分分分20062006年年年年1212月月月月4 4日晚，原告侍某乘机动三轮车到被告日晚，原告侍某乘机动三轮车到被告日晚，原告侍某乘机动三轮车到

42、被告日晚，原告侍某乘机动三轮车到被告某卫生院为其妻子看病，原告将车辆停发在被告指某卫生院为其妻子看病，原告将车辆停发在被告指某卫生院为其妻子看病，原告将车辆停发在被告指某卫生院为其妻子看病，原告将车辆停发在被告指定的停车区内，且停车区内有公安局设置的电子监定的停车区内，且停车区内有公安局设置的电子监定的停车区内，且停车区内有公安局设置的电子监定的停车区内，且停车区内有公安局设置的电子监控设备。当晚控设备。当晚控设备。当晚控设备。当晚2020时许，原告停放的车辆被盗。原告时许，原告停放的车辆被盗。原告时许，原告停放的车辆被盗。原告时许，原告停放的车辆被盗。原告报案至派出所，派出所干警经调查被告工

43、作人员得报案至派出所，派出所干警经调查被告工作人员得报案至派出所，派出所干警经调查被告工作人员得报案至派出所，派出所干警经调查被告工作人员得知，车辆被盗当晚，被告当班工作人员发现被告院知，车辆被盗当晚，被告当班工作人员发现被告院知，车辆被盗当晚，被告当班工作人员发现被告院知，车辆被盗当晚，被告当班工作人员发现被告院内有犯罪嫌疑人伺机作案，但没有及时提示告知原内有犯罪嫌疑人伺机作案，但没有及时提示告知原内有犯罪嫌疑人伺机作案，但没有及时提示告知原内有犯罪嫌疑人伺机作案，但没有及时提示告知原告，也没有报警。后原告起诉至法院，要求被告赔告，也没有报警。后原告起诉至法院，要求被告赔告，也没有报警。后原告起诉至法院，要求被告赔告，也没有报警。后原告起诉至法院，要求被告赔偿原告被盗机动三轮车损失。偿原告被盗机动三轮车损失。偿原告被盗机动三轮车损失。偿原告被盗机动三轮车损失。问：是否要赔偿？问：是否要赔偿？问：是否要赔偿？问：是否要赔偿？