手机充电器公司企业组织相关的法律风险管理方案（参考）.docx

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1、泓域/手机充电器公司企业组织相关的法律风险管理方案手机充电器公司企业组织相关的法律风险管理方案目录一、 企业设置法律风险3二、 企业权益分配及法律风险11三、 合同产生纠纷时的法律风险16四、 合同签订时存在的法律风险18五、 企业法律风险的产生原因36六、 企业法律风险的防范原则与解决办法39七、 产业环境分析43八、 发展机遇43九、 必要性分析45十、 项目基本情况46十一、 项目风险分析51十二、 项目风险对策54十三、 法人治理55发展规划68（一）公司发展规划68根据公司的发展规划，未来几年内公司的资产规模、业务规模、人员规模、资金运用规模都将有较大幅度的增长。随着业务和规模的快速

2、发展，公司的管理水平将面临较大的考验，尤其在公司迅速扩大经营规模后，公司的组织结构和管理体系将进一步复杂化，在战略规划、组织设计、资源配置、营销策略、资金管理和内部控制等问题上都将面对新的挑战。另外，公司未来的迅速扩张将对高级管理人才、营销人才、服务人才的引进和培养提出更高要求，公司需进一步提高管理应对能力，才能保持持续发展，实现业务发展目标。68一、 企业设置法律风险企业设立过程中，除注册企业需要提交的各种证明性法律文件以外，还需在出资人之间签订确定规范企业运作的协议、章程等法律文件。这些法律文件较之法律规定更为符合企业的实际需要，更详细地对各方权利义务作出了约定。但在订立协议章程的时候，可

3、能会产生一些法律风险，下面对这些风险进行说明。（一）合伙协议及法律风险对于合伙企业，各合伙人之间权利义务的划分依赖于各方签订的合伙协议。因此，合伙协议对合伙企业而言，具有设立协议和章程的双重作用。合伙协议的特殊作用，要求在合伙协议中不仅要体现合伙企业设立活动的权利义务分配，而且对于合伙企业成立后的经营管理，以及合伙人对企业重大事项的决策形成程序、权限、表决方式等都需要作出安排。1、合伙协议条款设置与法律风险合伙协议内容丰富，需要注意的法律问题较多。协议制定的不够周详，必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。（1）合伙财产条款的法律风险。合伙出资形式多样，各种出资形式所产生的财产权利并不相同，合伙

4、协议应当就不同的出资有不同的约定。首先是合伙财产归属的约定。通常提出合伙财产时，多数人简单地认为属于合伙人共有，但实际情况要复杂得多。对于以现金或财产的所有权出资的财产应认定为共有财产；对于合伙人以房屋使用权、土地使用权出资的，在合伙经营期间，由全体合伙人共同享有使用权，但合伙人不享有所有权；对于合伙人以劳务、技能等非财产权出资的，劳务、技能虽然可以进行价值评估，但因其具有行为性的特征，不能成为合伙企业的财产。当合伙人以商标、专利权等无形资产出资时，既可能以所有权出资，也可能以使用权出资，这就需要合伙人在协议中进一步明确约定。约定不明就存在发生争议的法律风险。其次，需要办理登记的财产，在合伙协

5、议中应当明确约定办理登记手续的义务承担者、办理时间及办理费用等。包括所有权和他物权登记。一些权利设定虽然不需要进行审批，但需要将相关的合同到有关部门备案，如商标使用权、专利许可使用等。合伙人以这些财产出资，就需要约定另行签订其他合同的时间、条件等，以及合同备案事项的相关问题。对这些事项约定的缺失和不足，都将增加企业法律风险。再次，针对财产瑕疵约定相应的处理方式，有助于减少不确定的法律风险，如物品出资若存在严重瑕疵的补充出资责任等。当然一些法律禁止转让的财产作为出资时，法律风险影响更为深远。（2）合伙事务管理的法律风险。合伙企业法没有直接规定合伙企业合伙事务的决策方式，合伙协议中若缺少对合伙事务

6、决策的安排，将为合伙企业今后的发展埋下隐患，甚至会导致重大法律风险。评估合伙事务管理的法律风险时，应结合合伙协议约定的程度、合伙企业出现过的合伙人分歧、合伙企业发展趋势等进行综合衡量。由于该风险在转化为法律危机前能够通过补充协商解决风险，因此评估重点可放在法律风险解决的成本上。（3）合伙内部责任划分的法律风险。合伙内部责任划分保障合伙人对外承担责任超过自己应承担部分时，向其他合伙人进行追偿的权利。当合伙人内部责任划分不明时，容易引发合伙人之间的矛盾，从而给合伙企业发展造成损害。所有的合伙协议都应当对合伙人的内部责任进行约定。一些特殊的合伙企业，由于合伙人各有分工，对于特定领域或者个别合伙人的过

7、错造成的责任，就应当有更为详尽的划分。（4）劳务出资的法律风险。合伙企业对劳务出资约定不明或约定不当时，将会产生劳务出资的法律风险。常见的有以下几种：劳务出资价值确定的法律风险。劳务的价值很难进行准确衡量，更多依赖于合伙人之间形成统一的意见。当合伙人只是同意以劳务出资但并未明确其价值时，不确定的法律风险会因为这种不规范的行为而产生。在评估时，还需要看合伙企业是否存在实际的利润分配比例或损失承担等作为劳务出资价值的补充确定。劳务出资人承担责任的法律风险。劳务出资人以劳务出资可能是因为其本身不具有财务出资的能力，因而在承担责任问题上更应当明确其是否按照正常合伙人来承担责任。劳务出资人停止提供劳务的

8、法律风险。劳务出资对合伙企业的价值在于其提供的劳务，然而一旦确定了其在合伙企业中所占的出资比例后，劳务出资人不再为合伙企业提供服务时，其出资份额不会自动消失。不能简单认为劳务出资人不提供劳务属于撤回出资的退伙行为，毕竟劳务出资人会随着劳务能力或技能的丧失而不具备继续提供劳务的必要性。一些合伙企业会因此而争议是否应当降低其所占出资比例。发生此类纠纷的法律风险随着合伙人技能的减弱或丧失而日趋突出。劳务出资人退伙的法律风险。劳务出资人并不像其他合伙人对合伙企业有实际的投入，当其退伙时，合伙企业实质上已经不再享有其提供的劳务。各合伙人因劳务出资人退伙行为常常发生矛盾，就劳务出资者分配合伙财产的比例和方

9、式很难简单理清。应该说在事情发生前，该法律风险属于隐性法律风险，不会引起合伙人的注意；但诱因发生时，直接导致的法律危机造成的损失难以预测。2、有限合伙的法律风险有限合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享营业收益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙形式。有限合伙人通常不参与合伙企业的经营管理，不得以劳务出资，在未经授权的情况下不得以合伙企业名义与他人进行交易。有限合伙企业的法律风险明显高于普通合伙企业，若有限合伙协议约定不当，其法律风险更难控制。（二）公司设立协议及法律风险公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和义务而签署的协议，主要解决设立人的出

10、资问题，因此也称为出资协议。主要可能产生的法律风险有以下几点。（1）缺少书面公司设立协议的法律风险。应当说，缺乏书面公司设立协议是一种完全的不确定法律风险，不仅体现为设立活动本身存在法律风险，而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务的机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。（2）公司设立协议约定不当的法律风险。从本质上说，公司设立协议属于民事法律关系中的合同，所有违反公司设立协议的行为，对设立人而言都是违法行为，适用合同法的有关规定。当公司设立协议没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。通常而言，约定不当的法律风险是局部的，只在特定的情况出现时才会产生影响。

11、另外，公司设立协议约定事项违法的情况也时有发生，违法条款某些是无效的，某些则可能影响公司成立。这种法律风险的影响常常是连锁性的，需要对与此相关的后续行为一并进行评估。（3）缺乏股东之间约束机制的法律风险。股东作为公司的投资者和公司利益的最大享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因出资的多寡而从公司获取的利益有所差异，当股东了解的经营信息能够获得远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止上。股东行为的约定，只能通过股东之间的相互约束完成，包括设立协议约定和股东制定公司章程，但设立协议比章程更为灵活，股东可以根据实际需要

12、而约定广泛的内容。（三）章程及法律风险公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩负调整公司活动的责任。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周全，规定明确详细，不能做不同的理解。公司登记机关必须严格把关，使公司章程做到规范化。从国家管理的角度，公司章程能对公司的设立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。公司章程制定得好坏，直接关系着公司治理风险的评估值，尤其在股东结构比较复杂的公司，缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。应当说公司章程法律风险是

13、一种低概率、高损失的风险。（1）公司组织和活动规则条款的法律风险。公司法第四十三条第二款规定，有限责任公司股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。公司法第四十四条、第四十九条规定，股东会和董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的以外，由公司章程规定。公司法第四十五条规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。公司法第四十六条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。公司法第五十一条第二款规定，执行董事的职权，由公司章程规定。公司法第一百七十条规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”对于上述情形，如果

14、公司章程中没有具体规定，相应的组织和活动将因无章可循而陷入混乱。看待该法律风险时，首先是公司章程是否有规定，在没有规定时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言，这种法律风险只有当股东或董事之间发生矛盾，要故意寻求决议形成障碍时才会转化为法律危机，因此属于比较容易弥补的风险。对于章程进行了规定的，则需要考察是否有足够的可操作性，缺乏可操作性的规定同样具有法律风险。（2）出资条款的法律风险。出资条款是公司章程的重要条款，由于出资方式众多，使得章程约定不善产生的法律风险形式也多样起来，无论是出资方式还是出资时间，都有可能给企业带来风险。在出资方式上，由于非货币形式的出资方式需要进行评估，

15、股东可能会在评估机构的聘任及评估方法的适用性上发生争议。在出资时间上，由于允许分期出资，因而发生争议的概率较一次出资方式更高。另外，若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，实际缴纳出资和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额行使股东权利，若缺乏约定容易产生争议。（3）股东会决议事项条款的法律风险。根据对公司经营影响的重要程度不同，公司法列举了若干须经股东会特别决议的事项，但并未也不可能穷尽这些事项。如果公司章程没有列入股东会特别决议事项，一旦出现股东争执，对公司经营影响的法律风险不容忽视。（4）股东会和董事会权限划分的法律风险。公司法对股东会和董事会权限

16、进行了规定，如股东会有权决定公司的经营方针和投资计划，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案，但缺乏更详细的说明，到底何种程度是经营方针，何种程度是经营计划在实践中有时难以说清。如果公司章程中没有进一步的规定，发生争议和纠纷的概率就会增加。（5）法定的章程决定事项条款的法律风险。公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。公司法第一百七十条规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。关于上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确做出规定，章程若缺乏相应的

17、规定，则法律风险必然存在。二、 企业权益分配及法律风险（一）股权设置及法律风险股权设置是出资人根据其出资比例确定的，但基本在最初设立公司时都会有一个各方洽谈出资份额的过程。往往考虑的是：公司由谁享有控制权？各方的收益比例如，何均衡？当股东之间发生争执时，能否有效决策？股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分散等畸形结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索取权失衡问题，对股东和公司构成严重损害。股权过分集中会造成“一股独大”的情况，股东会、董事会和监事会形同虚设，企业无法摆脱“一言堂”和“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护不利，对公司的长期发展不利，而且对公司

18、大股东本身也存在不利。在股权平均分散的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东，各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理的热情不高，公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成，缺失股东的有效监督，管理层道德风险问题会比较严重。另外，大量的小股东在股东会中相互制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博奔活动中，也不利于公司的发展。股权设置中还可能出现特殊的股权设置，即夫妻股东的问题。以夫妻共同财产出资设立的有限责任公司，注册的夫妻股权比例的设置往往带有一定的任意性或者仅仅出于形式上的需要，并不反映夫妻实际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份

19、额的依据，工商登记中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷，主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况中。（二）隐名出资及法律风险公司中的隐名出资是指一方（隐名出资人）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人（显名出资人）的法律现象。实际的出资认购人是隐名出资人，而公司的章程、股东名册或其他工商登记资料记载的出资人是显名出资人。实际中隐名出资人既有公司的隐名股东，也有合伙企业的隐名合伙人。1、隐名出资人基本法律风险实际中设立隐名股东一般出于两种原因：一种是非规避法律方面的原因，常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济

20、状况等；另一种是隐名股东的设立，主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人，由于行为本身具有违法性，隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险，如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续，则这种法律风险就更为严重了。在非规避法律的隐名出资人设置中，显名出资人与隐名出资人之间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中，隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。在这种情况下，企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设置隐名出资人本身而言，法律风

21、险主要表现在以下几点。（1）隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法律风险，包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。（2）协议效力不被确认的法律风险。我国目前并没有关于隐名出资人的明确规定，在理论上也存在一些争议，发生纠纷时更多依赖于法官的自由裁量权，一旦协议效力不被确认，事情的处理方式将与出资人最初设想的完全不同。（3）涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人之间如何约定，第三人都无从得知，因此只要在涉及第三人的交易中，隐名出资人将陷入被动局面。2、与隐名出资人相关的法律问题与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况：虚拟出资人、空股股东和干股股东。（1）虚

22、拟出资人。虚拟出资人，又称冒名股东，包括以实际不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟出资人不同于隐名出资人，隐名出资人是基于自己的意思表示，而虚拟出资人并非其本身意志表现，或是根本不存在的自然人或法人等主体。虚拟出资人多数是为了规避法律，其带来的危害是十分严重的，一旦公司被认定不能成立，股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律风险属于违法风险，风险值明显高于隐名出资人的法律风险。（2）空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款项之时却仍未缴付出资的股东，亦可将此称为出资瑕疵股东。空股股东与隐名股东的主要区别如下。隐名股东一般实际履行了出资义务；而空股股东是未按照

23、法定或约定将对应的资本缴付到位。隐名股东是否享有股东权利处于不确定状态，而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。隐名股东在一定情形下可以显名，而空股股东一般不会因出资的迟延履行而当然丧失股东资格，但空股股东极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出资不实的责任规定，严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个人的法律风险，同样会对企业造成影响，因此这种法律风险在评估中也属于高风险范畴。（3）干股股东。干股股东，一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但自身未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的，确切地说干股股东是有实际出资的，只不过其

24、出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格，同时应尽可能维护赠与干股股权时的协议。（三）公司僵局的法律风险公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，经常会出现公司运行的障碍，严重者甚至使公司的运行机制完全失灵，股东会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务陷入瘫痪，这就叫作公司僵局。公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。如果股东或董事之间发生激烈的争执，采取完全对抗的态度，任何一方都无法形成法律或章程要求的表决多数，从而

25、产生股东僵局和董事会僵局。除此之外，还可能出现监事会僵局与其他僵局。公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害，在法律风险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损害风险。当公司出现僵局时，因经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行；因管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续地损耗和流失；因相互之间的争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费；眼看公司的衰败和破落，公司财产的损耗和流失，投资者却无所作为，无能为力。应当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本，更应当从发生公司僵局的概率和频率角度考虑确定其风险值。三、 合同产生纠纷时的法律风险该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷时应

26、对措施不力而导致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国，合同纠纷的解决途径有两种：提请人民法院诉讼解决；提交仲裁机关仲裁。二者只能选择一种，如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即合同当事人自己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。仲裁与诉讼的主要区别如下。启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院诉讼解决。受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件，不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信

27、誉好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大，而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件，当事人也不得随意选择。公开程度不同。仲裁一般不公开进行，所以如果案件商业秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。选择裁判员的权利不同。在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员，甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当

28、事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性。终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后，当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁决结果。至于合同纠纷的解决地点，我国民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果选择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。所以，只要企业能在

29、合同条款谈判中占主动权的，应尽量利用该法律条文的规定，约定由自己所在地的法院或仲裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。当事人万一在合同履行中遇到问题，应积极主张自己的权利，并保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷，以保护自己的利益。四、 合同签订时存在的法律风险这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。（一）合同签订过程的法律风险合

30、同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国合同法第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要约的内容完全一致，合同才能成立。1、要约过程的法律风险要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变

31、更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变，都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。（1）对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。实践中形式上看似要约邀请但实则为

32、要约，而要约人却仍误认为是要约邀请的情况时有发生。合同法第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的约束，法律风险可见一斑。（2）要约内容不确定

33、，意思表示不明确。要约应符合以下规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。（3）要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采用撤回要约的通知与要约送达

34、的方式一样，从而导致要约撤回不能的后果。（4）要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。合同法规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。2、承诺过程的法律风险承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的时间。因此，一旦作出承诺，

35、企业就应当按照已在要约承诺中确定的合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。（1）承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时，企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。（2）将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行合同，就会给自己带来不必要的

36、损失。3、特殊的合同订立过程法律风险订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。（1）招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。（2）交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为

37、了避免法官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承诺。（3）预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。（4）缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约过失责任主要有以下类型。恶意磋商。合同法第四十二条第（一）款

38、规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。欺诈缔约。如合同法第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。违反人格和人格尊严等违反诚实信用原则的缔约。擅自撤销要约时的缔约过失责任。合同订立过程未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见合同法第四十三条规定。合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。合同不成立的缔约过失责任。合同无效的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同不被追认的缔约过失责任。如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能

39、发现，也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受损失时也应主动追究其法律责任。4、立约定金定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第一百一十五条规定了立约定金，“当事

40、人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。（1）立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约

41、定金合同约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自己不利的约定纳入到定金合同里。（2）误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差异同样属于法律风险。（3）法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的嫌疑，

42、立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险中损害程度较高的一种。（二）合同内容方面的法律风险我国合同法第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律

43、风险当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。住所条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的，写法人的营业执照所记载的地址。一定要弄清楚谁是合同的主体。因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合同的法律风险。2、合同标的及法律风险标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指向的对象。合同的标的体现着当事人

44、订立合同的经济目的。没有合同的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，因此，标的是合同的首要条款。根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能，因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都应当作为是否存在法律风险的考察方面。概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在订立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并

45、且完整、准确，避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成“麦”或“麦子”，而要用全称“小麦”。（2）写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫Elevator，英国人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。（4）要写明标的品种、规格、花色及配套

46、件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机；是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。3、数量条款及法律风险数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量条款方

47、面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中根本没有规定数量条款。（1）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。4、质量条款及法律风险质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，

48、多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在以下几个方面。（1）质量标准约定不明。合同标的质量标准应在合同中进行明确规定。因为合同的标的不同，其质量标准也各不相同。根据标准化法的规定，对产品质量，有国家标准的，按国家标准执行；没有国家标准而有部领标准或行业标准的，按该标准执行；没有国家标准，也没有部预标准或行业标准的，由双方协商运用企业标准。但无论采用哪种标准，质量条款都必须明确、具体、肯定。（2）质量验收事项约定不明。具体体现在验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。（3）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。（4）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。5、价款