建设工程律师业务十个热点问题.docx

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1、建设工程律师业务的十个热点问题建设工程律师业务的十个热点问题王登山王登山引言：对建设工程专业律师的思考引言：对建设工程专业律师的思考各位同仁早上好，我是北京大成律师事务所王登山律师，中国建筑业协会专家委员会委员、法律顾问，同时也是北京市律师协会建筑房地产专业委员会的委员，今天我讲的话题是：建设工程律师业务的十个热点问题以及处理方法。交流当中所涉及的案例都是近十年来我办理、代理房地产法律业务过程中亲自办理的案子，经过总结和自己的思考所得出的一些新的体会和大家做一些交流。作为一个建设工程专业律师，怎么样才能成为建设工程专业律师，律师的专业度体现在哪，服务的对象有100个，至少有80个跟建设工程有关

2、的，比如说承包商或者发包商，主要的客户群体以及服务产品，主要是跟建设工程有关，这样才能成为建设工程专业律师。建设工程专业律师，服务对象和服务品种面非常广，与时俱进，服务的产品也在不断扩大，比如说，传统的服务对象就是各种承包商，包括施工总承包，专业的分包人以及劳务分包人，也包括发包商，比如说大批房地产开发公司和承包商之间为了控制生产成本，为了控制建筑业的造价，需要专业律师来参与服务。除了传统的服务产品、建设工程施工合同这个合同产品以外，还需要项目融资，BOT等，特别是近几年，大型基础设施的建设（桥梁、污水处理厂）都需要用BOT的方式来融资。这也是我们作为建设工程专业律师的一个服务产品。城市大力发

3、展轨道交通、地铁都是我们作为建设工程专业律师可以去发展开拓业的务领域。这是我对建设工程专业律师的思考。我们今天主要谈建设工程施工合同纠纷过程中发包商和承包商如何围绕建设工程施工合同来维护各自的合法权益。绪言绪言建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题：工程质量、工期、工程价款。质量、工期、价款这三大核心问题，如果我们牢牢抓住了，无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利义务关系都会平衡，并且好办。1.1.工程质量工程质量为什么说工程质量是一个核心问题了？我们认为工程质量是建筑工程的生命，建筑法以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，包括建设部的一批部门规章，都把质量作为立法的出发点和主要目的

4、。工程质量主题要比合同是否有效还要重要，为什么这样说呢？如果工程质量合格，即使施工合同无效，但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程质量不合格，承包人也无权取得工程款，因此工程质量是否合格，比合同是否有效高一个层次。工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提，所以说，不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款，作为发包人的律师，要把关，承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收，竣工验收以后，工程质量是否合格，只有过了这一关，才能进入工程价款的结算程序。2.2.工期工期工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款，每份建设工程施工合同都

5、会有明确工期，这工期对发包人来讲，有重要的法律意义，如果工期延长，工程不能如期完成，发包人特别是发包人当中的房地产开发商，不能按时进行商品房的预售、现售，不能按时把商品房交给商品房的买房人，从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷。因此，这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义。对承包人来说，一个合理的工期，也直接影响了承包人经济效益，因为一个工程只有在合理的工期内，经济效益才是最佳，如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求，强行赶工期，那么施工人就会加大自己的生产成本，因为赶工也是需要成本的，如果工期无限制延长，承包人每天就会支出额外的经济费用，如果因为承包商的原因导致工期延长，还会被发包人追

6、究工期的违约责任。因此，作为承包商的律师，要时刻提醒承包商重视工期问题，工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段。前几年，最高人民法院二审审理过一个案子，发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷，一审在高级法院，二审在最高人民法院，承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因，从而导致承包商败诉，工程价款总的只有6000多万，二审法院判决，承包商承担的违约责任达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。去年我代理过案子，现在还没有结束，一个很小的装修工程纠纷，经过鉴定，工程价款在560万左右，当时，合同约定的工期是100天，但由于

7、承包人资金问题以及发包人给出资金的不足，100天当中没有完工，发包人就把承包人赶出施工现场，并且主动向法院提起诉讼，要求承包商承担违约责任，赔偿他的损失，赔偿损失的标准就按照装修的工程（写字楼）日租金标准，赔偿9个月，当然这个标准太高了，为什么？按照我们的理解，即使因为承包商的原因，施工进度不够，100天没有完成，但完成了整个工程的85%，按照这个顺序继续向前，最终延误20天，就会完工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采取措施，减少自己的损失，却索赔9个月的资金，显然在扩大自己的损失。从这些案例可以看出，在工期的问题上，承包商是弱势一方，只要工期延误了，举证责任首先在承包商，要举

8、证证明工期虽然延误，但不是承包商的过错，是由于发包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错，这样才能免除自己的违约责任。工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。3.3.价款价款这是三个核心问题中的重要问题，作为发包人来说，只有支付了合同价款，而且按照合同约定支付了合理的价款，才能从承包人手中取得劳动成果。近三年，工程领域的拖欠还是很严重，最主要的原因除了发包人与承包人新的问题以外，还是一个基本制度问题，怎样控制、保证每个工程在竣工以后，工程价款能够得到及时的结算以及支付，这还没有一套完整的法律制度。虽然有建设工程价款

9、优先受偿权制度，但这样的制度在实际的操作运行过程中遇到一系列的困难，承包商运用这个法律武器的机会比较少。一、作为建设工程专业律师的发展前景一、作为建设工程专业律师的发展前景建设工程专业律师非常有前途，也有大作为的空间。虽然建设工程律师服务的产品有它的传统性，但我觉得它的市场空间非常大。市场空间非常大的原因，最起码下列几个因素：第一，市场主体业务发展的全球性、全国性。无论是发包人还是承包商，他们现在的经营活动都遍及全国甚至向海外扩张。比如说开发商，他涉及到建设工程专业领域的问题，也是经常的。大开发商在全国主要城市有自己的项目公司，随着调控，向二三线城市发展。据我所知，承包商的工程项目也遍及全国，

10、不仅仅只限于北京一个城市。第二，建设工程律师业务内容具有综合性、专业性。比如说，如果说建设工程施工合同是我们合同法下的有名合同，但这个合同的复杂性远远超过一般的买卖合同，因为它的履行时间比较长，一个建设工程施工合同的履行，少则几个月，长的都是两三年，履行时间比较长，而且合同双方交接、履行的机会、频率比较多，比如说建设工程施工合同过程中，发包人先付进场的预付款，承包商才进场，准备开工，按照节点来支付进度款按照合同约定，承包商把工程施工到验收合格，那就要给承包商支付多少进度款，有一个相互交接、先后履行的问题，那么就会容易产生纠纷。建设工程施工合同法律服务业务，有它的专业性，除了律师通常要掌握的大的

11、法律之外，对工程专业知识、比如说对工程的管理、工程造价专业知识必须要做一些了解。第三，中国城市化的发展步伐。我国现在还是一个农业国，加上大量的公民需要住宅，需要改善条件，虽然处于调控状态下，我们的建筑市场的规模仍然很大。第四，城市基础设施的大力发展。比如说高铁、城市轻轨等，这一块是我们过去建设工程专业律师服务产品之外所延伸的、扩展的。据英国一个机构预测，中国的建设规模，到2018年会达到2.44亿美金，占到全球每年建设总量的19.1%，到2018年，我们的建设规模就可以超过美国。在这蓬勃发展的过程中，随着建设规模的扩大，律师服务的机会非常多，就像上海首届东方十大律师评选，十个律师当中，就有三位

12、主要从事建筑房地产方面的律师。因此我个人认为，作为建设房地产专业律师，这个行业再发展15年和30年没问题。二、建设工程专业律师应当遵守的法律法规二、建设工程专业律师应当遵守的法律法规我想从个案开始来谈谈作为一个建设工程专业律师应当具备或者积累哪些法律法规。今年上半年我参与过一个案件代理，发包人作为一个开发商，把工程发包给一个大型的承包商，双方签订了建设工程施工合同，当时，合同约定的造价1.5亿（暂定价），当然，合同约定了最终结算按照现场施工情况、当地的定额让利3%的情况下进行计算。合同签订以后，承包人就进场施工了，双方产生矛盾的起点是：合同约定对承包商来说，开工的日期是从底板开始计算，要搞这个

13、大楼，必须先按照施工方案要挖坑，这个挖土的任务是由发包人分包给第三方（丙方），挖土还没有挖好的情况下，承包商从今年的5月1日进场开始做底板的施工，施工了一个月，开发商为了追求自己的开发住宅能够尽快地加快施工进度，到现场看了以后就认为施工力量不足，人员不足，现场只有150人，认为要增加到300人，就通知承包商两天内增加到300人，否则，视为施工人员不足，按照合同XX条款约定，要承担违约责任，这个合同条款有很多是不平等的条款。但整个施工界面没有完全交给承包商，他是随着丙方挖土的进度进行施工。所以，承包商认为现场150人已足够，如果一下子搞300人来，把所有的连续搞好，就不能连续施工，要停下来等挖土

14、的人。承包商考虑的是连续性的施工问题，因为只有连续施工，成本才是最经济的。但发包商不同意，这样的情况下，开发商就说对方违约，承担违约金400万。承包商肯定不同意，三天没有谈好。使承包商承担违约金1000万。为什么？因为合同约定，只要发包商认为施工进度和现场施工人员没有达到应有的，就按照工程价款的30%承担违约金，这样，双方就产生了隔阂。这种情况下，承包人也非常重视，就邀请我参与这个项目。我敏感意识到一些问题：第一，这个工程不能继续再搞了，因为合同有明显的显示不公平的条款，存在大量的霸王条款，但是这个合同已经到当地的建委备案了，而且双方在履行，如果这个合同继续履行下去，承包商面临的风险很大，动不

15、动就会索赔，而发包人违约的地方，承包商就没有办法。那能不能退出这个合同？怎么退呢？通过介绍了解，我们意识到：第一，从工期上来说，我们不违约，这也涉及到工期从什么时间开始起算，是从挖土时算起，还是从底板开始起算。另外一个问题，通过合同以及自己对法律的掌握，作为建设工程施工合同，发包人要提供施工许可证，工程要开工，必须得到当地政府建设行政主管部门批准，要有合法的建设工程施工许可证。当然办这个施工许可证有一系列的条件，我们通过这个介绍发现，发包人到现在为止，没有把施工证复印件给承包商备案。第二，我们通过调查，发现承包商手上的图纸，没有相关的印章。这两点就成为发包人违约的地方，就为我们能退出这个合同寻

16、找到出路。最终，我们成功退出合同。这个案子前前后后花了20天，非常紧张，效率非常高。通过这个案子，我感觉到：一个建设工程专业律师，除了我们正常律师应知的法律知识以外，最起码对建设工程的基本流程也要清楚，一个建设工程，从立项开始到规划到土地用地手续的获得，到现在建设主管部门施工许可证颁发，到相关施工图的审核，这些流程都应该做一个了解。否则，可能就不知道在合同履行中，哪一方先违约了。像建筑法规划法土地管理法量不大，量比较大是部门规章，这些部门规章，作为专业律师也要去学习。建设工程有一批施工规范，比如说现场管理、质量怎么验收以及竣工验收以后，需要哪些工程资料，一批施工规范需要查。尤其重要的是工程造价

17、知识的接触。因为在建设工程施工合同纠纷当中，工程造价的争议是最主要的争议。刚刚我讲拖欠非常严重，是因为双方对工程造价不能形成一致的结算意见而产生纠纷。作为专业律师，对造价知识要掌握。三、发包人故意拖延不进行竣工结算，承包人如何处理三、发包人故意拖延不进行竣工结算，承包人如何处理工程款拖欠现象越来越多，建设工程施工合同，为工程款的纠纷频频出现，为什么会产生严重的拖欠工程款现象，主要的难度在哪？就是工程款的计算难。发包人与承包人不能在预定的时间内对特定的工程造价形成一致的意见，有不同的计算方法、计算结论，就会产生计算问题，如果不能形成一致的结算意见，发包人认为不拖欠，承包人认为还拖欠工程款。即使纠

18、纷申请工程所在地的建设主管部门进行行政调解，也不能从根本上解决问题，行政主管部门最多同情承包商，要求发包人先预付一部分工程款来解决工人的工资问题，但不能从根本上把纠纷解决好，因此计算就成为解决纠纷的重要节点。发包人往往故意不进行结算，工程经过竣工验收合格以后，发包人往往先催促承包人先交付工程，发包人一旦接收了实际的工程以后，就会采取各种方法拖延结算，比如说，以承包人提交的竣工结算书，向他提交了，发包人不签收，不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司，以未签收结算书为借口。有的虽然签收了，但主要人员不签收，派一个普通的员工签收，一旦产生纠纷，发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人吗？这

19、种情况很普遍。有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后，派人和承包商进行对账，对工程量，但对的过程拉得很漫长，而且在对的过程中，不做阶段性的确认。整个对下来，时间很漫长，也不签字。总之手段各种各样，目的是想拖延。发包人与承包人在合同履行过程中，为什么承包人被动？发包人处于优势地位？我认为，承包商被动的原因主要是他们安排的几个步骤的顺序是先进行竣工验收，第二步进行交付工程，在交付工程以后，进行竣工结算再付款，按照这4个步骤的安排。作为发包人，他在交付工程以后，第三步竣工计算对他来说已经没有任何的动力，计算得早付款早，而计算得迟，对他越有好处，因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果（建设工程）。

20、因此，承包人在这4个步骤的节点上没有安排好。如果律师是作为发包人的律师，对这4个节点的安排就要采取这样的先后顺序安排合同条款，这样对于发包人来说有什么好处？就是发包人投入了巨额的资金，将大楼建起，不会因为和承包人的一点点计算纠纷，导致整个大楼不能投入使用，这对发包人是有好处的。但如果作为承包人的律师，合同条文如果这样安排，承包人的合法权益就得不到合法的保护。假如以已经建设工程施工合同示范文本为依据，假如发包人承包人签订的合同采用的是建设主管部门推荐的示范文本，承包商维权的局面就有可能发生变化，为什么？在示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工计算条款里规定了，工程竣工验收先进行，验收合格以后

21、，双方进行竣工结算，竣工结算之后，才进行第三步给付计算价款，第四步交付工程，按照这4个步骤的顺序来安排合同条款，承包人就可以按照合同的条款作为自己维权的理由，在工程竣工验收以后，首先要主张进行竣工结算，这时候发包人如果拖延一天计算，就不能很快顺利地得到已经完工的工程，这种情况下，发包人有结算的内在动力。作为承包人的律师，如果按照这个示范合同文本去订立，就可以坚持，发包人不结算，不给付工程价款，承包人就有理由拒交工程。我做了一些分析，很多承包商由于维权意识不高，加上没有请专业律师到场为他们服务，因此，他们不知道用合同条款里已经存在对他很有利的条款去维权。暂行办法规定：工程竣工后，发包人承包人双方

22、应当及时办理工程竣工结算，否则，工程不得交付，必须到有关部门办权属登记。凭借着部门规章，能不能坚持不结算不交付工程？答案是否定的，如果合同没有约定，我们不能坚持这个条款，因为部门规章效率等级太低。有的律师就问，法律上有没有规定究竟是先交工程还是先支付工程价款？支付工程价款，交付工程这两个节点在法律上有没有统一规定谁先谁后？合同法279条规定，“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”。从合同法279条字面意思去理解，法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程，而是用了4个字“按照约定”来安排。作为承包商的律师，如果为了改变承包商在签订合同当初的被动局面，特别是在工程竣工之后让承包商能够得到

23、平等的法律地位，我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前。为了解决结算难的问题，我们建议的第二个方案就是在合同条款里，增加特别条款，这个“特别条款”就是发包人收到承包人竣工结算文件后，应当及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。为什么要提出增加特别条款？因为我们现在的建设工程施工合同在定位时，都是参照建设部的示范文本来订立的，但是示范文本由于时间长，有其缺陷，在示范文本通用条款第33条竣工结算条款里，有6个条款，但这6个条款讲：工程竣工验收合格以后，要进行竣工计算，竣工计算的程序安排是由承包商先提出自己单方计算意见，然后递交给发包人，发包人再收到单方意见以后，28天内进行审核，如果2

24、8天内审核完毕，就要支付价款，如果28天内审核未完，从第29天开始，要向承包商承担同期银行利息。这样的规定，并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工结算报告28天内不予答复，就视为发包人认可承包人的竣工结算价。没有这样的约定。这就导致结算过程无限制拉长。为了缩短发包人收到单方结算书以后审价的过程，促使他抓紧时间审价，所以我们就提出要增加这个条款，在合同里增加这个约定。有的律师提出，建设部的建设工程价款结算暂行办法第16条也有这样的规定，发包人收到竣工结算报告既完整的结算价款后，在本办法规定或者合同约定的期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视同认可。这个文件规定了根据工程规模的大小，发包

25、人审查竣工结算报告的时间，为20天，最长60天，应该说，这个部门规章，是建设部和财政部联合颁发的，对承包商非常有利，也是非常合情合理的，也是为了有目的解决发包人拖延审价的问题，但是它是部门规章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法规，没有强制执行。因此，通过这个文件来解决现实的问题，效果不好，只有在合同里主动约定这样的特别条款。最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解决第20条也有同一意思，但前面他加了5个字“当事人约定”，对司法解释准确理解是：如果合同里面有特别约定，法院就尊重合同约定的条款，视为发包人默认承包人报送的单方计算量，如果合同里没有约定，法院就不认可发包人默认了

26、承包人的计算量。作为承包人的代理律师，应就合同的专用条款，主动约定相关的内容，为了避免发包人的敏感，从而提出明确的法律意见，因此我们建议用比较含蓄的方法表述。如果合同里有特别的约定，作为承包商律师，要充分运用好这样的特别约定，才能依法维护承包人的合法权益。甲供材的计价问题，这跟工程造价是相关联的，在这个合同纠纷中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，这个甲供材怎么计价？实际上也有讲究，一审的律师在诉状中写按照计算价是多少钱，减去甲供材550万。在整个一审诉讼中，工程造价是变化的，一开始是按照自己的计算价主张工程款，法院判决是按照中介机构的审价来判决支付工程款，由于原告律师没有提出异议，法院在判决中就

27、说，用审价减去原告在诉状中自认已经收到的甲供材550万，如果不是专业律师，不认为这个是错误的，但仔细分析就会发现这是错的，因为甲供材料，商品混凝土多少立方，计价550万的结论是自己根据自己的计价来算的，而审价部门审价时，是参照平均市场价进行估计的，在工程总造价里，甲供材的立方是固定的，但是审价累计没有550万。因此我们建议，有了特别约定条款，一定要充分利用。四、发包人擅自使用工程的如何处理四、发包人擅自使用工程的如何处理建筑法明确规定：建筑工程竣工验收合格方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在现实生活中，工程竣工之后，发包人不主动进行竣工验收和不积极进行竣工验收，就单方擅自使

28、用工程情况经常发生，近两年，我所做的案子就有6、7个。比如说在天津有一个很大的造纸厂，承包商把生产车间已经施工好，并且投入使用，正常出产品了，但到现在不进行工程竣工验收，不进行竣工工程验收，就没有办法计算。内蒙古有一个承包商也来找我咨询，说工厂效益非常好，厂房投入使用已经3个月了，在投入使用时，进行了隆重剪彩，但不提工程验收。没有工程验收，去催他计算，就推延。北京石景山也遇到了这样的事，一个高科技的企业厂房，承包商做好了，生产了一年多，也从没提过要验收，对后逼着承包商到法院起诉他。这样的案例非常多，如果标的物是厂房，发包人擅自使用，不及时组织竣工验收的机会就比较高，相对来说，商品房、商品住宅这

29、种情况稍微少一点，但也有。我们在河北就遇到过这样的案子。工程已经开始向小业主交付了，但开发商不主张进行竣工验收。面对这样的情况，如果是作为承包商的代理律师或者承包商的法律顾问怎么办？首先要给承包商支招，要承包商悄悄的到现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工程的时间和范围。而且固定证据的时间越早越好，为什么要用这个证据呢？为什么要固定这个证据？我认为承包人也要举证证明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果，承包人如果能够举证证明，至少有5个法律意义：第一，能证明他最早实际占有使用工程的时间就是该工程的实际竣工日期，竣工日期以发包人占有、使用工程的开始时间为主。第二，能证明发包人擅自

30、使用工程的行为，就推定了工程质量合格。从法律意义上说，竣工验收，发包人虽然没有主持，但法律意义上，已经推定该工程质量合格了。第三，可以免除承包人部分保修义务。因为工程竣工验收合格以后，按照现有的法律安排，承包人有一个工程保修义务，这个保修从竣工之日起两年到五年不等。擅自使用以后，对主体工程和基础工程之外的部分，承包人就不承担保修义务，因为按照法律规定，承包人对建筑工程的主体和基础部分，保修义务是终生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如说防水，哪个地方需要装修等，承包人都没有保修义务。第四，可以确定工程款的利息、起算时间。发包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，还要支付相应的利息，利息

31、从什么时间起算，合同没有约定或者约定不明确时，我们从已证明的发包人起用的时间开始起算，法院会支持。第五，工程作为一个财产，它的风险转移的分界点。万一遇到地震、不可抗力的自然灾害，工程受到了损害，它的风险转移时间界点就有了。作为承包人的律师，在取证之后，第二步要做的就是开始主动起动计算程序。因为工程质量已经推定合格，承包人要主动地将工程单方计算书制作好，然后向对方送交。从而起动维权的程序，送交竣工结算书之后，能谈判的就可以和解，谈判不了，可以直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权的实现五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工

32、程款债权的实现律师对合同法比较了解，合同法第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度，286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富的承包商的合法权益，因为不动产是我们当前社会重大的财富，而承包商是这个财富的创造者，如果由于发包人的原因，导致承包人工程款不能回笼，债权不能实现，就严重伤害了创造财富者的积极性，也打破了债权平等受偿的

33、局面。这个制度具有很好的法律意义，特别是现在一批小型的开发商，在调控的背景下，如果资金链断裂，资产不足以偿还所有的债务，承包人如果能通过合同法规定的建设工程价款优先受偿权制度，能够优先的将工程款债权得到实现。但据我了解，现在的承包商主动想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己合法权益的成功案例不多，这就有待于专业律师去引导他们，去帮助他们。前几年，我代理过一个案子，我认为是运用了建设工程价款优先受偿权制度。这个案子，标的并不是太大，当时开发商的大楼土建已经基本完成，在装修阶段，发包给江苏XX建筑公司进行承包施工，由于主体是由另外一个人承包的，本案的承包商江苏XX建筑公司签了合同以后，就进场，在已

34、有的大楼基础上进行装修，装修几个月后，突然有一天，北京某中级人民法院到现场贴了一个公告：这栋大楼已经在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，现在北京中级法院是为了接受外地法院的执行委托，对这个大楼继续进行查封。这个公告一贴，承包商才发现，他正在进行二次建设的大楼，已经成了法院查封的标的物。因此就和律师取得联系。结果，这个开发商在北京欠的债务成批，有银行的，有原来土建承包商的，还有一批商品房买房人以支付款的都跟他打官司。在朝阳法院，这个开发商作为被执行的案子有上百起。这种情况下，我们立即停止施工，并进行结算，对方也认可确实欠承包商400多万，但没钱还。我们立即向法院提起了诉讼，关于诉讼请求，我当

35、时列了两点：第一，要求他给出欠工程款424万。第二，请求法院确认原告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿。朝阳法院开庭审理，部分支持了我们的请求。他们在法院认定的理论里面说：由于本案是个案，对承包人工程款的权利没有比较，所以就不能做出一个结论说比谁优先。一审对这个诉讼请求没有做明确的表态，我们当然不能答应。二审法院认可了我们有优先受偿权。因此这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款优先得到了保护。这个案子给我们一个启发：如果作为承包人的法律顾问、律师，首先要建议承包商在签订建设工程施工合同时，一定要进行查询，查询涉案的工程现在处于什么状态，在法律上有没有被相关的法院查封，特别是对已经存在

36、的建筑物进行装修之类的，更要去调查。第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者约定的竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权。在我们接触的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超过了6个月，才想起维权，这时候优先受偿权已经过法律规定的6个月期限，最高人民法院对合同法286条出了一个司法解释，上面规定承包人行使优先受偿权的期限仅仅6个月。建设工程价款优先受偿权，这个“优先”是有限度的优先，只能优先于抵押权和一般债权，不能优先于消费者（商品房的买房人）在支付大部分或者全部款项之后，这样的商品房买房人的权利。承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款的商品房买房人，因此，

37、如果开发商把这个房子基本销售完了，或者买房人订了合同以后，已经支付了全部或者大部分购房款，承包商再去主张工程款优先受偿权，虽然你胜诉了，商品房买房人也胜诉了，但法院在执行时，肯定是先把拍卖的款项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人，承包商的权利就落空了。第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，请求法院或仲裁庭保护工程款的权利同时，要提出确认支付的请求。要求确认承包人有优先受偿权，为什么？如果我们等官司打赢了，申请执行时，再提出这个权利，一是超过了期限，二是超过了期限以后执行庭以我们行权超过了期限而不予保护。同时，我们在诉讼过程中，要申请对房产进行查封，对在建的建设工程进行查封。因为已经查封的

38、工程，开发商就不可能再进行商品房的现售和预售，这样就给执行减少了风险。六、两份不同的备案合同如何维权六、两份不同的备案合同如何维权承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工验收合格交付之后，双方为结算产生了纠纷，承包人报送的一个结算书，认为工程造价是3000多万，而发包人拖延，承包人就主动向法院提起了诉讼，以自己的计算价为依据，减去发包人已经支付的工程款，认为拖欠2900万。法院在当初审理阶段，发包人与承包人向法庭提交的证据（建设工程施工合同的文本）是完全一样的，第一次开庭过程中，发包人突然提出，原告提交的建设工程施工合同文本与建设局档案馆保管的合同文

39、本不一样，因此，申请法院调取证据。法院应被告（发包人）要求，到城建档案馆调取了建设工程施工合同。通过对比发现，与原告提供的合同存在一个重大的差别：293条款写道：本工程为承包人垫资工程，据实计算，实做实收，按工程总价优惠8%，工程结算以本合同为准。而承包手持的合同不存在这个条款，承包人手持的合同条款只有291、292两条，没有293条款，本案争议的焦点就是应该按照哪一份备案合同进行工程价款的结算。城建档案馆保存的文本293条是手写的，手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样。在一审过程中，原告的代理律师认为，这个是添加的条款，因为前后的笔迹不一样。但一审法院认为，建设工程施工合同的备案是由承包人备案

40、的，承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的，但不能举证证明是添加的，更不能举证证明是发包人添加的，因此，按照城建档案馆保存的备案合同判决，要求承包商工程价款优惠8%，并作出一个判决。而且一审法院还认为，城建档案馆合同是备案合同。承包商拿到这个判决以后不服，上诉到二审法院要求改判，在上诉期间，承包商更换了代理律师，并且搜集了一份重要的证据，他们把城建档案馆保存的文本293这个条款书写的笔迹委托第三方进行了签订，搜集了发包人相关的个人笔迹，从而鉴定出添加条款的笔迹是发包人添加进去的笔迹。找到了重要的证据向二审法院提交，二审法院经过审理和法庭辩论，作出了改判的结论：以承包人持有的备案合同作为结算工程价款

41、的依据，工程不让利8%。并作出了改判。对这个案子，我做了一个分析：首先承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同，我们认为，备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合同，承包人手持的，上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案合同，不能这样理解。根据备案的程序，双方把合同签订过以后到建设主管部门备案时，除了主管部门留下文档以外，也会在合同上盖上备章，编上备案号、备案日期，然后把这个文本交给发包人和承包人，各自保管，因此我们认为，承包人保存的文本上面有备案机关的备案章也是备案合同。所以一审法院认为只有备案机关保存的文本才是备案合同，这个认定是不对的。第二，承包人代理律师应当积极举证，用证据证

42、明自己所持有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示，而城建档案馆保存的文本不是双方一致意见的表示。一审法院推理不正确是由于一审法院认为备案是承包商去做的，承包商没有人能举证证明，这个有争议的条款是添加的，因此就认为承包人举证不了。我们认为，初审判决不正确，除了法院的推理不正确以外，其中一个重要的因素是承包人的代理人举证不充分造成的，虽然怀疑争议的条款是事后添加的，但没有证据证明。二审阶段是由于补充了关键性的证据笔迹鉴定，而且能够证明这个笔迹是由于发包人的经理的笔迹，这样就实现了举证责任的转移，承包人能够证明这个笔迹跟其他笔迹不一样，而且能证明这个笔迹是发包人的经理手写的，这个举证责任就转移给了

43、发包人，发包人要举证证明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的，举证责任的转移很重要。发包人没有办法举证证明，结果使发包人不利。作为律师，在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中，要注意举证责任的转移。作为承包商的律师，也要建议承包商从中吸取教训：以后签订合同时，要尽量避免手写、手填、修改，另外合同一定要增加骑缝印章之类的。这对发包人来说，也是有利的形式。这个案子提醒我们，应当正确理解备案的重要合同作为结算工程价款的依据，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条明确规定，备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下，应当以备案的中标合同作为结算工

44、程价款的依据。这就是我们常说的黑白合同，但什么叫备案的中标合同？我们要认真地理解这个概念。备案机关存档的文本，发包人认为就是备案合同，而承包人所持的合同只要与备案机关不一样，就是阴合同了，这种理解不对，这个案件并不是黑白合同效力指证，而是要正确理解什么是备案的中标合同。假如这个案子中，承包人的代理律师不能通过笔迹鉴定证明争议的条款是发包人经理所写，或者本案当中，争议条款书写的笔迹、打印的笔迹与其他条款的笔迹完全一样，没有办法证明是何人所做，作为承包商的代理律师怎么办？怎么来突破这个局，维护承包人的合法利益？作为专业律师就应该运用备案中标合同的概念和规则去说服法官。那什么叫中标合同？城建档案馆存

45、在的合同不是中标合同，中标合同按照建设工程招投标的程序和法律规定，是先经过招投标活动，发标人选择了中标单位发中标通知书，然后双方根据中标通知书的内容去签订工程承发包合同，而且签订的合同不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的条款，这样，我们认为档案馆保存的合同，在实质性条款是否让利，怎么去算的问题上，是否要垫资的问题上，与中标通知书、投标文件不一致，那么，就不是中标合同。而承包人手持的合同，在这些条款上，垫资的条款没有垫资，让利的条款没有让利，这些与中标通知书的内容完全一致，因此，它是中标合同，有中标合同再去备案，承包人手持的合同经过了备案程序，相关部门在这个合同上签章，加盖了备案的印章，因此我

46、认为，承包人的合同就是备案的中标合同。所以我们应该从与中标通知书内容抵触，不符合中标通知书内容，不符合投标文件的内容的理由否定城建档案馆保存的合同文本。从而以这个理由来帮助承包商维护自己的合法权益，说服法院做出公正的判决。七、承包合同无效如何结算工程款七、承包合同无效如何结算工程款有这么一个案例，北京XX建筑公司与开发商签订了承包合同，承包商将一别墅工程发包给建筑商承包，北京建筑公司又将其中的几十栋别墅包给江苏XX建筑公司，双方签订了一份劳务分包合同，约定别墅工程由江苏公司承包施工，材料设备均由江苏公司提供，合同采取固定价每平方米包干，工程施工完毕之后，江苏公司与北京建筑公司产生了结算矛盾，江

47、苏公司主张施工过程中由于工程变更较多，签证的手续不全，如果按照劳务分包合同中包干计算价来计算，严重亏损，因此要求调高价格进行结算，双方产生了矛盾。类似的案子，这几年我代理得比较多。北京有一司法系统的法院大楼的工程，北京XX建设集团中标以后，又签订一个合同给第三方（丙方）来施工，然后收取10%的管理费，北京的建设集团和丙方签订的合同里，约定价款就按照他和甲方签订的合同价款为依据，他收取固定的利润管理费，他的义务就是帮助、代表丙方，自己向业主要工程款。这种工程转包的现象，在现实社会中，屡禁不止。这种情况下，我们认为承包商与第三方签订的合同性质是无效的。就像我刚刚讲的案例，合同在名义上虽然叫劳务分包

48、合同，但本质是北京建筑公司将别墅工程的主体，整个工程全部由江苏建造公司来承包，他是一个转包行为。我们判断合同有效无效，最重要的是要考察主体机构是由谁来施工的，按照建筑法的规定，主体结构工程，必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成，如果承包商主体工程不亲自完成，而交由第三方完成，那这个合同肯定是违反法律的，无效的。无效合同的法律后果是什么？无效合同在法律上对当事人没有法律约束力，但作为第三方，他实际投入了人力、物力、劳动，把工程建起来了，他也有相应的合法权益，也要取得相应的工程价款，因此，按照最高人民法院的司法解释，要保护第三方实际施工人的合法权益。按照折价补偿的方式去处理。怎么进行折价补

49、偿？也就是说根据什么标准来计算工程款？像刚才的案例中，江苏建设公司第一个方案是：合同虽然无效，但可以参照合同约定要求支付价款。在这个案件，因为第三方江苏公司认为他亏损了，不会主动参照这个方案去实施。第二种方案为：要求据实据算，要求按照实际的工程量按照当地的市场价、慎用当地的工程定额进行工程造价的计算，第二种方案计算的结果比第一种方案要好，当然，我们可以在同一个案件中，选择两种方案交次使用。比如说，我刚刚举的案例，某法院的审判大楼工程，实际施工人起诉当时施工总承包商，诉讼请求、工程价款在测算时，同时用了这两个原则和方案，原合同约定的没有涉及变更的那一块，就按照原来合同约定的价格去主张，第二块，在

50、施工过程中发生的涉及变更这一块，因为合同没有约定，就参照据实结算的方法要求增加工程款，两个合起来作为最终主张工程款的总额。承包商（第三方江苏公司）起诉谁的问题，也有两种方案：第一种方案是江苏公司作为原告起诉北京建筑公司，起诉违法转包人。理由是双方之间存在着直接的合同关系。第二种方案就是第三方江苏公司可以直接起诉开发商，起诉工程的业主，并把工程的承包商（北京建筑公司）违法分包人列为共同被告，或者由法院来追加他为本案的当事人，理由是根据最高人民法院的司法解释，原告（江苏公司）与开发商之间虽然没有直接的合同关系，但根据司法解释，特殊合同的相对性，允许实际施工人直接起诉工程的发包人，当然，发包人承担的