数字万用表公司知识产权相关的法律风险管理方案_参考.docx
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1、泓域/数字万用表公司知识产权相关的法律风险管理方案数字万用表公司知识产权相关的法律风险管理方案目录一、 项目基本情况2二、 企业域名法律风险4三、 企业专利法律风险6四、 合同与合同法律风险10五、 合同法律风险的防范12六、 企业法律风险的产生原因16七、 企业法律风险的防范原则与解决办法18八、 劳动合同及法律风险22九、 劳动争议解决及法律风险36十、 公司简介39公司合并资产负债表主要数据41公司合并利润表主要数据41十一、 SWOT分析说明41十二、 发展规划50十三、 人力资源分析58劳动定员一览表58一、 项目基本情况(一)项目投资人xxx(集团)有限公司(二)建设地点本期项目选
2、址位于xx(以最终选址方案为准)。(三)项目选址本期项目选址位于xx(以最终选址方案为准),占地面积约78.00亩。(四)项目实施进度本期项目建设期限规划24个月。(五)投资估算本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨慎财务估算,项目总投资29417.34万元,其中:建设投资24271.01万元,占项目总投资的82.51%;建设期利息514.11万元,占项目总投资的1.75%;流动资金4632.22万元,占项目总投资的15.75%。(六)资金筹措项目总投资29417.34万元,根据资金筹措方案,xxx(集团)有限公司计划自筹资金(资本金)18925.42万元。根据谨慎财务测算,
3、本期工程项目申请银行借款总额10491.92万元。(七)经济评价1、项目达产年预期营业收入(SP):51400.00万元。2、年综合总成本费用(TC):40002.10万元。3、项目达产年净利润(NP):8344.04万元。4、财务内部收益率(FIRR):22.00%。5、全部投资回收期(Pt):5.75年(含建设期24个月)。6、达产年盈亏平衡点(BEP):17364.80万元(产值)。(八)主要经济技术指标主要经济指标一览表序号项目单位指标备注1占地面积52000.00约78.00亩1.1总建筑面积84001.18容积率1.621.2基底面积30160.00建筑系数58.00%1.3投资强
4、度万元/亩305.012总投资万元29417.342.1建设投资万元24271.012.1.1工程费用万元21345.652.1.2工程建设其他费用万元2231.802.1.3预备费万元693.562.2建设期利息万元514.112.3流动资金万元4632.223资金筹措万元29417.343.1自筹资金万元18925.423.2银行贷款万元10491.924营业收入万元51400.00正常运营年份5总成本费用万元40002.106利润总额万元11125.397净利润万元8344.048所得税万元2781.359增值税万元2270.8910税金及附加万元272.5111纳税总额万元5324.7
5、512工业增加值万元18211.9713盈亏平衡点万元17364.80产值14回收期年5.75含建设期24个月15财务内部收益率22.00%所得税后16财务净现值万元10379.45所得税后二、 企业域名法律风险人们曾经认为域名只是一个代码,没有任何商业价值,无须特别保护。然而,在电子商务条件下,商家如果注册一个与某个驰名商标相同的域名,将让客户很容易记住进而很容易被记住、增加交易机会。所以,与商标、商号具有关联关系的域名具有广告、商标的效果。但注册一个与某个驰名商标相同的域名,有混涌他人驰名商标的服务与商品的可能。所以,域名与商标等知识产权密切相关。企业应注意域名的注册、使用、转让等事务中的
6、法律风险防范。在域名领域,企业主要防范以下两方面的法律风险。1、与企业名称、商标相关的域名被他人抢注的风险与企业名称、商标相关的域名被他人抢注,企业直接面临的后果就是:要么花费巨资购买该域名,要么改变自身的商号、商标等。两者都会带来经济利益的损害。企业斥巨资从域名抢注者手中换回与其商标相同的域名的案例不少。例如,世界著名计算机制造商康柏,1998年用5000万美元换取康柏的英文域名。2、企业注册的域名与他人在先权利冲突而带来的法律风险企业在申请域名时,应当注意避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险,尤其是与他人的商标权的冲突。如世界著名的网络服务商雅虎也曾诉讼缠身,被德州一个蛋糕加工厂起诉
7、,这个加工厂的域名是“MisscakeY”,加工厂举证证明该域名1989年开始使用,1990年申请注册为商标,要求雅虎公司停止使用此名称,为此域名雅虎的股票也受到了影响,连日下跌。后双方达成了和解协议,加工厂申请注册了“Y”的域名。我国最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释对于域名注册中的侵权问题有明确的解释。根据该规定第四条,企业注册、使用域名的行为符合以下各项条件的,将被认定构成侵权或者不正当竞争:原告请求保护的民事权益合法有效;被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;
8、被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;被告对该域名的注册、使用具有恶意。根据上述解释第五条规定,企业注册、使用域名的行为被证明具有下列情形之一的,将被认定具有恶意:为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的。根据上述规定,企业在注册域名中应避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险,尤其是与他人
9、的商标权的冲突。三、 企业专利法律风险专利是受法律规范保护的发明创造,它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组成部分,根据2008年12月27日新修正的专利法第二条规定,发明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后,方能获得专利权。除法律另有规定的以外,权利人获得专利权后,任何人实施该专利,均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费,否则就构成侵权。在专利权领域的企业法
10、律风险主要有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。(一)专利申请策略不当带来的法律风险企业对于发明创造的保护有两种途径:一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。例如,本应通过商业秘密保护的技术,却不当地进行了专利申请,则存在以下法律风险:由于不符合专利法规定的专利要求,专利申请将被驳回,该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定,申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功,企业不仅要付出一定的申请成本,而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。有
11、些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,一旦期限截止,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外,一些不具有升级换代的技术,也不适合采用专利进行保护。(二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言,是指各国工业产权局、专利局及国际(地区)性专利组织出版的各种类型专利说明书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发明人证书、补充保护证书、补充实用证书的
12、授权说明书及其相应的申请说明书。就狭义而言,是指授予专利权的专利说明书。专利说明书的主要作用:一是清楚、完整地公开新的发明创造,二是请求或确定法律保护的范围。专利说明书描述不同,法律确认的保护范围就不同。权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一,是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件,一旦批准,就具有法律效力。一项发明或者实用新型只应当有一项独立权利要求,每一个独立权利要求可以有若干个从属权利要求。专利说明书及权利要求书的重要性如此显著,撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则,由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护,一般后果是导致法律对该项发明创造的保
13、护范围变窄。(三)专利申请后授权前法律风险发明创造从提出专利申请到专利授权有一个过程,存在一段时间差,此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。对实用新型和外观设计的发明创造而言,由于专利申请不需经过实质审查,只要经过初步审查没有发现驳回理由的,就可获得专利权。因此这两种专利没有公布要求,时间差较短,该阶段性法律风险持续时间短,法律风险值低,通常企业采取有效的保密措施即可以在评估中不予考虑。对于发明专利申请,需要进行实质审查,按照规定需要进行公布。第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前,由于申请仍处于保密状态,因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前,由于发明已经公布,
14、他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定为专利技术,因而不具有诉权,即使他人未经其许可使用其发明创造,发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大,企业如果没有为维护权益做适当的准备,则存在将来获得专利权后仍无法追究实施者侵权责任的法律风险,避免该法律风险应当以证据固定为主。(四)专利侵权法律风险权利人获得专利权后,最大的法律风险就是专利侵权。一方面,专利权人有遭到他人侵权的可能;另一方面,也有专利权人不当使用专利侵犯其他人的专利权利的可能。哪些具体行为属于侵犯专利权的行为,各国专利法的规定基本相同,只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为,专利侵权的构成要件有4个方面:有被侵
15、犯的有效专利权的存在;未经专利权人许可;侵权行为以生产经营为目的;行为不属于法律另有规定的情形。企业获得专利权之后,应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪,及时发现被侵权的事实,保留相关证据以便及时制止侵权、索赔;企业在实施某项产品生产、投放市场前,应检索有关专利文献,了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。四、 合同与合同法律风险合同是平等主体之间设立、变更和终止权利义务关系的协议。如中华人民共和国民法通则第八十五条规定,合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。中华人民共和国合同法第二条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民
16、事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。学理上合同有广义、狭义、最狭义之分。广义合同是指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。狭义合同是指一切民事合同。作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。财产合同又包括债权合同(即下述的“最狭义合同”)、物权合同、准物权合同。身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”。最狭义合同仅指民事合同中的债权合同,我国(合同法)把合同种类分为买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合
17、同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同,这15种有名合同全部是债权合同。由于企业成立时各股东之间的交易、企业对外纳税事项、企业内部的人事管理等,本章有专门分节进行论述,在本节不再论述,本节所指的合同仅为最狭义的合同。企业的经济活动是通过一系列合同体现的,合同既是企业从事经济活动从而取得经济效益的纽带和载体,同时也是产生纠纷和法律风险的重要源头。合同的法律风险概念,法律学术界和实务界均没有一个统一明确的定义。从狭义和字面角度理解,合同的法律风险至少应包括合同的合法性风险。但从广义角度理解,合同的法律风险则应包括在合同订立、生效、履行、变更、转让、终
18、止及违约责任的确定等过程中,由于外部的法律环境因素、合同主体因素、合同内容因素以及合同行为的程序不规范等因素,从而使企业的现有利益或未来期待利益受到减损,承担经济损失和民事、行政或刑事法律责任的风险。根据合同法律风险产生的时间,常见的合同法律风险大致有合同签订前隐藏的法律风险、合同签订时存在的法律风险、合同履行过程中的法律风险和合同产生纠纷时的法律风险。五、 合同法律风险的防范针对上述常见的合同法律风险,可以从以下5个方面入手防范合同法律风险。1、减少、消除合同签订前的法律风险该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前,企业的重大合同应先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力,这
19、是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是对于未纳入招标范围的小额合同,也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力,这样,就能全面防范合同签订前的法律风险,做到“知己知彼,百战不殆”。2、避免、杜绝合同签订时存在法律风险该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。企业合同签订前应送企业法律顾问审查,这是防范该阶段合同法律风险的有力措施。鉴于定金有法定罚则,在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例,如己方为买方,考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金;如己方为卖方,则要考虑签约后己方可能不能按期交货
20、时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然,定金罚则也是双刃剑,如确信己方不会违约而对方可能违约,则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。3、注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约,应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同,或通过行使法定解除权及时解除合同;如预见己方可能违约,则应及时与对方协商变更合同,取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的工作很重要,合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形,己方应采取何种正确应对措施。鉴于该阶段工作的重要性和复杂性,尤其法
21、定抗辩权与法定解除权的行使需严格依照法律规定,因此该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问,必要时可交由企业法律顾问专案处理,以免措施不当,反而陷于被动,尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出,在该类合同的履行过程中,该等函件比原合同还要重要。4、及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很多,比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同,原来对方未签收货物的要设法让对方补签收,原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据,原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件,原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件,前述该等原始文
22、件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行情况。需修正证据的情况较复杂,比如对方虽有签收但货物清单上无签收,对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员(非法定代表人)签字无盖章,合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议,等等。鉴于该阶段工作的专业性和复杂性,尤其需修正证据的情况需专业人士方能发现,因此该阶段的工作应及早交由企业法律顾问专案处理,由企业法律顾问及时采取适当的补救措施,在合同产生纠纷时争取主动权。5、重视法律文件的证据效力虽然合同订立的形式可以多种多样,但各种形式的合同在发生纠纷后,不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同,其中书面文件原件的证据效力是最好的,白纸黑字,
23、最清楚不过。如果是口头的,对方可能“翻脸不认人”矢口否认;如果是传真件,还需观察传真件上是否显示对方企业名称和电话号码以及发送时间,如果没有显示,可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录,否则对方也可能不予承认;如果是复印件,则除非对方自己承认否则法院将不予采信,但对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同,相关的法律文件也是如此。各种法律文件包括合同、授权委托书以及合同履行过程中的货物清单、签收单、验收单、发票等单证,也包括合同各方单方签发的往来函件、通知等,都很重要,都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。鉴于法律文件的重要性,文件的保存也非常重要。合同经办人员应小心保存各项法律文件,及时
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