我国民事检察权的权能与程序配置_傅郁林.doc

《我国民事检察权的权能与程序配置_傅郁林.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国民事检察权的权能与程序配置_傅郁林.doc（14页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、DOI:10.16290/ki.1674-5205.2012.06.021 176 文章编号 法律科学（ 西北政法大学学报） ： 1674 5205（ 2012） 06-0176-（ 010） 2012 年第 6 期 我 国 民 事 检 察 权 的 权 能 与 程 序配 置 （ 傅郁林 北京大学法学院 北京， 100871） 摘 要 检察机 关在民事程序中的权限通称为民事检察 权 。 我国宪法 规定由检 察机关行 使的法 律监督 权 区分为守法监督权 和执法监督权 ， 前者源于 社会治理职能 ， 后者源于公权力制约 职能。在民 事程序法中 ， 执法 监督 权体现为监督法院审判权的行使而配置的审

2、判监督权和为监督法院执行权的行使而 配置的执行 监督权 ， 守法 监督 权体现为监督侵害社会公共利益的违法行为而配置的民事 公诉权 和为排除 当事人 和社会 干扰法 院强制执 行而配 置的执行协助权或支持执行权。这两类法律监督权的 性质、功能、正当 性基础 均不相同 ， 因 此所针 对的主 体 适 用、 的客体、启动的条件、运行的程序、救济的方式等等 也不应 相同。据 此 ， 为 民事检 察权相 关规定的 解释提 供了一 些 理论基础和导向性意见。 关键词 检察权 ； 民事检察权 ； 检察监督 审判监督 ； Abstract： The powers of Chinese procuratora

3、te in civil procedure arise from the constitutional authority of the procura- torate as so called supervision power of law But the constitutional supervision power is not equal to the procedural supervi- sion power Under the Constitution， the supervision power serve as two aspects： one is to monitor

4、 the society members to o- bey the law， which is executed by the public prosecutor against the lawbreakers； the other to supervise the law executors from the government to fulfill its power by rule of law， which is the judicial supervision in civil procedure The former proc- uratorate power is share

5、d by all states in governing the society； while the later only a special character of socialist countries which lack the mechanism of heck authority It is very important to clarify the different functions of the procuratorate pow- er under the Constitution in the allocation and interpretation of the

6、 procuratorate s specific authorities in civil procedure Key Words： the procuratorate； judicial supervision； legal supervision 中图分类号： DF72 文献标识码： A 。 “ ” 检察机关在民事程序中的权限通称为民事检察 济等一系列具体问 题进行明确限定 这种 宪法式 权 。 我国民事检察权 的具体内涵和外 延 、 性质 和功 能 、 权能或形态 、 对象或客体 权限范围 、 、 行使程序 、 救 济途径等等 ， 几乎从宏观到微观的每一个方面和每一 个环节都存在争论

7、， 而且各派观点往往在宏观层面和 微观层面之间相互穿插 、 交汇 、 吸收 、 排斥和混乱的冲 突 这些争议自 年 民事诉讼法 实施以来即 已存在并日益剧烈 。 本次 民事诉讼法 修改对这些 争议采 取了回避态度 ， 一方面在基本原则中将检察监 督的范围由原来清晰的 “人民法院的民事审判活动 ” 修改为模糊的 “民事诉讼活动 ”， 另一方面又未在具 体程序规范中对检察权的主体 、 客体 、 条件 、 程序 、 救 收稿日期 ： 2012 09 10 基金项目 ： 教育部人文社会科学研究一般项目 （ 10YJA820020） “民事司法权优化配置研究 ” 作者简介： 傅郁林 （ 1965） ，

8、女 ， 湖北襄樊人 ， 北京大学法学院 副教授 博士生导 师 ， 。 的授权不仅没有澄清混乱或消除争端 ， 反而制造了更 多混乱 ， 因而必将导 致适用和解释中的更多争端 。 如 果理论诠释不能尽快找到可能达成某种共识的原理 性基础 ， 对检察监督的具体程序权限进行符合其正当 性根据的逻辑自洽的解读和配置 ， 那么立法的原则性 赋权可能在不同本位利益的挟持下成为权力肆意的 尚方宝剑 给我国民事司法带来不可修复的历史性灾 、 难 。 探究发生种种意见分歧的原因 ， 除受各种本位立 场的影响外 ， 在研究进路或方法上可部分归因于 “中 国 ”检察权的程序法理与宪政法理之间脱节 ， 特别是 与相关比

9、较研究在宏观或微观层上所借助的外国法 最集中的讨论见陈桂明 王鸿翼主编 、 ： 司法改革与 民事诉讼 监督制度完善 （ 年 会论文 2010 年 卷 ） ， 厦门 大学出 版社 2012 年版 。 近期较为集中讨论见 现代法学 、 法商研究 、 河南社会科学 刊载 的 “司法改革与民事诉讼检察监督制度完善专题 ”。 ， 我国民事检察权的权能与程序配置 、 ， 177 资源相去甚远 故在理论上无法形成对话和观照 在 性质说的长期混 战 最终渐至认同我国检察权是区别 制度建构中无法达成链接和契合 。 一方面 对于检察 ， 于立法权 司法权 、 、 行政权之外的独立权力 ， 而不必归 权的性质 、

10、功能 、 正当性根据等法 理研究将 “法律监 督权 ”作为一个整体 ， 未解剖为具体形态或权能及其 相应的正当性基础 ； 对于程序法语境下的具体检察权 研究 却多限于某一局部的诉讼法理 ， 甚至断章取义地 与某些西方国家的相应部分进行比较 ， 没有观照我国 检察权独特的性质 、 功能和正当性基础等宏观背景 。 针对这些问题 ， 本文尝试以法律注释的方法 ， 将刚刚 出台的民事诉讼法典的填补和解释置于我国宪法和 检察院组织法框架之内 ， 为每一项具体的民事检察权 能按照其相应的正当性根据寻找相应的程序配置或 解释原则 。 比 如 ， 宪法意 义上的 法律监 督权 （ 下 称 “广义监督权 ”）

11、可以区分为守法监督权和执法监督 权 ， 前者源于社会治理职能 ， 后者源于公权制约职能 。 与此相应 ， 民事程序法中的 检察监督权 （ 下称 “狭义 监督权 ”） 仅指针对公权力而设置的执法监督权 ， 亦 即针对法院的审判权设置的审判监督权和针对法院 的执行权设置的执行监督权 针对法院以外的主体行 ； 为所实施的其他检察权形态 比如新法赋予的公益诉 ， 权和执行协助权 （ 或称支持执行权 ） ， 并非狭义监督 权 ， 而是源于宪法上的守法监督权而设置的社会违法 行为干预权 。 由于这两类检察权的性质 、 功能 、 正当 性基础存在重大差异 ， 民事程序法在规定这些民事检 察权时所针对的主体

12、、 适用的客体 、 启动的条件 、 运行 的程序 、 救济的方式等等也不 （ 应 ） 相同 ， 其 解释的原 则也有重要差异 。 一 、 我国检察权的正当性根据与具体权能 关于我国民事检察权的立法论或对策研究通常 是从其社会正当性基础即社会需求出发的 ， 不过这种 论证方法主要适宜在一个尚未 / 待建构的动态的权力 框架中作出政策性价值评估 。 但民事检察权的程序 建构或解释首先需要基于其宪法根据 特别是在一个 ， 由新法刚刚确定的静态的权力框架中更是如此 。 社 会正当性只能为解释具体权限配置的立法宗旨提供 背景依据 ， 比如以满足特定社会需求为理由设置的某 项检察权 ， 当立法关于其具体内

13、涵或适用条件等规定 不详时 ， 应进行合目的 性或功能主义解释 。 （ 一 ） 我国检察权的比较法渊源和法律监督权的 权能 执法监督权与守法监督权的区分 我国 宪法 第 129 条规定 ： “中华人民共和国人 民检察院是国家的法律监督机关 。 ”但宪法对法律监 督权的具体含义却并没有给出定义和解释 ， 关于检察 权的性质的学说经历了司 法权说 行政权说 双重 入或借助于其中任何一项权力来为其定位 ， “检察权 就是检察权 ”， 如是一定要定 性 ， 那么宪法已明确规 定检察权就 是法律监督权 。 笔者 十分赞同孙谦关 于中国检察权研究的方法论 ， 即应当注重经验主义和 功能主义的方法 。 因为

14、我国检察权产生于与分权制 衡对立的国家集权理论和议行合一的宪政体制 ， 试图 在三权分立的理论框架内定性或解读我国检察权 、 并 据此评价和建构我国检察制度 ， 面临着与生俱来的困 境 。 然而法律监督权究竟又是怎样的权力呢 ？ 我国 宪法语焉不详 ， 只能借助于我国检 察权的比较法渊 源 、 并通过对照检察权的一般职能进行探知 。 各国检察院都承担着公诉的一般职能 ， 不过无论 被赋予何种名称 ， 公诉权并不没有被普遍定义为 “监 督 ”权 。 在三权分立体制下 ， 审判权 与立法 权 、 行政 权之间的相互制约以权力界分为前提 ， 检察院既非三 权架构中的任何独立一支 ， 更谈不上对其他公

15、权力实 施统一的 单向的监督 、 。 即使在经常被我国引为例证 的法国 ， 驻最高法院检察长承担了 “对国家整体执法 活动进行监督 ”的职责 ， 当总检察长认为法院的终审 判决适用法律错误时 ， 有权 “为法律之利益向最高法 院提起上诉 ”， 同时有权对法院侵犯立法权或执行权 的行为 ， 向最高法院提起 “越权之诉 ”。 但这一 法国实践的制度背景是 ， 法国最高司法法院 （ 即撤销 法院 ） 原本就是国会的派出机构 ， 它凌驾 于司法机关 之上 、 以监视下级法院超越审判权而越位于法官造法 为目的 。 驻最高法院检察长则是国会为实现同一 目标设置在自己的派出机构中的配套机构 ， 针对下级 法

16、院违反法律的裁判实施监督权 。 不过这项所谓的 审判监督权仅为最高检察总长所独享 ， 并不遍及各级 检察长 ， 后者的角色只是公诉人或诉讼参加人 ， 都是 源于针对社会成员的诉权 ， 而不是源于针对公权力的 监督权 。 因此 ， 法国的实践不能作为我国各级检察院 普遍承担的法律监督权的例证 ， 而且与我国也没有比 较法上的渊源关系 。 笔者就组织法与程序法的关系问题 请教了沈岿教授 ， 受益良 多 ， 在此感谢 。 当然 ， 文中观点由笔者自负 。 关于法律概念或制度的比较法渊源 对于法律解释的 影响 ， 详 细讨论参见拙文 ： 法律术语的 翻译与法 律概念 的解释 ， 北大 法律 评论 19

17、99 年第 1 期 。 主要代表观点见龙宗智 ： 论检 察权的性 质与检 察机关 的改 革 ， 法学 1999 年第 10 期 。 关于法国最高法院的性质和发展脉络 参见 ， Civil Litigation in Comparative Context， West， 2007； 笔者在 审级制度的建构原 理 （ 中 国社会科学 2002 年第 4 期 ） 一文中也有介绍 。 178 ， 法律科学（ 西北政法大学学报） （ 2012 年第 6 期 作为我国检察权的模版 前苏联在议行合一的宪 护国家 统 一 难 道检 察院 承 担了 国家 安 全部 的职 政体制下需要一个专门保证法制 统一的法律

18、监督机 能 ？）。 不过 ， 组织法 第 5 条具体列举了检察院的 关 ， 特别是在联邦政体下保障各 加盟共和国统一 执 法 ， 但苏维埃大会是国家的最高权力机关 ， 其本身又 没有能力去具体监督法律的执行 ， 于是列宁设想 “使 法律监督权从一般国家权力中分离出来 ， 成为继立法 权 、 行政权和司法权之外的第四种相对独立的国家权 力 ”。 并且指出 ： “检察长的惟一职权和 必须做的事 情只有一件 ： 监视整个共和国对法制有真正一致的了 解 ， 不 管 任 何 地 方 的 差 别 ， 不 受 任 何 地 方 的 影 响 ”。 可见 ， 列宁设想的由检察机关独立行使的 法律监督权 ， 初衷是

19、监督法律在联邦制苏维埃共和国 之内的 “统一 ”实施 。 而 1936 年 苏联宪法 界定这 一法律监督权时有所拓展 ： “苏联检察院为苏联最高 法律监督机关 。 苏联总检察长享有最高法律监督权 ， 行使对各部及其所属机关 、 个别公务员以及苏联公民 是否严守法律之最高检察权 。 ”可见前苏联检察院的 法律监督权包括执法监督和守 法监督两部分 ， 而不是 像法国检察总长的法律监督权仅仅针对法院审判权 。 换言之 ， 将守法监督与执法监督一样列入法律监督 ， 同时将执法监督作为各级检察院普遍行使的权能 ， 是 从集权的 、 议行合一的苏维埃联邦共和国开始的 ， 并 成为以前苏联为版本的我国检察权

20、的共同特征 。 狭 义或程序意义上的检察监督权仅指检察院针对公权 机关及其工作人员的执法监督权 ， 而不包括各国通行 的检察公诉权 ， 也不包括与公诉权性质相同的 、 以监 督社会成员守法为目的的其他检察权 （ 比如支持 / 协 助法院执行的权力 ） 。 我国宪法未像前苏联宪法一样明确定 义检察权 ， 人民检察院组织法 第 4 条在规定检察院的职能和 目标时将前苏联宪法规定的 “维护法律统一 ”偷换为 “维护国家统一 ”， 于是前苏联宪法对检察权的法律 监督职能的清晰界定引入我国后变 得十分模糊了 。 法律移植发生这种 “橘入江北则为枳 ”的现象 ， 是因 为单一制中国并不具备联邦制苏联检察体

21、制和检察 机关的那种政治功能 ， 后者实质上是苏维埃联邦政府 通过检察机关来 “统一监督 ”联邦及各加盟共和国的 法律适用 ， 这与美国联邦政府 （ 广义 ） 在三权分立的 结构下通过联邦最高法院行使统一的司法审查权来 监督合众国各州 实施联邦宪法是异曲同工的 。 然而 ， 单一制中国的法律体系 （ 如果有的话 ） 在理论上本来 就是统一的 ， 因此法律监督的目标是确保法律在执行 时不被违反或扭曲 。 虽然我国宪法照猫画虎地写入 检察机关统一行使法律监督权 ， 但检察院组织法却在 具体界定检察权的任务时 ， 将维护法律统一偷换为维 “下列职权 ”： 重大犯罪案件的检察权 、 侦查权 （ 自侦

22、权 ） 、 公诉权 、 监督权 。 虽然规定 （ 检察院 ） “对于人民 法院的审判活动是否合法实行监督 ”， 但这句紧跟在 “对于刑事案件提起公诉 ， 支持公诉 ”之 后的审判监 督 ， 其他各项监督权限也一样将适用范围限定在前半 句的事项上 尽管这种既是运动员 前半句 又是 裁判 监督员 / （ 后半句 ） 的授权模式及其弊端已遭到 刑事诉讼法学界的抨击 ， 但 组织法 对于两种性质 不同的权力至少在表述上还是做了清晰的区分 ， 即宪 法意义上的法律监督权 ， 在组织法上已被分解为监督 权与平行于监督权的其他检察权 ， 这在刑事诉讼法学 界已为常识 。 这种分解也为确立和解读民事程 序法上

23、不同形态的检察权提供了认识基础 。 （ 二 ） 守 法 监 督 权 与 执 法 监 督 权 的 正 当 性 基 础 社会治理职能与公权力制约职能 统一行使法律监督功能的检察权是平行于立法 权 、 行政权和司法权 ， 还是凌驾于所有 公权力之上 ？ 关于其他三类权力的基本内涵 、 功能定位及其与功能 实现模式之间的合理逻辑已有某些国际性的共识和 经验 ， 但中国检察权因其独特性而难以直接借鉴现成 的经验 。 尽管如此 ， 我们依然可以尝试从作为我国检 察权的监督客体即守法与执法的特征 ， 寻找中国特色 检察权的正当性基础及其相应的功能和目标 。 我国检察院所承担的法律监督职能包括对 “守 法 ”

24、的监督与 “执法 ”的监督 ， 源于检察院身兼社会治 理和公权力监督两项 ： 一方面基于国家的社会治理权 和政府各部门之间的分工 ， 而针对不守法的违法犯罪 行为行使公诉权 ； 另一方面基于各政府部门之间的权 力制约之必要而对执法机关滥用公权力的行为行使 监督权 。 因此 ， 从功能上划分 ， 我国 宪法 第 129 条 赋予检察 院代表 国家行 使的法 律监督 权可区 分为 “社会治理性监督 ”与 “公权制约性监督 ”两大类 。 社 会治理性监督权的客体是整个社会事务 ， 检察院的法 律监督职能体现 在 ， 当其守护的法 律利益受到侵害 时 ， 检察院与其他权利主体一样享有诉 权 ， 寻求司

25、法 的中立裁判 。 此时在诉讼程序中形成的检察权与审 第 5 条规定 ： 各 级人民检察院行 使下列职权 ： （ 一 ） 对于叛国 案 、 分裂国家 案件以及严重 破坏国家的政策 、 法律 、 法令 、 政 令统一实 施的重大犯罪案件 ， 行使检察权 。（ 二 ） 对于直接受 理的刑事 案件 ， 进 行侦查 。（ 三 对于公安机关 侦查 的案 件 进 行审查 ） ， ， 决定 是否 逮捕 、 起诉或者免予起诉 对 于公安 机关 的侦 查活动 是否 合法 ； ， 实行 监督 。 （ 四 ） 对于刑事案件提起公诉 支持公诉 ， ； 对于人民法 院的审判活 动是 否合法 实行监督 ， 。（ 五 ）

26、对 于刑事 案件判 决 裁 定的执 行和监 狱 看 、 、 3 326 4 守所 劳动改造机关的活动是否合法 实行监督 、 ， 。 ， 我国民事检察权的权能与程序配置 “ 179 ” 判权之间的制约关系 ， 是基于其当事人的诉权和程序 “ ”； 孟德斯鸠的名言常常被引证为 ： “ ， 以权力制约权力 ， 的 地位而形成的 而不构成权力制衡意义上的 监督 依据 从事物的性质来说 要防止滥用权力 就必须 而后者才是狭义上的检察监督权 ， 也是我国程序上所 。 ” “ ” 称的检察监督权 。 以权力约束权力 然而这句名言恰恰是以 ， 分权 “ 为 ” ， ， 基础的权力制约的依据 而不能用以论证以

27、集权 那么 检察机关以国家机构一个分支的身份 却 为前提的统一监督权的正当性 ， 其核心的理念和前提 代表整个国家对同样作为国家机构分支的其他执法 部门行使 统一的 “监 督权 ”， 在 技术上又 如何可能 ？ 其实 ， 如果深入探究我国检察权在执法监督方面的具 体授权 ， 而不拘泥于 “监督 ”的文字符号和诠释 ， 就会 发现我国检察 “监督 ”权从来也不具有凌 驾于被监督 者之上的权限或内涵 。 比如 ， 检察院有权基于审判监 督权提起抗诉 ， 却不享有对抗诉事项的决定权 ； 检察 机关对于审判机关做出的错误裁判享有撤销权 ， 但审 判机关对于检察机关启动撤销之诉的案件享有最终 裁判权 。

28、 可见 ， 虽然在对生效判决行使撤销权时 ， 检 察院成为了 “法官之后的法官 ”， 但在整个社会控制 体系中 ， 法官依然 保留了 作为 “整 个社会 事务的 法 官 ”的地位 。 这种结构明显体现权力之间 “相互 ”制 衡的原理 ， 表明检察权与审判权之间的关系并非单向 “监督 ”关系 ， 对于审判权的检察 “监督 ”权除了受其 自身权限范 围的制约外 ， 还直接受到来自其所挑战的 司法权的反向制约 。 可见 ， 尽管在国家集权理论形成 的宪法框架否认分权 ， 但政府各部门之间却不能不承 认分工 ， 而且实际上也无法超越分权制衡的原理 ， 只 是分权和制衡的模式不同而已 。 现行 刑事诉讼

29、法 第 7 条甚至直接规定 ， 检察院与法院 、 公安机关在刑 事诉讼中的关系是分工负责 互相配合 、 、 互相制约 ， 并 承担 “保证准确有效地执行法律 ”的共同职能 。 如果 这一规定并不违宪 ， 那么程序法已经在具体授权中将 检察机关的单向 “监督 ”权明确定义为 双向 “制约 ” 权 。 进而言之 ， 在议行合一框架下 ， 由权力机关授权 检察院 “独立 ”地行使 “统一 ”的法律监督权 ， 与其授 权法院 “独立 ”地行使 “统一 ”的审判权性质一样 ， 都 是在统一的权力机关监督下的执法部门 ， 在整个政府 实施的社会控制这条 “流水线 ”上 ， 相对分工 ， 平行作 业 ， 各

30、司其职 各自承担其在社会治理体系中的一部 ， 分职能 。 所不同的是 ， 由检察机关统一行使的监督权 是在权力流水线上的最后一道质量检测程序 ， 用以弥 补整条流水线上内置的分权制约机制不足 。 而检察 权挑战其他平行权力的特殊权力 源于其居于社会治 ， 理体系末端的这一特殊位置和特殊职能 ， 正 如在三权 分立模式下司法权居于最后防线的地位因而享有挑 战其他平行权力的机会 （ 比如违宪审查权 ） ， 却不意 味着司法权因此具有了超越立法权和行政权的地位 。 是 ： “有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方 才休止 。 ”监督权也是一种权力 ， 因而也适用关于权 力本质的普适性警告 ： “一

31、切有权力的人都容易滥用 权力 ， 这是万古不变的一条经验 。 ” 如果检察权代 表国家 “统一 ”行使的法律监督权被解读为凌驾于其 他执法者之上的权力 、 不接受分权和界线的制衡 ， 那 么这项权力是注定要被滥用的 。 二 、 我国 民事检察权的权能及其程序配置 在现行民事程序中 ， 宪法规定的 “法律监督权 ” 呈现为 4 种民事检察权形态或权能 ： （ 一 ） 审判监督 权 ， 即对法院审判行为的法律监督权 ； （ 二 ） 民事公诉 权 ， 即对危害公共利益行为的法律监督权 ； （ 三 ） 执 行监督权 ， 即对法院执行行为的法律监督权 ； （ 四 ） 执 行协助权或支持执行权 ， 即对妨

32、碍法院执行公务行为 的监督权 。 其中在程序意义上被称为监督权 、 具有公 权制约权功能的民事检察权 ， 只包括 （ 一 ） 和 （ 三 ） ，即 以法院审判权和法院执行权为监督对象的审判监督 权和执行监 督权 。 至于民事公 诉权 （ 及其派生的民 事诉讼参加权 ） 和执行协助权虽然也是依据宪法所 规定的法律监督权 ， 但针对当事人或其他社会成员不 守法行为实施的干预不属于诉讼程序意义上的监督 权范畴 。 两类权限在制度理念 、 程序配置和行使方式 上都有重要差异 。 （ 一 ） 关于民事诉讼基本原则中的检察权配置 新 民诉法 第 14 条 “人民检察院有权对民事诉 讼实行法律监督 ”的规定

33、相比旧法同条的明确规定 “人民检察院有权对人民法院的审判活动实行法律 监督 ”具有模糊性 ， 这就产生了一系列疑问和争议 ： 作为监督客 体 ， “民事 诉讼 ”的内 涵和外延 是什么 ？ 被监督主体不再明确限定为人民法院 ， 是否还包括当 事人及案外人 ？ 在此针对作为 监督客体的 “民事诉 讼 ”的内涵和外延 ， 结合立法背景进行历史解释和目 的解释 ， 并按照前述关于检察权的权能定位进行合宪 在法国等大陆法系国家 ， 涉及当事 人以外第三人利 益和公序 良俗的身份案件 家事案件 破产案件中 检察院作为法律利 益的代表 、 、 ， 有权应法院通知或依职权参加诉讼或提起上诉 但其案件类 型和

34、检察 ， 权在这类诉讼中干预的范围都 是非常有 限和明确 界定的 。 我 国本次 修订民诉法未专门设置家事诉讼程序 故检察院的民事诉讼 参加权也 ， 无处生根 。 7 154 180 。 法律科学（ 西北政法大学学报） 2012 年第 6 期 ， 解释和功能解释 ， 将检察机关的民事公诉权混淆于检察监督权 “ ” 也丝毫 首先从立法背景看 当诉讼程 序法与执行程序法 没有授权检察机关 监督 当事人诉讼行为以使其合 分别制定 、 同步出台的初衷由于立法机关时间短 、 任 乎诚实信用原则的意图 。 ， 、 务重等内部原因而落空 ， 于是在分别制定 、 先后出台 首先 新法的确在强化诚信诉讼 制裁恶

35、意诉讼 ， “ 行为 方面重拳出击 ， 但与检察监督权无关 。 第 13 条 的方案中 如何安排检察院极力推动的 执行检察监 督原则 ”就产生了很大分歧 。 主要形成了两套方案 ： 方案一是将此原则规定在执行程序编 ， 规定为 “人民 检察院对执行活动实施监督 ”， 在执行监督的主体和 客体上兼顾了上述两方面的诉求 而且适用范围直接 ， 明确 、 制度变动成本也低 ， 将来单独制定执行程序时 将这一原则一并带走即可 。 法工委 2011 年 8 月提交 专家的内部讨论稿即采取了方案一 。 方案二是将执 行检察监督置于总则部分 ， 将原第 14 条检察监督的 范围由 “人民法院的民事审判活动 ”

36、改为对 “人民法 院的民事审判 、 执行活动 ”， 既简洁 ， 又明确 。 但这一 方案难以反映法院和部分学者以解决执行难问题为 目的 、 要求检察机关对当事人和案外人 （ 广义 ） 干扰 法院执行的行为实施监督的意向 ， 于是在 2011 年 11 月提交全国人大常委会一审稿中改为 ： “检察院有权 以检察建议 、 抗诉方式对民事诉讼实施监督 。 ”显然 这一版本是对两套方案既无原 则和也无逻辑的折衷 和杂汇 。 2012 年 4 月提交常委会的二审稿则将两套 方案并用 ， 在总则第 14 条中规定 “人民检察院有权 对民事诉讼实行法律监督 ”。 同 时在执行篇中 规定 “人民检察院有权对民

37、事执行活动实行法律监督 ”。 据称总则的规定是参照了刑事诉讼法和行政诉讼法 中关于检察监督原则的表述 执行篇的规定是为了将 ； 来单独制订强制执行法时易于 “搬家 ”。 然而 ， 即使不考虑民事诉讼与刑事诉讼 、 行政诉 讼在公权力主体的程序角色等方面的本质差异 ， 仅仅 是这种词不达意的立法表述已足以给未来法律适用 和文义解释提供 错误的指向 ， 很容易被解读为检察院 有权对包括民事诉讼当事人在内的所有诉讼主体和 执行主体 、 诉讼客体和执行客体 、 诉讼过程和执行过 程的全方位监督 。 实际上这种误读已经反应在一审 稿公开后引起的理论争议中了 。 如果在 检察机关 监督权扩张的强烈推动下

38、， 加之民众有病乱投病时的 “监督 ”偏好 ， 这条关于检察院有权对 “民事诉讼 ”实 施监督的基本原则很容易脱离具体的立法背景 ， 直接 演化为极度泛化的 “民事诉讼监督权 ”。 应当明确指 出 ： 立法者在新 民事诉讼法 第 14 条中将检察监督 的客体由 “审判 ”改为 “诉讼 ”， 与立法新增 加公益诉 讼或诚实信用原则都无关联 ， 不 能凭借主观揣 测解 释 。 无论是在涉及检察监督原则的讨论 、 涉及公益诉 讼的讨论 、 或者涉及诚实信用原则的讨论中 ， 都没有 单独增加了诚实信用原则 ， 并增加了当事人或第三人 对虚假诉讼的对抗和救济途径 、 强化法官对妨碍民事 诉讼行为的制裁措

39、施 （ 如新 民诉法 第 112 条第 113 条 ） 。 但这些新规定 既没有在具体规 范中增加检察 院的角色 也没有意图从检察监督原则中解读出这些 ， 角色 。 按照民事诉讼基本原理 ， 民事诉讼是发生在纠 纷双方当事人之间而由中立的审判机 关作出裁判或 调解的程序 。 在由双方当事人与法官之间构成的三 角形民事程序架构中 ， 一方当事人的程序权利或义务 常常构成或影响对方当事人的义务或权益 ， 因此针对 当事人违反诚信的程序行为 ， 首先依赖于对方当事人 的对抗和制约 ； 同时法官对整个诉 讼程序享有控制 权 ， 通过依当事人动议或依职权裁定 、 阻止或制裁当 事人的恶意程序行为 ， 保

40、障诉讼程序的顺利进行 。 当 事人在民事诉讼中的恶意行为构成犯罪的 ， 检察院可 提起公诉 ， 但这项权限属于刑事公诉权 ， 与民事诉讼 监督权无涉 。 除非中国真的能将世界上通行的亘古 未变的民 事诉讼 三 角结 构创造 为检察 院为一 方的 “四边结构 ”， 否则在这整个过程中根本不可能有 检察权 的介入 空间 。 针对当 事人 诉讼 行为 的所谓 “诉讼监督 ”， 应当是监督权直接指向诉讼当事人的 公权力干预 ， 而这一监督权是由法官行使的 ； 至于检 察院针对法官的上述行为实施监督权 ， 则在性质上仍 为审判监督 ， 仍与 “诉讼监督 ”无涉 。 其次 检察院的公诉权本身就是行使监督权

41、的方 ， 式 ， 亦即检察机关针对侵害公益行为行使的守法监督 权 。 但这项监督权并非诉讼监督权 。 这项监督权在 诉讼开始之前即已存在 ， 并且是检察权得以启动诉讼 的前提和要件 ； 在诉讼开始后也无从变更为对诉讼当 事人的监督 ， 因为其本身就是当事人 ， 如果检察院对 诉讼当事人实施监督 ， 那么其监督对象只能是对方当 事人或者公诉人自己 ， 这种解释当然是十分荒谬的 。 这种解读 将检察 监督原 则非善 意地置 于明显 违反 “当事人诉讼权利平等原则 ”的境地 ， 并直接动摇民 在 2011 年 12 月上海交通大 学召开的 民事诉 讼法 修 订本 草稿论证会上 ， 张晋红 、 李祖军

42、等几位著名学者就对第 14 条 的文义提 出了如此解读 。 张晋红所持的是强烈质疑和反对意见 李祖 军则以民 ， 事诉讼中诚信丧失现象为这条规 定的检察 院诉讼监督 权的存在 价值 辩护 但无论是持支持或反对意见 ， ， 都表明 法律文本 的这一表述 必然 招致对其文义的普遍 误读 并 由此导 致检 察监督 权的 极度 和无 序扩 ， 张 。 ， 我国民事检察权的权能与程序配置 。 、 ， 181 ， 事诉讼基本原则和制度根基 不可能符合立法宗旨 查 启动再审的情形 ， 给对方当事人造成讼累 也造成 这一点将在后面关于检察公诉权的具体探讨中进一 司法资源的浪费 更给原本已受到再审挑战的裁判终

43、步展开 。 （ 二 ） 审判监督权和执行监督权 具有公权制 约功能的民事检察权解读 如前所述 ， 程序法意义上的检察监督权仅指具有 制约公权力功能的法律监督 权 ， 在民事程序中称为民 事检察监督权 ， 具体体现为以审判权为制约对象的审 判监督权和以执行权为制约对象的执行监督权两项 权能或两种形态 。 依据以权力制约权力的功能目标 及其权力设置的正当性基础 ， 这两类检察监督权应遵 循权限界分原则 、 相互制衡原则 、 以权利制约权力优 先原则 、 穷尽程序内部救济原则等基本准则或原理 。 以下遵循这些原理对新法规定的检察权进行解读 。 1. 关于检察机关审判监督权的新规定及其解读 民事程序法

44、中的审判监督权系指本院审判委员 会 、 上级法院和检察机关对人民法院 （ 授权审判庭 ） 的审判行为 （ 判决 、 裁定或调解 ） 实施监督 ， 其中通常 监督程序为上诉程序 ， 特别监督程序为再审程序 。 不 过由于后者直接使用了 “审判监督程序 ”这一专用名 称 ， 上诉程序的监督功能反而被严重淡化甚至被忽略 了 ， 但在配置和解读作为外部和特别监督措施的检察 监督权时 ， 穷尽程序内部救济和优先适用常规性监督 应构成内在限定 。 （ 1） 关于当事人申请检察监督的程序限制 按照旧 民事诉讼法 第 187 条规定 ， 检察机关 提请再审与当事人申请再审的事由和次序完全一样 ， 亦即事由均为

45、第 179 条规定的 13 种情形 ， 检察院提 起抗诉与当事人申请 再审之间既没有次序先后 、 也没 有选择或排斥的机制 。 本次修订后的 民事诉讼法 第 209 条规定的当事人可以向人民检察院申请再审 检察建议或抗诉的情形包括 ： a. 人民法院 驳回再审 申请 ； b. 人民法院逾期未对再审申请作出裁定的 ； c. 再审判决 、 裁定有明显错误的 。 经人民检察院提出再 审检察建议或抗诉 ， 人民法院再审的 ， 当事人不得再 向人民检察院申请再审检察建议或抗诉 。 那么 ， 该第 209 条与第 187 条 （ 新 民诉法 第 208 条 ） 之间是什 么关系 ？ 从立法背景来看 ， 第 209 条规定是对第 208 条适 用条件