民法总则复习资料26101.docx

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1、第 1 页民法框架构建序论序论一民法的概念一民法的概念1定义：我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律标准的总和标准的总和。中国是一个民商法合一的国家中国是一个民商法合一的国家2.民法形式：1形式民法：系统编纂的民事立法，单行的民法典我国不存在形式民法2实质民法：但凡涉及平等主体之间的民事法律关系的相关法律3普通民法：使用主体、条件普通，广阔群众4特殊民法：使用特殊领域二民法的调整对象二民法的调整对象1.社会关系中平等主体之间的关系1民事主体地位平等性的判断标准判断标准：

2、当事人参及法律关系的地位的平等；双方当事人使用规那么的平等；权利受侵害时，其保护力度的平等保护力度的平等不等于结果的平等2 2法律默认的不平等法律默认的不平等：亲权关系；消费者、民工等弱势群体的权益保护2.平等主体之间的财产关系1财产的所有关系2财产的流转关系3.平等主体之间的人身关系人身关系1人格关系人格：自然人主题要素的总称，物质性：生命、安康、身体；精神性姓名、肖像、名誉、隐私2身份关系自然人在群体中所处的地位4.人身关系可通过财产补偿转换成财产关系，这种转换具有专属性三民法及邻近法律部门的区别三民法及邻近法律部门的区别1.经济法经济行政法，用国家权力作用于经济生活1调整对象：经济法是纵

3、向经济关系，国家在上；民法是平等主体的横向关系2方法：经济法是指令和服从；民法是平等、自愿、等价有偿3性质：经济法是公法；民法是私法2.行政法一般基于行政管理关系产生的隶属性关系为调整对象1行政法律关系总带有国家意志性、隶属性、强制性的特点，通常采用命令-服从的调整方法，典型的公法2民法的调整方法通常具有平等性、任意性，典型的私法3.劳动法调整劳动关系以及及劳动关系密切联系的一些关系的法律1法律关系性质：劳动关系在内容上既具有平等性，又具有隶属性，劳动法介于平等主体及隶属主体之间；民法那么是民事主体之间的关系2法律标准的性质：劳动法更多的是强制性标准；民法大多是任意性标准3法律关系主体：劳动关

4、系的主体是用人单位和个人，用人单位必定是组织，以具体的人为标准对象；抽象意义上的民事主体可以使一切自然人、法人、其他组织甚至国家，以抽象的人为标准对象4.商法主要标准商事行为我国民事立法实际上采用民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系民商分立最早起源于法国，1807 年订立商法典为其开创先河，1912 年实行的瑞士民法典又实现了民商合一的立法体例四民法的性质及渊源表现形式四民法的性质及渊源表现形式1.1.性质性质1民法是私法中国不成认公私法的划分：公私法的划分最早产生于古罗马的乌尔比安；公私法的划分标准：利益说：调整公共、私人利益隶属说意思说：调整的主体是否隶属平等主体说：法律参加主

5、体是否有国家2民法是市场经济的法：民法是市场经济法律调控的根本法，及市场经济开展相联系第 2 页3民法是市民社会的根本法：黑格尔认为市民社会是伴随西方社会化和国家别离的社会状态4民法是权利法最根本的特点最根本的特点民法最根本的职能在于对民事权利确实认和保护，民法以权利为核心2.渊源1宪法2民事法律我国民法的主要表现形式3国务院公布的民事法规、决议和命令民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律4最高人民法院的指导性文件针对民事的司法解释5地方性民事标准和行政规章6国际条约和国际惯例7国家认可的民事习惯五民法的适用范围效力范围五民法的适用范围效力范围1.时间的适用范围1生效时间：现?民法通那

6、么?于 1987 年 1 月 1 日起生效2失效时间：明令废止；有冲突时以新法为主或选择性适用2.空间的适用范围1域内效力：主权范围内，如中国对所管辖的全部领域具有法律效力2域外效力3.对人的适用范围1属人主义2属地主义例外：居住在中国境内享有司法豁免权的外国使节及其家属、随从，来访外国首脑及其随从；在中国境内的外国人不享有中国人特定享有的权利；居留在外国的我国公民原那么上适用所在国的民法民法的根本原那么贯穿全部民事法制体系民法的根本原那么贯穿全部民事法制体系一.平等原那么1.被视为民法的首要根本原那么2.根本表达：当事人参及法律关系的地位的平等；双方当事人适用规那么的平等；权利受侵害时，其保

7、护力度的平等3.只在中国民法条文中表达，其他国家认定其为公理性原那么，无需规定二私法自治原那么意思自治原那么私法自治原那么意思自治原那么1.传统民法开展而来2.内容：在法律许可范围内双方当事人在意识一致后可依据其意志行使其民事活动在非自愿情况下产生的视为无效3.法律许可，不违背国家利益和社会公共利益三公平原那么将价值理念引入民法领域三公平原那么将价值理念引入民法领域1.是进步和正义的道德观在法律上的表达2.主要目的：尽可能接近实质正义；主要宗旨：在于对失去平衡的利益加以调控，不在于惩罚过错3.含义：利益均衡4.适用条件：有损害的事实发生；损坏后果严重；当事人对损害的发生均无过错，且此情形法律没

8、有明文规定的情形四老实信用原那么最重要、民法根本原那么中的帝王条款四老实信用原那么最重要、民法根本原那么中的帝王条款五公序良俗原那么五公序良俗原那么公共利益原那么符合社会公共秩序和蔼良风俗公共利益原那么符合社会公共秩序和蔼良风俗民事法律体系民事法律体系一概念一概念1.我国民法领域：它是由民事法律标准调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系各国概念不同，此处的社会关系是指人脱离母体进入社会和其他人发生的关系2.具体特点：1以民事权利和民事义务为核心内容2调整平等主体3大多数情况下，民事法律关系的产生取决于当事人的意思表示，在不违法的前提下即产生民事权利和民事义务4以民事法律责任为保护

9、权第 3 页限5其客体存在复杂性，制度存在开放性3.分类1财产：以物权、债权、知识产权为内容的民事法律关系；人身：以人格权、身份权为内容2绝对：权利主体的一方是特定的人，义务主体的一方是权利人以外的不特定的所有人；相对：当事双方，法律关系只在当事人双方发生效力3物权：权利人可直接支配物，不需要义务人实施某种行为加以配合即可行使并实现其权利；债权：权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利二要素二要素1.著名学说1 1三要素说：主体、客体、内容三要素说：主体、客体、内容通说2五要素说：主体、客体、内容、意思表示、变动原因2.民事法律关系的主体参加民事法律关系的当事人：它是民事法律关

10、系的首要要素，其中的人可为自然人、法人、国家、其他组织3.客体民事权利和民事义务指向的对象1种类：物具体的财产、物品、行为请求的行为、智力成果主要涉及知识产权，专利，商标等、人身利益和人身联系带有一定利益性的的东西2按现行的?民法通那么?的分类：人格权中的人格利益；亲属关系中的身份利益；亲属继承中的财产或探望权利等特殊遗产；物权法中规定的物；知识产权等无形财产；特定性为4.内容民事法律关系中的民事权利和民事义务1权利最核心的内容：免受他人侵扰的自由；做出自主决定的或向他人提出积极主张的自由；有保障的自由2义务：根本分类：法定义务直接民事法律规定 和约定义务双方当事人意思表示一致；积极义务要求双

11、方积极做出一种行为和消极义务不需要作为而不阻碍干预别人；主合同义务合同的最根本内容、从合同内容辅助主合同义务实现的债权人交易目的、附随义务依据诚信原那么，根据合同性质、目的、交易习惯产生和间接义务法律要求民事主体慎重对待自身利益三民事法律关系的变动专指基于特定原因引起民事法律三民事法律关系的变动专指基于特定原因引起民事法律关系的发生、变更和消灭关系的发生、变更和消灭-民事法律事实民事法律事实1.民事法律事实的的概念：依法能够引起民事法律关系发生变动的客观现象主观想象无法引起民事法律关系的变动2.分类1自然事实：客观现象发生不以人的意志为主，偶发2行为：当事人有意识的活动自然人民事法律关系的主体

12、自然人民事法律关系的主体一概念：是基于自然规律是基于自然规律繁衍生息繁衍生息、生老病死生老病死出生而取得民事主体资格的人出生而取得民事主体资格的人。最早由德国人提出最早由德国人提出，而后进入法而后进入法律的各个领域，我国自然人的概念取自罗马法，结合德国，吸收法日俄律的各个领域，我国自然人的概念取自罗马法，结合德国，吸收法日俄二自然人的民事的能力一民事权利能力民事主体资格一民事权利能力民事主体资格 1.概念：法律赋予自然人的享有权利、承当民事义务的资格是参及民事活动的前提2.根本内容及民事权利的区别：及民事权利的区别：1民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，对实现民事权利是一种可能

13、性；民事权利是民事法律关系的要素，是自然人在具体的民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利的以实现的结果2民事权利能力，享有民事权利的资格、承当民事义务的能力3民事权利能力是法律第 4 页授予的，其内容和范围由法律决定；民事权利那么在具体的民事法律关系中产生，一般来说它的内容和范围直接取决于民事主体意志，也可取决于法律4民事权利能力及自然人不能分割；民事权利那么可以依法放弃和转让3.特征：1属人性2普遍性3平等性4不可转让性民事权利能力的开场、终止民事权利能力的开场、终止1.代表学说：1始于出生，终于死亡大多数国家2始于受孕具体解释出生说：1露出说2独立呼吸说大多数国家3出生说2.我国采用出

14、生说我国采用出生说?民法通那么?第九条规定，?民法通那么?执行意见第一条规定“出生：以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定4.在某些情况下，法律规定自然人的某些权力必须到达一定年龄才能产生。例如结婚权利；我国立法例我国立法例外规定：外规定：1 1遗产分割：为腹中胎儿保存份额，假设为死胎那么以法定继承遗产分割：为腹中胎儿保存份额，假设为死胎那么以法定继承2 2胎儿出生之前，母体及胎儿受伤害可以胎儿名义请求损失赔偿胎儿出生之前，母体及胎儿受伤害可以胎儿名义请求损失赔偿3 3胎儿尚在腹中胎儿尚在腹中，对胎儿有抚养义务的人受他人迫害对胎儿有抚养义

15、务的人受他人迫害，那么胎儿有请求支付抚养费和要求精神损失赔偿的那么胎儿有请求支付抚养费和要求精神损失赔偿的权利权利4 4司法实践，以活婴为限制司法实践，以活婴为限制5.终于死亡1死亡：自然死亡也称生理死亡，指自然人生命的终结，分为正常死亡和非正常死亡、宣告死亡：失踪时限超四年以上，即宣告死亡2死亡认定标准：心脏停顿跳动说；呼吸停顿说；脑死亡说一般现在总和心脏死亡和脑死亡的标准，中国民法规定死亡由死亡证明记载的时间为准3 3假设互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡时间的，应推定没有继承人的人先死亡假设互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡时间的，应推定没有继承人的人先死

16、亡。死亡各有继承人的，如几个死亡的人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分一样，推定同时死亡死亡各有继承人的，如几个死亡的人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分一样，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自继承人分别继承彼此不发生继承，由他们各自继承人分别继承6.终止的法律效果1自然人不再是民事权利主体2以该自然人生前为中心的所有法律关系依法发生变动7.民事权利能力终于死亡的例外民事权利能力终于死亡的例外：著作权中的财产权在作者死后的 50 年中仍然受保护；著作权中的署名权永久受保护；对死者的名誉权永久保护二民事行为能力二民事行为能力1.概念：自然人以自己的独立行为设定为是民事法律关系自

17、然人能够独立通过意思表示，进展民事行为的能力2.及民事权利能力的区别及民事权利能力的区别：民事行为能力并非每个自然人都能够具备的，民事权利能力人人具备；民事行为能力通常以到达一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提；二者存在联系，自然人具有民事权利能力是具有民事行为能力的前提3.我国民事行为能力的划分标准1完全民事行为能力：已满 18 周岁；16 周岁以上，不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的2限制民事行为能力：10 周岁以上的未成年人未满 18 岁；不能完全区分自己行为的精神病人3无民事行为能力：不满 10 周岁的未成年人未满 18 岁；不能区分自己行为的精神病人必须经过

18、人民法院申请认定宣告，智力超常但年龄缺乏仍被视为无民事行为能力自然人无民事行为能力和限制行为能力的宣告：1自然人须为精神病人包括痴呆病人，人民法院应当根据精神病学鉴定或参照医院诊断鉴定确认，在不具备这些的条件下，也可以参照群众公认当事人的精神状态认定，但应以利害关系人无异议为限2须经利害关系人申请亲属及其他利害关系人人民法院不得主动宣告第 5 页3须经人民法院经法定程序宣告判决形式4.自然人民事行为能力的终止：自然人自生理死亡时起，权利能力和行为能力同时终止，在一定期间内因处于精神病状态丧失意思能力，其民事行为能力终止5.诉讼行为能力：是民事行为能力的一个分支，完全民事行为能力人为有诉讼行为能

19、力的人，限制行为能限制行为能力人和无行为能力人为无诉讼能力人力人和无行为能力人为无诉讼能力人三民事责任能力三民事责任能力1.概念：自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为等承当民事责任的能力2.侵权责任能力?侵权责任法?第 32 条规定：自然人致他人损害，即使该自然人为无民事行为能力人或被限制民事行为能力人，只要有财产的既有责任能力，应承当责任；无财产的既无责任能力，由监护人承当责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其责任四意思能力四意思能力权利能力者能够理解自己的行为，并且能够遇见其后果的能力。三三.监护监护1.概念：对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其

20、他合法权益进展监视和保护，一种民事法律制度2.性质1权利说：权利即为保护自己的利益，但监护却为保护他人利益2义务说：没有无权利的义务，无法找到对应的权利3职责说通说：保护被监护人不受他人侵害的职责3.分类1根据监护产生的原因不同：法定监护；指定监护：一般在当事人起诉后法院直接指定，发生监护纠纷的时候，依据?民法通那么?进展选定。指定监护的原那么同时使用指定监护的原那么同时使用：按法条规定先前移顺序再后移顺序：按法条规定先前移顺序再后移顺序，坚持对被监护人有利的原那么，假设被监护人有识别能力应征求其意见，可指定一个或多个；坚持对被监护人有利的原那么，假设被监护人有识别能力应征求其意见，可指定一个

21、或多个；遗嘱监护2根据被监护人的不同：未成年人监护可包括养父母，当收养关系确定后，及之相关的血缘关系在法律当收养关系确定后，及之相关的血缘关系在法律上视为不存在上视为不存在；精神病监护4.国外及监护制度相并列的亲权制度大陆法系国家1亲权制度：父母对未成年子女以教养、保护为目的在人身和财产方面所享有的权利和应承当的义务包括代管、处分等权利；局部国家养父母不属亲权。未成年子女成年后由亲权转为亲属权。2不同：首先在产生根底上，亲权基于父母及子女的特定身份血缘关系产生，监护及被监护多半基于情感因素产生，不一定是血缘关系；其次在性质上，亲权具有权利及义务的双重性，监护偏重职责及义务，亲权具有权利及义务的

22、双重性，监护偏重职责及义务，无实质的权利规定；在各国立法态度上，国际立法规定对亲权的立法采用放任主义，对监护采用严格限制主义；就是否享有报酬请求权的规定不同，任何国家亲权人不得因行使亲权而索要报酬，某些国家监护人有报酬请求权四四.姓名、住所、户籍和身份证姓名、住所、户籍和身份证1.姓名：户籍登记本的姓名为法律认可姓名2.住所：起诉被告应在被告所在地的法院起诉?民法通那么?第 15 条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地及住所不一致的，经常居住地视为住所。同时?民法通那么?司法解释第 9 条规定：自然人离开住所地后连续居住一年以上不连续的不连续的的地方，为经常居住地，医院除外。确

23、定自然人的住确定自然人的住所对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、宣告失踪和死亡等都有重大的法律意义所对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、宣告失踪和死亡等都有重大的法律意义3.户籍和身份证：户籍是以户口为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪、死亡等事项的法律文件；1984 年起我国实行居民身份证制度，自 2004 年 1 月 1 日起施行的?中华人民共和国居民身份证法?规定，居民身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民合法权益，便利公民进展社会活动，维护社会秩序第 6 页五五.宣告失踪和死亡宣告失踪和死亡1.宣告失踪1

24、概念：自然人离开自己的住所，下落不明到达法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度2条件：必须有自然人下落不明满 2 年的法律事实；必须经由利害关系人向人民法院提出申请；经由法定程序立案、发出寻找公告、公告期满后结合事实予以判决3法律后果：为失踪人财产设定代管人不包括及失踪人有民事权利义务的人；失踪人假设为未成年人或不完全民事行为能力人，其财产代管人一般为监护人；代管人只需尽善良管理义务即可，假设有成心或重大过失那么需要承当责任，代管是一种无偿行为；代管人职责：清偿失踪人债务、追索失踪人债权4失踪宣告的撤销：被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落，经本人或利害关系人申请，人民

25、法院应当撤销对他的失踪宣告2.宣告死亡1概念：自然人离开自己的住所，下落不明到达法定期限，经由利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度2条件：下落不明满 4 年；因意外事故下落不明的，自事故之日起满 2 年民诉法民诉法 167167 条规定意外事故下条规定意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，自证明之日起即可申请宣告死亡；战争期间需满落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，自证明之日起即可申请宣告死亡；战争期间需满 4 4 年年；有利害关系人申请顺序为配偶，父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，及被申请人有利害关系的人；经由法定程序承受申请、发表公告、

26、公告期满宣告死亡；公告期一般为一年，意外事件中无生还可能的为三个月3法律后果：被宣告人的民事主体资格在被宣告人的原住所地终止；以被宣告人为中心的民事法律关系依法发生变动4特殊情况：宣告死亡的时间和实际死亡时间不一致，此种情况宣告死亡的法律后果依然有效，假设及自然死亡时间的法律后果有抵触，那么以后者为主；宣告死亡人实际仍活着，此种情况申请撤销死亡宣告，可恢复局部之间状况，财产返还补偿规定见于?民法通那么?25 条，人身关系变化见于?民法通那么?实施意见 37、38 条六六.个体工商户和农村承包经营户特殊自然人个体工商户和农村承包经营户特殊自然人1.个体工商户1概念：又称个体户，自然人在法律允许的

27、范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的个体经济单位2申请人：有经营能力的城镇待业人员，农村村民及国家政策允许的其他人员政策制止：公务员3法律特征：是一种特殊的个体经济法律形式，即以户为主要形式，且以工商业经营活动为主；成立的前提是依法核准登记，即在有关部门取得营业执照；以户为名义进展对外民事活动；生产经营活动在法律的许可范围内；户主对个体工商户的债务承当无限责任2.农村承包经营户中国特有1概念：农村集体经济组织的成员，在法律许可的范围内，按承包合同规定从事商品经营2特点：按承包合同进展分散经营的法律形式；从事的必须是商品经营活动农户经营以商品交换为目的农户经营以商品交换为目的，不仅为了温饱不

28、仅为了温饱；承包合同必须是要式合同包括承包生产工程、交付使用生产资料的数量及承包日期、；承包合同必须是要式合同包括承包生产工程、交付使用生产资料的数量及承包日期、上交集体的承包费用上交集体的承包费用、承包户的权利义务及发包方的权利义务承包户的权利义务及发包方的权利义务、违约责任约定违约责任约定；承包方必须在法律允许内活动；对外活动以户为名，民事责任由经营者承当合伙合伙一一.概念概念1.概念：自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的盈利性组织2.分类：在我国现行的民事立法上，1个人合伙2合伙性联营3合伙企业3.四共联合体：第 7 页1合伙出资：是合伙进展业务活

29、动的前提，物质前提。合伙人可以用资金、实物、技术、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资出资应该是合伙人的合法财产及财产权利，对货币以外的出资需要评估作价的，可由全体合伙人协商特别约定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进展评估，经全体合伙人协商一致；合伙人也可用劳务出资，评估方法由全体合伙人协商决定，并在合伙协议中载明；合伙人出资的义务应在合同中明确载明2合伙经营：要求合伙人共同参及经营管理活动，参及日常决策、日常事务，主要以是否参加盈余分配为合伙的认定标准3共享收益4共担风险：对债务每个合伙人都承当无限连带责任无限连带责任：用全部财产清偿全部合无限连带责任：用全部财产清偿全部合伙债务的义务

30、，不受合伙协议中份额等约束伙债务的义务，不受合伙协议中份额等约束4.合伙财产1构成：合伙人的最初出资含出资请求权，以及用出资资金购置和以其他方式取得的财产，也包括在合伙经营期间取得的赢利和利息合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益，及合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益，及依法取得的其他财产均为合伙企业的财产依法取得的其他财产均为合伙企业的财产2法律性质：我国现行的民事立法就合伙财产的法律性质，允许合伙人在合伙合同中做出约定3财产份额：不能随意转让，不能任意扩大或缩小，一般情况下合伙人的财产份额在其出资时已经确定；就合伙企业而言，根据?合同企业法?

31、规定，在合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或局部财产份额时须经其他合伙人一致同意，转让时应当通知其他合伙人二二.种类种类1.民事合伙和商事合伙民商法分立的国家，我国民商合一1民事合伙的主体可以是及社会公益有关的主体；商事合伙的主体必须是商人2民事合伙不需要登记；商事合伙必须经主管部门登记3民事合伙的内容不仅有盈利还包括社会公益；商事合伙的目的那么是单纯盈利2.普通合伙和隐名合伙1隐名合伙的含义：当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙2隐名合伙人的特征：只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务信用出资；不得参加经营管理，

32、对合伙仅享有维护其自身利益的有限权利，如查阅权、分的利润权等；仅以其出资为限对合伙债务承当有限清偿责任；法律不保护隐名合伙的权利三三.内部关系内部关系1.概念：涉及财产管理、风险分担、决策执行2.内容：1财产管理：启动资金按合伙协议如期履行，但及实际有误差那么按实际出资额来计算，假设损害其他合伙人那么需要承当赔偿责任；积累资金2决策执行：协议中有约定即按约定执行；无约定那么每个合伙人都有权决策，但涉及财产使用时那么需要全体合伙人一致决议，假设不能达成一致，那么按多数人或出资额最大者决定3风险分担对内角度：一般合伙协议中予以约定；假设无约定那么平均分配四四.对外关系对外关系1.对第三人：即合伙人

33、以外的其他人，保护善意的第三人，合伙人中的任意一人都可代表合伙做决定2.债务承当：无限连带责任五五.入伙、退伙以及合伙解散入伙、退伙以及合伙解散1.入伙：合伙成立后第三人参加并取得合伙人的资格在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人一致书面同意，未经全体合伙人同意的应当认定入伙无效；原合伙人必须在入伙前告知入伙人真实经营情况，假设有欺骗那么视为无效；新合伙人对入伙前合伙企业的债务承当无限连带责任第 8 页2.退伙：合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格1协议退伙：基于合伙人之间达成的协议2约定退伙：合伙合同约定的退伙事由具备3声明退伙：基于合伙人

34、的意思退伙4法定退伙：法律规定的条件满足合伙人自然死亡或被依法宣告死亡；合伙人个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或其他组织被撤消营业执照，责令关闭、撤销或被宣告破产；法律规定合伙人必须具有该资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行；合伙人被依法认定为无民事行为能力人或被限制民事行为能力人，经由其他合伙人一致同意，可依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；合伙人因未履行出资义务，因成心或重大过失给合伙企业造成损失，因执行合伙企业事务时有不正当行为或因合伙协议约定的其他事由，经其他合伙人一致同意，可决议将其除名3.合伙终止1概念：合伙事业终结，合伙关系归于

35、消失。合伙解散时导致合伙终止的原因包括自愿解散和强制解散2合伙解散不等于合伙终止，其程序为合伙解散、清算、办理注销登记手续即合伙终止六六.债务分担债务分担当合伙债务及个人债务同时存在，必然涉及合伙债权人和合伙人个人债权人权利实现的顺序问题，我国审判实践采用双重优先权原那么，即合伙人共有财产首先应用于归还合伙债务，归还后假设有剩余共有财产，应根据合伙人享有的份额进展分割，再分别用于清偿合伙人个人债务；合伙人个人财产首先应用于归还个人债务，假设有剩余在归还合伙债务法人概念主在公法中出现法人概念主在公法中出现一一.概念及特征、本质概念及特征、本质1.我国?民法通那么?36 条规定：法人是具有民事权利

36、能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承当民事义务的组织2.根本特征1依法成立的一种社会组织2拥有独立财产和经费3独立承当民事责任4能以自己的名义参及民事活动有民事权利、行为、责任能力，民事责任能力对法人而言最重要民事责任能力对法人而言最重要3.本质1法人拟制说2法人否认说3法人实在说有机体说；组织体说。后者为我国所采用二二.分类分类1.理论分类1公法人、私法人我国现行法不成认2社团法人、财团法人：社团法人以人作为集合体为根底；财团法人以财产、资金为集合体为根底，其不受人员变更的影响社团法人不等于社会团体法人，社会团体法人必须是非营利性的，以人为根底，属社社团法人不等于社会团体法人，社会团

37、体法人必须是非营利性的，以人为根底，属社团法人的一局部团法人的一局部3公益法人、营利法人2.我国现行法上对于法人的分类1企业法人：以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的，它是营利性社会经济组织公司法人是以营利为目的的企业法人2机关法人：依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而具备相应的民事权利能力和民事行为能力的机关仅能效劳于其职权需要的范围内进展民事活动3事业单位法人：为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教科文卫等活动的社会效劳组织不以营利为目的4社会团体法人：中国公民自愿组成的，为实现会员共同意愿，按照章程开展活动

38、的非营利性法人采取由成员出资或由国家资助的方法建立社团财产和活动基金三三.成立成立第 9 页1.规那么即设立原那么，我国采用综合的准那么1自由设立主义：社会不予管理，国家不予调控2特许设立主义3许可设立主义核准主义，我国多采用4准那么设立主义登记主义5强制设立主义2.具备条件1依法成立：成立的程序、根本形式、申报程序、最终目的都必须合法2有必要的财产和经费3有自己的名称、组织机构和场所4满足法律规定的其他条件3.法人的名称和住所：法人都有自己的名称，并以其主要办事机构所在地为住所四四.民事能力民事能力1.民事权利能力：受成立根本条件限制自身性质限制，如法人不可能享有生命权、安康权等；法律法规限

39、制2.民事行为能力1概念：法人以自己的独立意志进展民事行为的能力2特点：法人行为能力、权利能力同时产生、同时终止；法人行为能力通常是由法人的机关或法人机关委托的代理人来实现3.目的范围对企业法人的限制1四种学说：权利能力限制说；行为能力限制说；代表权限制说；内部责任说2在我国该问题相应的就可以转化为企业法人的经营范围对于企业法人的限制问题。行为能力限制说及代表权限限制说在利益衡量上较好的兼顾了各方当事人的利益，且符合我国现行民法立法的规定4.民事责任能力1概念：法人具有独立承当民事责任的资格。我国立法肯定法人的民事责任利益2法人具有民事责任能力，可独立承当民事责任，其中企业法人以其全部财产承当

40、民事责任能力，企业法人的投资者那么只承当有限责任3民事责任能力承当的一般要件：必须要有加害他人的违法行为；应为法人的代表人或其他工作人员的行为；必须是执行职务的行为5.公司人格否认制定1概念：又称揭开公司面纱，指对照法人制度的目的，就某一具有法人资格的公司，贯彻其形式上的独立性，会导致违反正义、平衡的后果，可以在特定的具体案件中，否认其法人人格，将公司及其股东在法律上视为同一体2理解：成认公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司人格及其股东有限责任加以否认，直接追索公司背后成员的责任3说明价值取向：既充分认定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一种原那么，鼓励投资者在确保他们对

41、公司债务不承当个人风险的前提下大胆对公司进展投资，又不能容忍股东用公司从事不适当的活动4适用情形：财产混淆；人格混淆；利用公司逃避约定义务；利用公司躲避法律业务五五.法人的机关及法人分支机构法人的机关及法人分支机构1.法人机关的概念、种类1概念：根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动的个人或集体2公司制企业法人：权力机关：通常不能代表法人对外进展民事活动；执行机关：主要负责人是法人的法定代表人；监视机关：对法人执行机关进展监视检查3法人机关不是独立的2.法定代表人：代表法人行使职权的负责人分公司，视为内部机构，不及独立承当责任；子公司，视为分支机构，可独分公司，

42、视为内部机构，不及独立承当责任；子公司，视为分支机构，可独立承当责任立承当责任3.法人分支机构第 10 页1概念：法人在某一区域设置的完成法人局部职能的业务活动机构，是法人的组成局部2经法人授权并办理登记经法人授权并办理登记，可以成为独立的民事主体可以成为独立的民事主体，但进展民事活动所发生的债务和所需承当的责任最但进展民事活动所发生的债务和所需承当的责任最终由法人负责终由法人负责六六.法人的变更和终止法人的变更和终止1.变更1概念：法人存续期间，在组织机构、性质、活动范围、财产或名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动2类型：法人组织机构的变更；法人责任形式的变更；法人性质、活动范围、财产

43、、名称、住所、隶属关系等的变更2.终止1概念：从法律上消灭法民事主体的资格依法被撤销；法人被解散；法人目的实现及其他原因2企业法人的终止：a.判断标准：我国?民法通那么?第 46 条规定，企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告我国实行登记要件主义；b.终止原因：自愿解散基于企业法人投资者或者股东的意愿，解散法人；强制解散在企业法人的设立或者经营活动违反法律或者行政法规的情形，主管机关依法强令其解散；司法解散特定情况下基于法院的判决解散；破产解散不能支付其到期债务时，因企业法人自身或债权人向法院申请而进入破产清算程序，法院裁定宣告破产后，企业法人解散c.解散后的清算：依据我国现行民事立法

44、，企业法人清算组织的产生有以下类型：由法律规定的的人选组成清算组织；由董事或者股东大会确定的人组成；由主管机关确定人选；由法院指定人选d.清算法人：处于清算状态中的法人我国现行民事立法就清算法人的法律地位，即清算法人及解散事由出现前法人的关系，采用同一法人说，即认为企业法人的解散并不意味着企业法人人格的消灭，只有到办理注销登记时，企业法人的人格才归于消灭；清算法人虽不能再进展积极的民事活动，但在清算期间企业法人的人格依然存续，仍在清算范围内以原法人的名义，对外主张债权或承当责任e.注销登记：登记主管机关根据企业法人的申请，对符合终止条件的企业法人依照法定程序消灭其法人人格的一种具体行政行为民事

45、权利民事法律关系的主要内容、最重要的内容民事权利民事法律关系的主要内容、最重要的内容一一.概念及本质概念及本质1.概念1?民法通那么?2书中学者给予的解释：权力就是效劳及民事主体特定利益的实现或维持，由法律之上力保障实现的自由权利的内容：法律之上的自由；权利的外形：法律之上力；权利的目标：效劳及权利人特定利益的实现和维持2.本质：权利是类型化的自由二二.分类分类1.按内容为标准依权利的财产性分为：财产权财产性；人格权非财产性 1人格权：以权利人的人格利益为客观的民事权利2财产权：以财产利益为客体的民事权利3知识产权：以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的利用，从而取得利益为内容的权利类型：

46、著作权、专利权、商标权、商号权；特点：著作权、专利权、商标权时有穿插情形4社员权：民法中社团的成员基于其成员的地位及社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有各种权利的总体知识产权和社员权综合了财产性和非财产性知识产权和社员权综合了财产性和非财产性2.根据权利的作用1支配权：可以对权利客体直接支配并排斥他人干预的权利当事人仅需自己行为即可实现行为产生法律后果，常和绝对权吻合；特点：客体是特定的，权利主体特定，义务主体不特定，支配权的实现不需要义第 11 页务人的积极行为，因支配而产生排他性效力2请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利要求义务人作为或不作为得以实现法律后果；特点

47、：具有相对性，具有非公示性，作为独立的实体权利连接了实体法和程序法3抗辩权：对抗请求权的权利分类：同时履行抗辩权，一方拒绝，另一方也可拒绝义务例如双务合同；先履行抗辩权；不安抗辩权。特点：由法律明确规定的权利，作用在于对抗对方请求权，其行使必须以请特点：由法律明确规定的权利，作用在于对抗对方请求权，其行使必须以请求权的行使为前提求权的行使为前提4形成权：当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利特点：根据权利人自己的意思表示就能使既存法律关系发生变更或消灭，其效力的发生不需要相对人作出辅助行为或共同行为，不存在被直接侵害的可能，其不能及其所依附的法律关系别离，受到除斥期间的限制。除

48、斥期间是指法律规定权利失去效力的时间5行为模式：支配权表现为我能够请求权表现为你可以我应该或必须抗辩权表现为你依法主张我依法拒绝履行义务，形成权表现为我改变3.根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围1绝对权：是指义务人不确定，权利人无需通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利通常需要通过特定的公示手段，或经由法律的规定及习惯法予以公示，如所有权2相对权：义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极实施或不实施一定行为才能实现的权利只在两人间发生关系，如债权4.根据权利的相互关系1主权利：在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利2从权利：以主权利的存在为其存在前提的权利，保障主权利

49、实现附带的民事法律关系的权利主权利转主权利转移或消灭时，从权利也随之转移或消灭移或消灭时，从权利也随之转移或消灭5.根据其成立要件是否全部具备1既得权：成立要件已全部具备的权利，已经存在如物权、债权2期待权：处于向既得阶段过渡阶段的权利，权利成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备，需经过一定的条件、时间三三.行使和保护行使和保护1.行使：制止滥用权利；行使行为必须依法律规定，兼顾社会群众的本位利益2.保护1私力保护自我保护、私力救济a.含义：权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯b.分类：正当防卫：为了使本人或他人的人身或财产免遭正在进展的不法侵害，对侵权行为人采取的必要防卫行

50、为。具有现实性、违法性、针对性、目的性紧急避险：为了使本人或他人的财产、人身免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人财产较小损害的行为。此种情况危险必须具有紧迫性，防止措施的必要性，防止行为的合理性自助行为：权利人为实现自己的请求权，在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束及其他相应措施的行为。此种情况要求自助为保护自己的利益，自助行为方式仅限于扣押人身财物或损毁财物，自助行为的实施需形势紧迫来不及寻求公力救济，自助行为属效力待定的行为，行为人应及时请求国家机关确实定，自助手段未超过必要限度2公力救济：当民事权利受到侵犯时，由国家机关给予保护四