[毕业设计]FIDIC组织及由其编制的FIDIC合同条件.doc

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1、摘 要加入WTO以后，我国市场经济建设开始全面与国际接轨，工程承包领域是与国际同业接触较早、较频繁的行业之一。在不断地碰撞中，我国工程项目由计划安排到承包发包，由下达任务书到签订承包合同，由自拟式合同到统一格式合同，继而到国际标准合同文本；合同的作用也由经济契约发展为工程管理方式，FIDIC合同条件得到越来越多的使用。然而，FIDIC合同条件管理模式与我国传统的管理方式有很大的不同，加之我国法制建设和步入市场经济的时间较晚，因而在实践中暴露出一些问题和不适应之处。这就提出了一个课题，FIDIC合同条件有哪些特点，能否适用于我国，需要解决哪些问题，发展前景如何？本文概括地介绍了FIDIC组织及由

2、其编制的FIDIC合同条件，结合我国工程领域的现实状况分析了FIDIC合同条件在我国应用中存在的问题，并有针对性地提出了一系列相关对策。关键字：FIDIC合同条件，合同管理，索赔，仲裁AbstractWith the entrance to WTO, market economy construction of China begun to connect with the world, in which project contracting is one of the earliest who are involved with international contacts frequen

3、tly. In constant communications, the Chinese engineering project has been transformed from planed arrangement to contracting out, from issuing assignment to signing contracting agreement, from self-designed contract to standard contract, finally to international standard contract; the use of contrac

4、t has also been developed from simple economical agreement to project management methodology. The use of FIDIC contract conditions is become more and more popular. However, management style of the FIDIC contract conditions is quite different from the traditional management style in our country. As t

5、o the delay of legal construction and entrance to market economy, there have encountered some problems in the practice. There comes a subject, i.e. what are the characters of FIDIC contract conditions? If these characters applicable to China? How the future will be? This article briefly introduced t

6、he FIDIC organization and the FIDIC contract conditions that it designed. Based on the current situation of engineering project area in China, this article analyzed the problems in the application of FIDIC contract conditions, and proposed relevant measures accordingly.Keywords: FIDIC Conditions Of

7、Contract，Contract Management，Claim，Arbitration目 录引言 选题背景1第1章 FIDIC合同条件简介21.1 FIDIC组织21.2 FIDIC系列合同条件的主要内容31.2.1 新版FIDIC合同条件的种类31.2.2 FIDIC施工合同条件“红皮书”的构成41.3 FIDIC施工合同条款的特性4第2章 FIDIC合同条件在我国应用中的主要问题62.1 合同环境问题62.1.1 合同法律环境的缺陷62.1.2 合同行业环境复杂62.2 工程监理市场存在的问题92.2.1 工程师的权力不足，地位尴尬92.2.2 工程师的综合素质普遍偏低112.2.3

8、 业主行为不规范122.3 风险分担体系不完善122.3.1 法律障碍132.3.2 产业链条缺失132.3.3 合同条款不明确，风险管理意识薄弱142.4 索赔问题15第3章 解决问题的对策173.1 创建良好的社会环境173.2 深化改革，营造公开公平公正的行业竞争机制183.2.1 建立完整的工程担保和保险产业链条183.2.2 组织建立专业仲裁庭213.3 采取措施，确保工程师的权力和地位213.3.1 重新确定工程师在工程建设中的定位213.3.2 工程师至少应从招标阶段就介入合同管理233.3.3 提高工程师素质243.4 加强合同管理，使索赔专业化25第4章 结 论27附录1 参

9、考文献28附录2 外文翻译29原 文29翻 译33附录3 “红皮书”的构成36附录4 FIDIC合同条件对工程师的相关规定40引言 选题背景FIDIC合同条件是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。1987年的第四版FIDIC更是将其应用范围从国际扩展至国内。从目前来看，FIDIC合同条件在国内越来越受到人们的重视。随着中国市场与国际市场逐渐接轨，将有更多的国际承包工程需要我们面对。特别是中国加入WTO后，我国利用国际金融组织或外国政府贷款和外商投资的工程项目大都采用FIDIC合同条件进行国际竞争性招标承包。面对这种情况，中国工程师需要

10、更多地学习FIDIC合同条件及相关知识，适应国际市场的需要。我国对外开放和参与国际技术经济合作20余年的工程管理实践表明，采用FIDIC合同条件，加快了我国工程建设项目管理规范化和标准化的进程，提高了工程项目管理水平，使我们的项目管理思路逐步与国际惯例接轨。但是FIDIC合同条件在国内的应用可以说还是在起步阶段，在实践过程中，往往不能深入理解FIDIC合同条件，当然也暴露出管理体制上的瘤疾，受社会环境和政治文化以及合同意识等方面的制约和局限，也存在许多问题。其直接表现就是履约率不高等问题。如何使先进的国际项目管理经验与我国的实际相结合，是值得我们探讨的问题。 在这种背景下，研究FIDIC合同条

11、件，必须系统地学习FIDIC合同条件，系统地运用FIDIC合同条件。以使我们能清醒地认识到FIDIC合同条件在我国的研究现状和存在的不足，有利于我们更好的对其进行研究和更有效的加以运用。本文对FIDIC合同条件进行了简单的介绍，同时结合工程实际，对当前FIDIC合同条件在我国应用中存在的主要问题进行阐述，并尝试着提出相应的解决对策。第1章 FIDIC合同条件简介1.1 FIDIC组织 FIDIC组织在国际上的地位与功绩FIDIC是“国际咨询工程师联合会”法文名称Fdration Internationale Des Ingnieurs-Conseils前5个字母,其英文名称是Internati

12、onal Federation of Consulting Engineers。FIDIC于1913年由欧洲5国独立的咨询工程师协会在比利时根特成立。现在瑞士洛桑。FIDIC成立80多年来，对国际上实施工程建设项目，以及促进国际经济技术合作的发展起到了重要作用。由该会编制的FIDIC系列合同条件文本被世界银行、亚洲开发银行等国际和区域发展援助金融机构作为实施项目的合同和协议范本。此外，FIDIC还编辑出版了一些供业主和咨询工程师使用的业务参考书籍和工作指南，以帮助业主更好地选择咨询工程师，使咨询工程师更全面地了解业务工作范围和根据指南进行工作。该会制订的承包商标准资格预审表、招标程序、咨询项目

13、分包协议等都有很实用参考价值，在国际上得到了广泛承认和应用，FIDIC合同条件成为最具权威性的合同范本。 FIDIC组织的宗旨和入会标准作为一个国际性的非官方组织，FIDIC的宗旨是要将各个国家独立的咨询工程师行业组织联合成一个国际性的行业组织；促进还没有建立起这个行业组织的国家也能够建立起这样的组织；鼓励制订咨询工程师应遵守的职业行为准则，以提高为业主和社会服务的质量；研究和增进会员的利益，促进会员之间的关系，增强本行业的活力；提供和交流会员感兴趣和有益的信息，增强行业凝聚力。FIDIC规定，要想成为它的正式会员，须由该国的一家 “全国性的咨询工程师协会” 提出申请，“全国性协会” 应当达到

14、以下要求：1应为业主和社会公共利益而努力促进工程咨询行业的发展。2应保护和促进咨询工程师和私人业务方面的利益和提高本行业的声誉3应促使会员之间在职业、经营方面的经验和信息交流。1.2 FIDIC系列合同条件的主要内容1.2.1 新版FIDIC合同条件的种类 FIDIC于1999年为适应不同发包项目内容的国际招标编制了EPC交钥匙项目合同条件施工合同条件生产设备和设计、施工合同条件和简明合同格式4个新版本。1新的FIDIC合同条件基本上统一了条款名称、定义、界定和措词，条款数目统一为20条，定义和界定分别为4060个左右，普遍为160款左右，提高了不同版本之间条款解释的统一性和一致性。2四个标准

15、合同条件的最新版本：新“红皮本”施工合同条件，适用于土建和安装施工承发包项目，在原土木工程施工合同条件的基础上涵盖了土建和安装施工的发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽。新“银皮本”EPC交钥匙项目合同条件，适用于工程总承包的发包项目，与原1995年“设计、建造和交钥匙项目合同条件”有诸多类似之处，但是，合同条件更趋严密详尽，并做了大量的补充和修改，特别是增加了承包商的融资部分等。新“黄皮本”工程设备、设计和施工合同条件，适用于成套设备发包或分项工程的成套设备发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽。新“绿皮本”合同的简单格式，适用于中小的简单项目的发包，但是，合同条件更趋严密和详尽。 关于合

16、同价格“新银皮本”、“新黄皮本”采用总价合同，有法律变化及雇主原因等调价条件；“新红皮本”仍然是单价合同，在通用条件中列出了调价公式；“新绿皮本”列出了计价方式，但合同价方式需双方约定。FIDIC四个新版本中“红皮本” 施工合同条件是FIDIC合同条件体系的根本和基础，也是目前国际工程应用最为广泛的一个FIDIC合同文本，是FIDIC研究的重中之重。因此，本文主要以“红皮书”的相关内容进行讨论。1.2.2 FIDIC施工合同条件“红皮书”的构成1 限于篇幅， FIDIC施工合同条件的详细介绍置于附录3。1组成：通用合同条件、专用合同条件、协议书、投标函和争端仲裁协议书。2合同组成及解释顺序：合

17、同协议书、中标函、投标书、专用条件、通用条件、规范、图纸、资料表、构成合同的其他文件。3适用的工程类别：工业与民用建筑工程、疏浚工程、土壤改善工程、路桥工程、水利工程、港口工程。4合同条件的各方及其基本权责：业主、工程师、承包商、指定分包商、承包商代表及其权责。5进度控制：开工、对施工进度的监督、竣工时间的延长、竣工检验、颁发工程接受证书、缺陷通知期。6合同价格和付款：合同价格、合同价调整、预付款、进度款的支付、竣工结算、保留金、最终结算。7有关争端解决1.3 FIDIC施工合同条款的特性从表面上看，FIDIC机构是“非官方的”，作用软弱无力；FIDIC合同条件是“非强制性”的自由交易行为，可

18、以接受，也可以不接受。其实，这是一种误解，在选择这种工程项目管理模式前是自由的，一旦进入，国际惯例、国际贸易规则、国际法律、该合同涉及到的那些国家的法律（法规、条例、规范）就将对工程项目合同各方形成强大的约束力。为了深入了解FIDIC合同条件，有必要对其特性进行研究。1科学性。自1957年第1版FIDIC合同条件出版以来，经过了许多国家科技界的知名人士、社会团体和国际组织的审查、完善和使用，进行过5次大修订，条件逐步系统化、科学化、标准化、规范化。2权威性。FIDIC合同条件积建筑管理之精华、聚全球英才之灵气，阅建筑业发展之沧桑，其科学性、准确性、规范性举世无双，不仅最具权威性，而且遵守各国法

19、律、社会制度和宗教信仰，受到世界各国的普遍赞扬。3独立性。FIDIC组织由小到大，参加的组织和成员遍及世界各国，在工程项目管理方面具有独特的条例、文件、程序和方法，具有工程项目管理的独立性。4公平性。FIDIC合同条件公开律定了各方权利、责任、义务，工程项目管理权和施工权通过公开招标、公平竞争获得。不分国家大小，不分制度、种族、风俗习惯是否相同，FIDIC合同条件不准有非公正、非公平行为和歧视态度，在合同条件约束下各方一律平等。5公开性。FIDIC合同条件规范了项目管理各方交易的行为，交易的条件、方式、程序公开，提倡交易公正、公平、公开、合理进行。6广泛性。新版FIDIC合同条件适用于土木、机

20、械、电气、构筑物等施工管理，体现了适用范围的广泛性；FIDIC编制了各类合同条件、协议标准范本、工作指南、惯例建议、资格预审标准格式等工程项目管理文件，体现了管理业务内容的广泛性；FIDIC合同条件被许多国际组织、各国政府部门、相关组织和公司广泛采用或借鉴，体现了拥戴者的广泛性。7交易自由性。FIDIC合同条件使建筑产品交易通过公开招投标的市场行为完成，消除了贸易壁垒，使生产要素自由流动、优化组合。它鼓励建筑企业在竞争中求得发展，给业主、承包人、监理更多自由选择的机会，使消费者在自由交易中得到物美价廉的商品和服务。8非官方性。自1913年欧洲三国咨询工程师协会组建FIDIC以来，现已有60多个

21、国家的成员协会参加，并且得到了联合国等国际组织以及各国政府的承认、响应和支持，这是某一国政府所无法单独完成的。FIDIC，这个非官方性的组织推动了国际建筑业的改革和建筑经济全球化的发展。第2章 FIDIC合同条件在我国应用中的主要问题中国工程市场随着中国的全面国际化进程，与国际工程领域的接触和碰撞越来越多，对FIDIC合同的运用越来越多，暴露出一些列问题和不足。笔者通过工程实习和调查对此进行了初步的概括。2.1 合同环境问题2.1.1 合同法律环境的缺陷一方面，FIDIC合同条件是在法制完善、合同意识强的环境下运用的，人们自觉遵守合同，违背合同将会受到法律惩罚。目前，我国法制尚不完善，人们法制

22、观念淡薄，意识不到违背合同就是违法，加上有些法规不严谨，存在漏洞，给投机取巧者造成机会，无法可依、有法不依、违法不究、执法不严的现象较普通，无专业的建设工程经济法庭和司法队伍，建设合同各方的权利均得不到法律完全保障。例如，某市XX区政府办公楼工程。在施工过程中，业主代表区政府基建办随意变更设计，导致工期延长、预算超支，有不及时追加工程款，给承包商造成了严重的资金压力。承包商根据合同向业主提出索赔工程款本金加利息共77.45万元，并经仲裁得到支持。但是，业主拒绝执行，承包商无奈提起诉讼，并最终胜诉。然而，业主依然拒绝执行，并在用行政手段对承包商进行威胁，最终承包商屈服，索赔不了了之。另一方面，由

23、于FIDIC合同条件是依据英国法律体系制定的，具有合同文字严密，逻辑性强，内容广泛而且具体等特点，但有时过于冗长繁琐。因此，一般适用传统采用英国法律体制和做法的国家，或至少对此比较熟悉的国家。在我国，由于采用的成文法律体系，别说工程界的普通百姓，就是法律界人士在使用FIDIC合同条件时对其叙述、架构、逻辑方式等等也不适应。因此在处理工程问题时的看法、理解和判断也常常不一致，甚至矛盾。2.1.2 合同行业环境复杂在我国经济在的快速发展背后产生了大量的伴生现象，严重的社会信用问题正是其中之一，建筑业尤为严重。建筑市场信用体系建设的明显滞后、信用缺失的现状，已经严重阻碍了建筑业的发展，同时也妨碍了F

24、IDIC合同条件在我国的推广。 工程招投标的执行情况FIDIC合同条件要求业主必须采用竞争性招标的方式选择承包商，并制定了操作性很强的“招标程序”文件，并规定由工程师1 文中的“工程师”代表监理工程师、监理单位监理人员等。 编制招标文件。这套完整的程序，基本保证了通过可靠的平等竞争，业主和承包商之间会签订一个较为公平的合同；确保承包商的技术、质量、造价、工期是有把握控制的，为工程实施奠定了良好的基础，具有明显的自由经济色彩。因此世行贷款项目也大多规定以国际竞争性招标的方式进行工程承发包。我国虽然也颁布了招投标法和相关法规，规范了招投标工作。但实践中的国内招投标状况与FIDIC相比还有很大差距。

25、归纳起来有以下几个方面：1发包人利用在招标工作的主导地位，提出一些苛刻条件。由于我国目前建筑市场竞争激烈，发包人利用起草招标文件的有利条件，擅自变更标准合同文件，增加承包人的责任条款。例如，某水利工程采用“水利水电工程施工合同条款”，发包人在起草专用条款时，在承包人责任条款中增加了9条；而在发包人的一般责任条款中仅增加1条。承包人迫于生计，只能接受。2招标过程中搞地方保护，行业垄断。3行政干预。对于大量的国家投资项目，政府干预工程建设招投标的行为被普遍认为是有益的和必须的。个别单位和部门的上级领导直接或间接干预招投标工作，违背了平等竞争的宗旨。4明招暗定、搞假招标。5工程前期条件不足FIDIC

26、合同条件对业主方经过资格预审后发给投标者的招标文件有明确的规定，并且对中标者来说这些资料将成为合同文件的组成部分。这与我国关于建设程序的有关规定是一致的，但实际中业主往往出于利益需要，实现“有条件要上，没有条件创造条件也要上”的目的，导致项目前期条件非常欠缺。例如，某项目在没有施工图纸的情况下，为了赶工期，也把合同签了。工程开工时只有桩基图或基础图，前批图纸与后批图纸之间矛盾百出、先天不足，导致工程施工的后天发育不良：由于图纸、规范等资料不完整，质量监督依据也就不全，进度控制方面无法全面统筹，投资控制方面则由于设计反复变更引起业主和承包商的纷争，引发合同纠纷，造成投资失控。 工程估价与支付的障

27、碍FIDIC合同条件以固定单价方式编制招标文件为前提，工程价款随工程量的变化而变化，承包商与业主之间平等交换。承包商根据自身的企业定额和合同风险进行投标报价，报价的高低反映了企业的综合素质、管理水平和资信实力；并且对承包商的工程进度款和工程款结算有明确的程序规定，故一般情况下投资控制和工程款支付是有保障的。 相比FIDIC合同条件中相关的标准程序，我国目前的工程市场仍存在如下问题：1绝大多数施工企业未能形成自己的企业定额，普遍缺乏自主报价的能力。国内招投标的承包人是根据行业定额、费率进行报价。行业定额是反映行业的平均劳动生产水平，并不能真实反映企业的竞争力。中标的承包商未必具备相应的实力，可能

28、造成合同执行困难。2对工程量清单计价模式本身的认识还有所欠缺。3缺少与工程量清单计价想匹配的合同管理模式。4政府失信是工程拖欠问题的主要原因之一。统计表明，目前我国拖欠工程款问题相当严重，至2002年底，全国累计拖欠施工单位工程款已达3,360多亿元，其中政府投资工程拖欠工程款占近三分之一。业主经常违反国家的有关规定，将FIDIC合同条件中通用条件有关工程款支付的安排悉数推翻或者擅自修改，代之以拖欠工程款相关内容，使拖欠工程款合法化。这种种矛盾和无序的局面，必然引发不平等竞争，使项目从一开始就远远偏离了FIDIC平等互利的轨道，与国际接轨的招投标就成了空有形式的走过场。同时也给工程师顺利实施合

29、同带来了更大的难度。2.2 工程监理市场存在的问题FIDIC合同条件所代表的工程管理模式的核心是工程师监理制度。因此，完善而成熟的工程监理市场是FIDIC合同条件顺利推行的前提保证。但是，目前我国的工程监理市场与FIDIC所需的相比，还有很多问题需要改革和完善。2.2.1 工程师的权力不足，地位尴尬 FIDIC赋予工程师的权力与地位FIDIC合同条件下，工程师处于工程管理的核心地位，对工程的质量、进度、投资控制都有着法定的权力，参建各方应自觉维护工程师的地位。FIDIC(通用)合同条件规定，工程师有：对已完工程有确认或拒签权；对分包合同有审批、管理权；对支付承包商的工程款有签发权等24项主要职

30、权1 FIDIC合同条件下，工程师的主要职权详见附录4。 国内工程师的现状目前，国内的工程师大多数只能是在业主授权下被动工作。一些业主始终有一个错误意识：我是老板，你（工程师）是伙计，我花钱雇你，你就得听我的；另一些业主则认为工程师权力太大，担心大权旁落而不放权。如此，工程师的工作难免处处受到牵制，无法切实执行其法定监理职责。此一“国情”即使运用FIDIC合同条件也是无法避免的。在FIDIC合同执行过程中，“通用条件”中规定的工程师权力，实际上有很多并没有被赋予工程师，表现在以下几个方面：1参加招标、签订合同方面我国工程师缺乏全过程参与招标，及合同签订的建议权，从不或很少机会参与。这使工程师对

31、工程合同缺乏整体把握和详细了解，为以后的合同实施埋下了隐患。2签字付款权和暂定金额使用权在我国即使规定付款必须经工程师签字，现实中也未必要工程师签字，签字后也未必付款，更没有暂定金额的使用权。3工程变更及变更估价权FIDIC合同条件规定，工程师有工程变更及估价的权力，只要工程师认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量做出变更。而我国的工程师没有这方面的权限。4分包商确认权。FIDIC合同条件规定，分包商必须经工程师确认。我国法规虽然也规定了分包商必须经工程师确认，但现实中业主往往违反合同，绕过工程师，自行决定分包队伍，工程师也无能为力。5发布开工、停工、复工的权力。FIDIC合同条件规

32、定，工程师有发布开工、停工、复工的权力，在我国执行合同时，工程师发布这些指令通常要事先征得业主的同意方可。6施工组织设计、技术方案的确认权。FIDIC合同条件规定，工程师有施工组织设计、技术方案的认可权，在我国工程师只有建议权，还需书面向业主报告。这些差异严重的削弱了工程师中的权力和职能；动摇了其在工程管理中的核心地位，是FIDIC合同条件在我国推行中遇到的主要障碍之一。 对工程师的约束机制如前所述，要使工程师有效行使职能，必须赋予其充分的权力，但要使工程师能正确使用好权力，除了依赖于监理工程自身的职业道德外，相应的约束机制是必不可少的。不受约束的权力必然导致腐败，这是实践证明了的真理。工程管

33、理体系较成熟的国家有着较完善的工程师个人执业资格制度。工程师受行业协会的指导和监督，以个人对社会负责，如果他在实施监理中行为不公，工作出现失误或经审计出现问题，轻则他在社会上的声誉受损，影响本人承接业务；重则要取消执行资格，承担法津责任。而目前在国内，一方面工程师资格认证和考试两种执业准入制度尚欠完善；另一方面由单位承接任务，单位对社会或业主负责的“大锅饭”机制依然存在，监理工作的优劣对工程师个人的影响不大，部分工程师对待工作缺乏责任感，个人素质良莠不齐，使业主对工程师这一整体感到难以信任，不敢放权。2.2.2 工程师的综合素质普遍偏低实施FIDIC合同条件与推行监理制是密不可分的，而工程师的

34、综合素质是实现这一国际惯例的重要条件之一。 FIDIC对工程师的要求为顺利行使上述各项职责，FIDIC机构全体会员协会就提高工程师的职业道德制订了国际咨询工程师联合会(FIDIC)职业道德准则，包括工程师应信守和执行的行为准则有承担本职业的社会责任；公正地提出建议、判断和决策；保持与技能、法规、管理与发展水平相应的能力等16条1 FIDIC有关工程师素质的详细规定见附录4。严格恪守这些规定，以保证其权力的正确发挥。为达到要求，国际咨询工程师培养也有一套严格的程序。 国内工程师的现状据建设部有关负责人介绍，我国工程师队伍不断壮大，全国监理企业已从1995年的1500家发展到目前的6200多家；从

35、业人员由1995年的8万余人发展到目前的27万余人。至目前，全国通过考试取得监理工程师执业资格证书的人已达到10万余人。工程监理行业已形成了总工程师、专业工程师、助理工程师（监理员）三个层次的人才队伍。但与FIDIC严格的要求相比，我国工程师队伍的综合素质普遍偏低。这严重影响着FIDIC合同条件的实施效果。1工程师的知识结构不合理。我国工程师队伍中缺乏既有一定专业知识、管理经验、懂监理和良好外语水平，又精力充沛的中青年人才。2工程师队伍不稳定。大部分社会监理机构为降低成本，往往采取项目聘任制，对外地工程项目实行就地招聘，工程结束后，若无后续工程，就不一定能继续从事监理工作，造成工程师队伍不稳定

36、，不利于监理经验的积累。3工程师业务培训不足虽然目前大多数工程师均已参加上岗前的培训，但缺少在岗后的再教育和专业培训，不利于工程师业务水平的提高和知识更新。4有极少数工程师缺乏必要的职业道德，缺乏责任心，影响整个工程师队伍的形象。这些都影响了FIDIC合同条件的贯彻执行。2.2.3 业主行为不规范运用FIDIC合同条件是否成功还有赖于合同各方对合同一丝不苟的执行。国际工程界视合同如法律，有事情都是拿合同说话。但国内有些业主的合同意识差，法制现念差，随意性大；或对监理程序不熟悉，常常对工程师工作横加干涉，使得工程建设过程中存在一些挥手工程、政绩工程等，并插手工程师职责范围内的具体工作，不授予应该

37、授予的权力，科学管理项目的意识差，给工程师执行合同带来很大的困难。这样的体制环境也将影响FIDIC条件的应用和监理事业的发展。例如，广州市某献礼工程，业主直接下指令，要求承包商加快工程进度。欠科学进度安排不仅使工程师对合同工期不能良好控制，同时难以确保工程质量；在工程进度款方面，工程师无应有的计量、支付权，工程款直接由业主支付，甚至一些不该支付的中间支付款也是业主直接支付，工程师毫不知情。工程进度款的支付已成为业主的资金分配，违背了合格工程计量的基本原则，使工程师无法对投资进行控制。另外，对工程监理企业资质管理不规范、工程师取费低于规定标准等问题，也是影响工程师专业素质和职业道德的重要因素。2

38、.3 风险分担体系不完善工程担保与保险制度是净化建筑市场、保证合同正常履行的有力手段，是FIDIC合同条件中采用的严格工程监督管理制度的二大重要措施。在FIDIC合同下，投标保函、履约保函、预付款保函、工程保留金保函、工程款支付保函等等一应俱全，风险分担比较公平，对工程的保险要求也较为严格。而我国目前工程项目较常涉及的只是投标保函、履约保函，对风险的合理分担严重不足。目前，我国公众保险意识相对淡薄，保险市场尚不发达，业主往往不恰当地限制自己的风险，并将有关风险强加给承包商，并由此衍生出一系列严重的问题。近年来，工程担保制度已在全国各地逐步推开，尤其是2003年底温总理亲自替农民工讨要工钱之事发

39、生后，各级政府对工程担保和保险问题倍加重视，投入力量进行研究，并陆续出台了一些工程担保试行办法。笔者经过实习调研将我国合同担保和保险制度中存在的问题作如下简述。2.3.1 法律障碍尽管近年来我国陆续颁布了一些相关的法律法规，但由于缺乏针对工程特点的具体规定，各种法规同现行的管理规定之间缺乏有效的衔接，在工程实践中难以操作。进而形成了推行工程担保的法律障碍。根据工程担保机制的运行情况看，全国各地基本以地方政府行政主管部门文件、地方政府规章、地方法规和行政法规五种形式加以规定。但其中仍存在着一些法律障碍和缺陷。以“业主工程款支付担保”为例来看，各地方政府都是规定业主向承包商提交工程款支付担保。这种

40、方式虽然具有良好的动机，但存在两方面的法律缺陷：一方面是前面论及的政府强行介入破坏了合同自由、意思自治等私法的基本原则；另一方面承包商与业主之间容易达成私下“默契”，使政府命令流于形式，难以奏效。而且从法律角度来看，我国的担保制度属于重要的民事制度，担保法规定的担保行为是一种自愿行为。根据立法法第8条的规定：“民事基本制度必须以法律的形式制定。”可知，工程担保制度必须以法律的形式制定；根据宪法第89条的规定：“国务院应根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”可知，对于建设工程强制担保，无论上述五种形式中哪种形式的条文，都是没有法律依据的。2.3.2 产业链条缺失工程保证担

41、保和保险在国外早已形成规模巨大的产业，其市场主体主要有：银行、保险公司、专业担保公司，并且有专业的中介咨询机构与之相匹配。而目前从推行工程担保和保险制度的大多数城市看，这一制度的实施主要依靠的是政府主管部门的主观意愿，缺少市场各个主体积极、广泛地参与。1银行银行目前是提供工程保证担保业务的主要主体，但其积极性并不高，且在工程保证担保活动中持有非常谨慎的态度。它通常不是根据被担保人的授信状况决定是否给予担保，而是要求被担保人按担保金额向银行提供足额的存款做质押，否则不予担保。这种情况将给施工企业造成极大的负担，甚至在一定程度上制约了工程担保制度的推行。例如，承包商履约担保为工程造价的10，则对于

42、上亿元的工程，承包商就需提交1000万元的质押金；再如，一个企业如果一年承包多个项目，就有可能因交不起质押金，而拿不到保函，不得不放弃某些工程项目。即使能交清质押金，也将使大量的流动资金被冻结，从而影响企业的正常经营。2保险公司在美国，90 以上的保证担保业务和全部的保险业务由保险公司承担。而在我国，保险公司基本没有或很少涉足该领域。主要还是因为我国的信用体系不健全、缺乏信用监督和惩罚机制。3专业担保公司我国的担保公司虽然不少，但专门从事工程担保的担保公司，据笔者所知，目前只有长安保证担保公司和永安工程建设担保有限公司两家。4专业中介咨询机构近年来，国内保险公司陆续开展了一些工程担保和保险业务

43、，但缺乏为业主和承包商提供技术咨询服务的工程保险经纪人、代理人、公估组织和工程风险管理咨询公司，工程风险管理知识普及程度不高，受项目成本、列支渠道、保险公司的展业方式等利益冲突因素的影响，多数业主和承包商很难接受保险服务。如此状况，根本无法形成具有真正生命力的工程担保和保险市场。2.3.3 合同条款不明确，风险管理意识薄弱 保险费用来源不明确保险是一种市场交易行为，保险费是投保人转移风险的代价。按国际惯例，工程本身、施工机械设备、工程人员、第三方人员和财产的保险均由承包商负责，其保险费在投标报价中计入。而我国则习惯于由业主负责支付工程本身、业主方工地人员、第三方人员财产的保险，而承包商负责在施

44、工现场的机械设备和人员的保险。此惯例规定的不够明确，并未从根本上解决保险金的来源问题，导致业主和承包商互相推委，谁也不愿多付保险金。 风险意识薄弱我国工程项目的投资主体虽已渐进多元化，但仍以国有资金为主体，受过去国家拨改贷项目不买保险规定的影响，工程建设的各方风险管理意识不强，一旦出现问题，往往还是政府承担很多的风险。其次，作为一项新的制度，在我国建筑业、金融业以及相关部门高层缺乏足够的重视，存有侥幸心里和加大企业成本的顾虑。从总体上看，我国工程风险管理水平仍处于十分落后的状况，工程保险的深度非常有限，外资工程投保率最高，在90 以上，主要是同国际惯例接轨，在境外完成投保工作。而国内投资项目投

45、保率不足30 ，政府投资工程连15 都达不到。工程担保更是基本上处于空白状态。除上述问题外，我国工程风险管理仍存在的很多其他问题：如履行工程担保的条件不明确，而造成债权人频繁向担保人索赔、担保人“见索即付”的问题等等。2.4 索赔问题 FIDIC合同条件对工程索赔有一套完整的程序和方法，在国际建筑市场上，工程索赔是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。要成功的推行FIDIC合同条件，完善严谨的索赔管理不可忽略。在我国，建筑市场的各方对工程索赔从接受、认识到现在加倍重视，索赔事件的数量和金额都在不断递增。但目前还没有符合我国实际情况的工程管理理论和方法。因此，工程索

46、赔在实际运用中还存在不少问题：1建筑市场僧多粥少，“人情纽结”比较严重。承包商为了今后能在未来工程中取胜或不必引来一些麻烦，对业主拖欠工程款、各种违约指令都照单全收，不敢大胆行使正当的索赔权利。例如，某高校将一栋约3000 m2的学生公寓改造成单身教师公寓，增加了约800 m2的洗手间和阳台，合同工期60天，但承包商进场后发现该公寓内已搬入部分教师，且适逢假期，随即书面通知业主将物品妥善保管。业主方面收到报告后以“无法联系”为由要求承包商保管，承包商再次书面联系业主为防止施工过程中发生丢失要求在施工场地外安排房间妥善安置，业主亦无回应，承包商不得已在施工过程中不断移动物品，果然发生丢失现象。为

47、了避免“得罪”业主，全部承担了丢失物品的赔偿。这就是承包商为了避免招致更多的麻烦或在以后的工程中多一些取胜的机会，对业主的无理要求或违约采取忍让的态度，无疑更加助长了业主的“霸权”思想，加重了承包商与业主之间的不平等关系。2缺少高素质的专业索赔人员到目前为止，不论我国国内还是外派的工程管理人员中都没有把索赔人员单独进行考虑。主要是我们缺乏这类人员，再者认为工程师们可以胜任这类工作。这种看法是相当片面的，因为，在很多大型工程项目中，由于工作任务复杂、繁重，基本上是人各司其职。将一个最重要的工作当作某类人员的副业，这种做法本身就很不成熟。3不懂得如何行使索赔权利。工程各方由于对FIDIC合同的认识不够，管理不当，导致索赔事件发生后，没有及时收集证据或在有效期内提出索赔报告，一次次丧失了本应行使的索赔权利，反过来又影响了索赔的积极性。4索赔证据内业资料管理不规范。施工现场内业的内容很多可能是索赔证据之一，但其内容格式多数是从质量管理方面考虑，从索赔角度考虑很少。如送交时接受人签字栏