商法期末复习题及复习资料.docx

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1、1、 中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治制度的发展的影响？ 中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性 中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革及发展 中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调及统一的基础 中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响2商法的概念商法是指调整商事交易主体在其商行为所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。3. 商法的特征（1）商法调整行为的营利性特征 （2）商法调整对象的特定性（3）商法规范较强的技术性和易变性（4）商法的公法性 在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系

2、的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，而是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范为核心，同时包含有大量的公法性条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范，如商事登记、商号等等。“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”（带有公法色彩的私法）（5）商法的国际性商法最初起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国际的活动。因此，在人类社会早期阶段，商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例，这种状况一直延续到中世纪。西方社会进入资本主义阶段以后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易

3、的管制，纷纷制定本国商法。这样，商法才开始成为一种典型的内国法，但这一结果在很大程度上妨碍了世界贸易的发展。21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：其一，国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其二，各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及及国际商事法律、惯例之间更为协调。正由于此，今天各国商法都带有较强的国际性色彩。4商法的原则商法的基本原则是指，反映一国商法的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性的使用意义或者司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本规则。（一）商主体严格法定原

4、则商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定（二）公平交易原则（1）商事交易主体的地位平等 （2）诚实信用（三）交易简便、迅捷原则（1）交易简便 （2）短期时效 （3）定型化交易原则（四）鼓励交易原则商法以鼓励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化地优化和利用资源，最大可能地促成社会经济的交往。（五）交易明确、安全原则5、商法调整对象的内涵 就大陆法系的商法体系而言，以商事法律关系作为商法调整的对象，其内涵包括以下几个方面：（1）商法调整营利主体，不调整非营利主体。（2）商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为。（3）商法所调整的营利主体是各种企业组织。（4）商法所调整的营

5、利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对外关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，也包括企业及企业之间在交易过程中所形成的经济关系。（5）商法所调整的是经营活动中形成的关系，其主体地位平等。（6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业活动中。6、商法及民法的区别 区别 民法 商法 主体自然人各类企业法人，尤其是公司 客体特定物种类化目的性满足主体自身消费以营利为目的，营利性交易形式个别、偶然反复、集团交易价值目标公平至上、兼顾其他效益至上、兼顾公平及其他规范伦理性、理性思维的结果、稳定技术性、易变动7、大陆法系商法对中国商法的历史影响立法体例上的影响1

6、9世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法系国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典，其后，虽然商法典没有得到施行，但大量的商事法规仍以相对独立的法律法规形式被制定颁行，这种商法的法典化和商事法规的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国近代商法在立法体例上更接近于德国等大陆法系国家。立法技术上的影响中国古代社会由于商业的不发达，商品贸易中的许多概念在法律上也是不清晰的。伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法系国家商法中的许多概念被逐渐引进到中国。立法理念上的影响中国传统法由于诸法合体，商业法不成体系。但现代大力法系国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范

7、结构的严密性和概念的抽象概括性。这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格商法制度、规则上的影响在中国古代社会，由于商业的不发达，导致了商法的不发达。随着现代西方商法的传播，许多重要的商事制度和规则被引进到中国8、商主体的概念在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体是指依照法律规定参及商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。9.商主体能力及一般民事能力的区别？（1）商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资

8、格和地位。一般民事主体不享有法律上的这种特权。（2）商事能力是一种附加于民事能力，但具备一般民事能力并不必然具备商事能力。（3）商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权岂止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是及自然人的生命延续和意思成熟程度密切关系。10、商中间人的概念11.商辅助人的概念商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商人，本身不是独立对外的法律关系主体，但是在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。12、代办

9、权及经理权的差异经理权的权限范围比代办权广只有商主体才可以聘用经理人，授予其经理权，小商人不可以聘用经理人，可以授予经理权；但小商人可以聘用代办人，可以授予代办权经理权必须由商主体亲自授予；代办权不需要由商主体亲自授予，商主体的代理人也可以授予代办权 经理权必须通过明示来授予；代办权可以通过默示来授予在商事交往中，第三人可以相信，经理人对于他所经营的商事拥有除法律规定外的所有代理权；第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限，除非代办人能提供自己拥有如此权限的证明经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；而代办人的签字只能附有表明代理关系的附加标记经理权必须履行工商登记；一些国家规定代办权不必履

10、行工商登记经理权可以被分为共同经理权和分经理权；代办权则可以被分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等多种类型代办权的转让及经理权的转让也不完全一样经理权不得转让；代办权不经商主体同一不得转让13、商行为的概念指营业行为及投资行为，其实施主体主要为商主体，还包括一般民事主体14.传统商法之商行为特征 （1）商行为是以营利为目的的法律行为。商行为作为一种以营利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。（2）商行为是经营性（营利性）行为。经营性表明行为主体至少在一段时间内连续不断地从事某一性质的营利活动。（3）商行为一般是商主体所从事的行为。（4）商行为是体现商事交易特

11、点的行为15、商事登记的概念商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为16、商事登记的特征商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理，因此，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等必须符合法律设定的要求商事登记，从本质上说，它是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为，它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现由于商事登记的结果在于导致商主体资

12、格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素，因此它又是商法体系中不可缺少的部分17、商事登记立法原则放任设立原则 政府对商主体不规定任何条件和形式要求，对当事人的自由选择不予任何干涉和限制 特许原则商主体的设立和存续需经国家专门立法和君主或国王特别许可 核准原则 商主体设立和存续不仅应符合法律规定的条件，还需经行政机关许可。准则原则法律预先设定上火祖逖成立和存在的必要条件，只有符合这些条件，行为人就可以获得商主体资格，无需取得行政机关的核准。 严格准则原则法律不仅规定商主体成立和存在的必要条件，同时规定商主体的严格责任，登记机关对商主体设立和存续没有自由裁量权。目前大多数国家奉行

13、这一原则。18、商号的概念商主体在从事商行为时所适用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人及他人进行商事交往时适用的名称19、商号的法律特征商号仅仅是一个名称，它本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利、义务的行为人。商号不等同于商主体商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志商号是商主体的商事名称，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称20、商号权的特点商号权具有区域性限制 商号权具有公开性 商号权具有可转让性21、公司的概念由符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人22、公司的特征营利性 公司是以盈利为目的的经营组织

14、，因此营利性是公司的本质特征之一。社团性 一人公司 法人性 必须依法设立；必须有独立的财产；能够独立的承担民事责任23、公司法的性质公司法是组织法 公司法是公法化了的私法公司法是国家管理公司的行为规范24、公司法的特征从公司法的内容上看，公司法是一种组织法及活动法相结合的法律从公司法的体例上看，公司法是一种实体法及程序法相结合的法律从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范及任意性规范相结合的法律从公司法所确认的各种规则看，公司法是具有一定国际性的国内法25、有限责任公司的概念由50个以下股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企

15、业法人26、一人公司的概念只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司27、国有独资公司的特征公司股东的单一性 单一股东的特定性 股东责任的有限性 28、国有独资公司的内部组织机构国有独资公司的董事会 国有独资公司的监事会 国有独资公司的经理29、股份有限公司的特征股东责任的有限性 资本募集的公开性 公东出资的股份性公司股票的流通性 公司财产的独立性30、公司成立及公司设立的区别发生阶段不同设立行为发生在公司成立之前，成立则发生于公司被依法核准登记之时，成立是设立行为呗法律认可后的一种法律后果。设立是公司成立的前提，成立是设立的后果行为性质不同设立行为发生于发起人或发起人及认股人之间，是一

16、种私法行为成立行为发生于发起人及登记主管机关之间，实际上是公司设立行为及公司设立主管机关和登记机关的登记行为或认可行为的结合法律效力不同在公司设立阶段，公司尚不具备独立的法律主体资格，其对内、对外关系视同为合伙解决有关行为争议的依据不同设立过程中的争议和纠纷，一般依照发起人之间设立的协议解决成立过程中，因设立事实能否得到登记机关或审批机关的登记认可或批准所产生的争议，一般依照有关行政法规解决，并多表现为行政争议，当事人可以提起行政诉讼31、公司章程的概念公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示32、公司的人格否认的含义国家对公司人格的彻底剥

17、夺，即对公司法人人格的取缔在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，是股东对公司债务承担无限责任。它不是对公司人格的永久剥夺，因此，其效力是对人的，而不是对世的；是基于特定原因，而非普遍适用的。公司法中所讲的公司人格否认专指第二种情况，在这种意义上的公司人格否认又被形象地概括为“揭穿公司的面纱”33、公司资本的原则（1）资本确定原则（2）资本维持原则具体表现为不得抽逃出资 亏损必先弥补 股票的发行价格不得低于票面金额 公司不得收购本公司的股票 有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任（3）资本不变原则34、公司资本制度的类型（1）法定资本制：公司在设立时，必须在

18、章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司即不能成立（2）授权资本制：在公司设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立；未认定部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之注册资本：公司法依照章程规定有权筹集的全部资本发行资本：公司已经招募并由股东认购的股本总数实缴资本：公司通过催缴分派已经收到的来自于股东的现金或其他出资的总额储备资本：在正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分35、股东的权利及义务权利：出席或委托代理人出席股东会并行使表决权，但无表决权股除外 按照公司法及公司章程的规定转让出资或股份、

19、查阅公司章程、股东会会议纪要、会议记录和会计报告，监督公司的经营，提出建议或质询 按其出资或所持股份取得股利，即公司盈余的分配请求权 公司终止后依法取得公司的剩余财产，即剩余财产的分配请求权 公司章程规定的其他权利义务：向公司缴纳股款的义务 对公司所负债务的义务36、公司治理结构的含义为适应公司的产权结构，以出资者（股东）及经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排37、股东会的概念泛指在各类公司中由全体股东组成的公司权力机构，它包括股份有限公司的股东大会和有限责任公司的股东会38、累计投票制的概念股东大会选举董事或监事时，每一股份

20、拥有及应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用39、董事会的概念由股东会选举产生的，由全体董事组成的行使经营决策和管理权的必设的集体业务执行机关40、监事会的概念对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构41、派生诉讼的概念在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，而公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼由公司一个或多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或高级管理人员提起的诉讼42、公司合并的概念两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为43、公司的分立的概念一个公司依法

21、定程序分为两个或两个以上公司的法律行为44、公司解散的原因（1）公司自愿解散的原因1）公司存续期间届满或章程规定的其他解散事由发生公司存续期间届满 章程规定的其他解散事由2）公司权力机关决定解散3）因公司合并、分立而解散（2）公司被迫解散的原因法院判决解散 主管机关命令解散 公司破产解散45、破产的概念狭义：指破产清算，是当债务人不能清偿到期债务并且资不抵债时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序广义：由破产清算程序及破产和解、破产整顿等预防性程序共同构成的一个统一的破产法律制度体系46、破产和解程序的概念法院受理破产案件后作出破产

22、宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度47.有限合伙企业的概念？由普通合伙人和有限合伙人组成普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任。48.特殊的普通合伙的概念？特殊的普通合伙是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业。49.破产重整程序的概念？破产重整程序是指对具有重整原因或者破产原因而又具有在建希望的债务人企业，经利害关系人的申请，在法院的主持和厉害关系人的参及下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复

23、营业能力的破产预防程序。50.破产清算程序的特点？它是债权实现的一种特殊形式。破产是债权实现和债权消灭的一种终极途径。它是在特定情况下所运行的清偿程序。破产清算制度的基本功能和主要目的，在于公平地清偿破产人所欠债权人的债务，同时对债务人提供一定的救济。它是在法院的指挥和监督之下，在特定机构或人员的参及和辅助下实施的一种债务清偿程序。破产程序具有总括强制执行程序的特点。51.企业破产法的新突破？ 赋予非法人组织以破产能力。设立了独立的破产清算、破产重整、破产和解程序。确立了（破产）管理人在破产程序中的中心地位。对银行、非银行金融机构、保险公司等采取分离立法的模式。对破产企业所欠职工的工资及其他依

24、照新破产企业法应当享有优先权的相关费用及补偿金，实行“新旧阶段”的处理方法。允许范围内的国有企业破产在一定期限被继续实行特殊的处理方法。52.破产申请的法律效力？ 企业破产法第14条规定：“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：申请人、被申请人的名称 或者姓名；人民法院受理破产申请的时间；申报债权的期限、地点和注意事项；管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；第一次债权人会议召开的时间和地点；人民法院认为应当通知和公告的其他事项。”53.我国破产管理人的职责？ 我国

25、企业破产法第25条就围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等对破产管理人的职责作了如下的规定，主要包括： 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料 调查债务人财产状况，制作财产状况报表 决定债务人的内部管理实务 决定债务人的日常开支和其他必要开支 在第一次债权人会议召开之前，决定继续活着停止债务人的营业 管理和处分债务人的财产 代表债务人参加诉讼、仲裁活着其他法律程序 提议召开债权人会议 人民法院认为管理人应当履行的其他职责54.破产费用的概念？ 破产费用是指法院在手里破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行所必需而支付的各项费用的总称。55.共益债务的概念？

26、 共益债务是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权的统称。56.债权人会议的概念？ 债权人会议是指在破产程序进行中，为便于全体债权人参及破产程序以实现其破产程序参及权，维护全体债权人的共同利益而由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机构。57.破产重整的概念？ 破产重整是指经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参及下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财物困境，重获经营能力的破产预防制度。58.破产别除权的概念？ 破产别除权，是指在破产程序开始之前，就债务人的特定

27、财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，及债务人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。59.破产抵销权的概念？ 破产抵销权系指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权及该债务相抵销的权利。60.破产取回权的概念？破产取回权，是指财产权利人主张自破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利61.破产撤销权的概念？破产撤销权是指破产管理人对于破产债务人在邻近破产程序开始的期间内事实的有害于债权人利益的行为，于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益返还破产财团的权利。62.破产法第三十一条规定的破产无效

28、的行为：为逃避债务而隐匿、转移财产的 虚构债务或者承认不认真的债务的。【补】新公司法的创新？（1）鼓励投资兴业，是一部服务型的公司法。 下调最低注册资本（有限责任公司3万，股份有限公司500万） 分期缴纳 放宽出资方式 取消对工资转投资的限制 规定一人公司（2）平等对待国有公司和私有公司（3）充分体现公司自治 法定代表人 分红 表决 公司章程自治（4）维护债权人的利益 揭开公司的面纱 对一人公司的防弊措施 法定审计 信息披露（5）维护中小股东的股权（6）股东资格的确认 股东名册 登记 基础证据（股东转让协议）（7）优化公司内部治理结构，完善和优化公司治理 削弱董事长的权力，删掉董事长的部分决策权 对董事会、股东会的职权作出明确划分 确定监事会的权力 高官义务 对上市公司的内部治理制度做了改善（8）强调公司的社会责任，体现以人为本（9）操作性更强（可诉性更强）第 9 页