第一章 行政法的基本理念.docx

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1、第一章 行政法的基本理念 一、行政法上的基本概念 （一）行政本书在动态上将“行政”一词定义为执行国家意志的关于国家事务和公共事务的执行性决策、组织、调控和处理等公共管理活动或过程，这也是最常用的含义；在静态上将“行政”定义为执行国家意志的承担执行性国家事务和公共事务的公共管理组织，即人们通常所说的除国家立法机关、司法机关以外的国家行政机关。行政 以功能分：积极行政、消极行政 以性质分：规制行政、给付行政 以方式分：权力行政、非权力行政 以内容分：负担行政、授益行政 以权力行使自由度分：羁束行政、裁量行政 图表11：行政的分类 （二）行政法 1大陆法系的行政法概念。大陆法系国家严格区分公法和私法

2、，将行政法列入公法范畴，且部分国家设有行政法院，故大陆法系的行政法概念有其显著特点。 2英美法系的行政法概念。 在英美法系国家，公法和私法一般不作严格区分，也不另设行政法院，行政案件同民事案件一样由普通法院审理，其行政法概念要比大陆法系国家的行政法概念要窄一些。 3日本的行政法概念。 日本行政法以德国行政法为蓝本，又积极学习法国行政法的判例政策、国家责任和无过失损害赔偿等内容，第二次世界大战后又深受美国行政法的行政程序、司法审查等制度的影响，所以具有吸取各家之长的特色，且因国内译介较多和文化传统相近，而对中国行政法的影响特别大。 4我国有代表性的行政法概念。 (1)“单一关系调整说”。此说认为

3、，行政法“是指有关国家行政管理法律规范的总称，是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门”。此说指称的行政关系，从语义上看并不包括监督行政关系。（2）“两种关系同时调整说”。此说以1996年10月出版的高等政法院校规划教材行政法学的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法学研究会会长罗豪才教授主编），认为行政法“既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称”。此定义有一个值得注意的特点在于，它将相应的法律原则也纳入行政法的概念之中，具有丰富而深远的意义。（3）“行政权力双向规范说”。此说以1997年7月出版的高等政法院校规划教材行政法学（修订版）的表述为

4、代表（该教材由时任中国法学会行政法研究会副会长王连昌教授主编），提出“行政法是关于行政权力的组织分工和行使、运作，以及对行政权力进行监督并进行行政救济（或补救）的法律规范的总称”。概括和借鉴上述理论观点，本书将行政法定义为：所谓行政法，是指对行政活动过程特别是行政权力运行过程加以规范、监督与补救，调整行政与监督行政的主体及其行为所形成的社会关系的有关法律规范和原则的总称。这是一种广义的概念，既调整行政关系又调整监督行政关系，也即规范行政权力运行过程和规范监督行政权力运行过程。狭义的行政法，则是指行政主体行使行政权力实施行政管理及其损害救济有关的法律规范和原则的总称，也即调整行政关系或者说规范行

5、政权力运行过程的法律规范和原则的总称。 二、行政法的特征行政法的特征 形式 1尚无统一、完整的实体行政法典。 2有统一的行政程序法典。 3行政法规范及其存在形式特别多。 内容 1内容广泛，数量庞大。 2易于变动，稳定性弱。 3实体规范与程序规范交织。 图表12：行政法的形式特征和内容特征 （一）行政法在形式上的特征 1尚无统一、完整的实体行政法典。 2有统一的行政程序法典。 3行政法规范及其存在形式特别多。 （二）行政法在内容上的特征 1内容广泛，数量庞大。 2易于变动，稳定性弱。 3实体规范与程序规范交织。 三、行政法的法律渊源1.宪法2.法律3.行政法规4.地方性法规（含自治条例、单行条例

6、等）5.部门规章和地方政府规章6. 面广、量大、层次多的其他行政规范性文件（不属于立法、地方立法和行政立法的一类抽象行政行为） 图表13： 我国行政规范体系的宝塔型结构图 （一）宪法主要包括：（1）关于行政权力的来源和行使权力的基本原则之规定，如规定政府由本级人大产生和对它负责并报告工作，行政机关实行民主集中制；（2）关于行政机关的法律地位和行政体制之规定，如规定地方各级人民政府既是地方各级国家权力机关的执行机关，又是地方各级国家行政机关；（3）关于行政组织及权限之规定，如规定各级政府的设立程序、职责权限等制度；（4）关于公民权利与行政权力的关系及处理原则之规定，如公民受到行政机关侵害时有权获

7、得赔偿等等。 （二）法律 狭义的法律，是由全国人大及其常委会制定的。法律中凡涉及行政权力的设定及权限、行使及运用、对行政权力加以监督和在受到行政权力侵害时予以补救的规范，均属行政法律规范。它们是行政法最重要的渊源之一。 （三）行政法规 行政法规是国务院制定的一类规范性文件的总称，它是对比较原则的法律规定加以具体化的主要形式之一，数量较大。其效力仅次于法律，高于地方性法规、部门规章和地方政府规章。行政法规不得与宪法和法律相抵触，必须按法定程序制定。 （四）地方性法规 地方性法规是由省、自治区、直辖市以及“较大的市”的人大及其常委会制定的，其中有相当一部分涉及行政机关权力的取得、行使以及对行政权力

8、进行监督等问题，与行政权力行使过程中行政相对人的权利和义务有关，成为地方行政机关行使行政权力的重要依据之一。 （五）自治条例和单行条例自治条例和单行条例是民族自治地方权力机关按照法定权限并依照当地民族的政治、经济和文化的特点所制定的一类规范性文件。其制定程序中有明确的按级报批和备案的规定。它与地方性法规一样，所包含的法律规范多数是行政法规范，因而也是行政法的重要渊源。 （六）行政规章行政规章分为部门规章和地方政府规章，前者是由国务院组成部门和一部分具有行政管理职能的直属机构、直属事业单位依法制定的，后者是由省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府依法制定的。在实践中，行政规章的面广、量大、使用频

9、率高，这是其他形式的行政法渊源无法相比的。但需要指出的是，行政规章的效力不及前述那些法律渊源，目前在我国的司法审查中不能作为审判“依据”，而是“参照”适用。 （七）国际条约我国参加和批准的国际条约（但保留条款除外），凡内容涉及行政法的，也是其重要渊源。而且，随着国际交往的范围扩展、频率加大，此类渊源将会越来越多，但一般需要转化适用。 （八）法律解释有权机关对法律、法规、规章所作的解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释，凡涉及行政法的，通常也作为行政法的渊源。 （九）其他行政法渊源 这包括行政机关与党派、与群众团体等联合发布的法规、规章等文件。此类渊源的产生有特殊的国情和时代背景，今后

10、将会逐步减少。各层次法律文件中的大量行政法律规范在运行中难免发生冲突，解决冲突的基本原则或者说行政法律规范的冲突解决机制是：（1）宪法中的行政法律规范具有最高效力；（2）下位法服从上位法（含同级行政立法服从同级人大立法）；（3）如系同一机关制定的法律规范，则特别法优于一般法，新法优于旧法，难以判断的冲突由制定机关（或其常设机构）裁决；（4）如系“效力等级相同”的法律规范，则规章之间的冲突由国务院裁决；部门规章与地方性法规之间发生冲突不能确定如何适用时，分为两种情况：由国务院裁决适用地方性法规，或因国务院认为应当适用部门规章而由国务院提请全国人大常委会裁决；省级政府规章与省内较大市地方性法规之间

11、的冲突，由该省级人大常委会裁决。 四、行政法的分类1以行政法的功能作用为标准，可分为三类：第一类是关于行政组织和人员的法律规范，包括行政组织法和行政人员法（如公务员法）；第二类是关于行政主体的行为的法律规范，包括各种专门领域的行政作用法，其数量特别多；第三类是关于对行政行为进行监督以及进行权利救济的法律规范，包括审计法、行政监察法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法、行政补偿法等监督救济法，此类法律规范的比重越来越大，作用日益重要。2以行政法调整对象的范围为标准，可分为一般行政法与特别行政法。前者也称为行政法总论或总论行政法，如行政法基本原则、行政组织人员法、行政行为法、行政程序法等等；后者也

12、称为行政法分论或分论行政法、部门行政法，如经济行政法、工商行政法、质量技术监管法、金融监管法、教育行政法、科技管理法、文化管理法、卫生行政法、公安行政法等各个领域的行政法。 3以行政法规范的性质为标准，可分为实体行政法 (也即行政实体法)和程序行政法（包括行政诉讼法和行政程序法）。前者是关于行政法律关系当事人的地位、资格、权能、责任等实体内容的行政法规范的总称；后者是关于诉讼程序和行政行为程序的行政法规范的总称，或者说实施实体法的程序性行政法规范的总称。尽管二者有所交织，但现在还是能大致分开的。其中，行政程序法是最富有当代行政法特色的一类行政法规范。行政法 以功能作用分：行政组织法、行政作用法

13、、行政监督救济法 以调整对象分：一般行政法、特别行政法 以规范的性质分：实体行政法、程序行政法 图表14：行政法的分类 五、行政法的地位和作用 （一）行政法在法律体系中的地位行政法在整个国家法律体系中的地位，主要体现在两个方面：第一，行政法是现代法律体系中三大部门法之。法律体系是一国的宪法和各个部门法所组成的有机整体，缺少任何一个法律部门都难以建立完整且有效的法律秩序。人们通常把一国的法律划分为宪法统率下的民事法律、刑事法律、行政法律三大部门（可将其他相近相关法律部门划入这三大部门中去）。由于调整对象的特殊性和调整内容的系统性，行政法在我国法律体系中占有十分重要的地位。第二，行政法是宪法的实施

14、法。行政法与民法、刑法等部门法是宪法的实施法。行政法是实施宪法的最重要法律部门。宪法所规定的国家基本政治、经济、文化、社会制度和公民基本权利义务，无一不涉及行政权力的行使与监督问题，没有行政法律、法规作出具体规定，这些基本制度和权利义务就无法落实，宪法也就难以实施。（二）行政法的作用行政法的作用是多方面的，总体来说是“双保”：通过监督行政权力来保护公民权利，来保护行政相对人的合法权益（一些西方国家称之为控权），这是重点；通过保障行政机关有效行使职权来保证行政效率（一些西方国家称之为保权）。首先，保护公民、法人和其他组织的合法权益。由于行政权力具有强制性、自我扩张性等特点，国家行政机关及其工作人

15、员在行使行政权力过程中，极易侵犯公民、法人或者其他组织也即行政相对人的合法权益。为了保护行政相对人的合法权益不受行政侵害，及时为遭受侵害的行政相对人提供救济，有必要建立一整套保障行政相对人合法权益的法律制度，行政法就是其中最具有作用的法律制度。其次，监督行政权力主体，防止违法行使行政权力。由于行政权力客观上存在易腐性、扩张性以及对个人权利的优越性和侵犯性，故须对行政权力加以监督和制约。在各类监督方式中，最为有效或直接的监督是行政法监督。行政法通过规定行政权力的范围、行使方式及法律责任等，可以有效监督行政权力主体，防止违法行使行政权力。 再次，保障行政权力合法有效行使，维护社会秩序和公共利益。

16、行政机关通过行政立法、行政执法及行政司法（裁决）等各种手段，能够有效地规范、约束行政管理相对人的行为，促使其积极履行行政法义务，制止危害他人利益和公共利益的违法行为，建立和维护行政管理秩序确保行政机关充分、有效地实施行政管理，维护社会和公共利益。简言之，现代行政法将行政权力赋予行政机关及其他行政主体，保障行政权力合法有效行使，以维护行政管理秩序和社会公共利益。 六、行政法律关系所谓行政法律关系，也即行政法上的法律关系，概括地说，是指基于行政法律规范的确认和调整而在行政关系以及监督行政关系的当事人之间形成的权利义务关系。（一）行政法律关系的特点行政法律关系的主要特点包括：1这种法律关系的当事人中

17、必有一方是行政主体。行政主体行政主体（administrative subject）是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担相应法律责任的组织，其具有行政法上的独立人格和法律地位，能够独立作为行政诉讼主体（俗称当“行政被告”），其范围包括行政机关和被授权组织。受委托组织、行政公务人员不属于行政主体范围，但其公务行为的后果归属于行政主体。需要指出，行政主体、行政相对人等用语是经过抽象的行政法学概念，并不是制定法上的用语。2行政法律关系当事人双方的地位不对等。这种不对等性并不表现在监督行政的法律关系中。3行政法律关系当事人的权利义务基本上由法律规范事先规定，一般来说不能由当事

18、人相互约定和自由选择，当事人只能依法享有权利并承担义务。但行政合同的出现，是这一特征的例外，因为行政合同双方当事人可进行一定程度的协商让步和权利义务约定。4行政法律关系当事人的权利义务具有相对性和统一性。5行政法律关系引起的争议大都由行政机关或行政裁判机关依照行政程序或行政司法程序加以解决，只有在法律明文规定的情况下才通过司法程序解决。这是由于此类争议所涉问题的专业性、技术性强，宜先由专业性强的行政机关或行政裁判机关来解决争议。 （二）行政法律关系的分类我国行政法制实务界和行政法学界普遍认同的一种主要的划分方法，是将行政法律关系划分为外部行政法律关系与内部行政法律关系这样两类关系，而且分别有不

19、同的调整方式尽管这种划分方法存在某些缺陷，已受到许多批评。对此我们略加讨论。1外部行政法律关系。这是指行政主体在行政活动中与相对一方所发生的法律关系，是最主要的行政法律关系。 2内部行政法律关系。这是指在行政活动中发生于行政机关内部的法律关系。它包括行政机关之间的行政法律关系和行政机关与公务员之间的行政法律关系及行政监察法律关系。行政法律关系 以目的分：积极行政法律关系、消极行政法律关系 以规范性质分：行政实体法律关系、行政程序法律关系 以权力因素分：权力性行政法律关系、非权力性行政法律关系 以调整对象分：外部行政法律关系、内部行政法律关系 交叉分类：抽象与具体、实体与程序、自律与他律等 图表

20、15：行政法律关系的分类 （三）行政法律关系的构成要素1行政法律关系的主体。主要包括：国家行政机关、其他国家机关、公民、法人、其他各种经济组织和社会组织。同时，外国人、无国籍人以及外国组织在一定条件下也可在中国成为行政法律关系的主体。行政法律关系主体又分为行政主体和行政相对方。2行政法律关系, 的内容。主要包括两个方面，即行政主体的权利义务和行政相对方的权利义务。3行政法律关系的客体。一般认为，行政法律关系的客体包括：（1）物。（2）行为。（3）精神财富。行政法律关系构成要素 主体：行政主体 行政相对人 内容：权利义务关系 客体：物、行为、精神财富 图表16：行政法律关系的构成要素 （四）行政

21、法律关系的变动 行政法律关系处于动态变化之中，包含了产生、变更和消灭的过程。对于行政法律关系的变动，我国行政法学界在理论上没有太大的争论。1行政法律关系的产生。行政法律关系的产生，是指由于一定的法律事实而在行政主体与相对方之间形成特定的权利义务关系。在已有行政法律规范的前提下，行政法律的产生取决于：（1）一定事件的发生；（2）一定行为（作为和不作为）的发生。2行政法律关系的变更。行政法律关系的变更，是指行政法律关系在存续期间发生的变化。它涉及行政法律关系的主体和内容相互交织而发生的增减更替等变化，情形多种多样。 3行政法律关系的消灭。行政法律关系的消灭，是指行政法律关系的终止或不复存在。它包括

22、主体的消灭、权利义务的消灭、客体的消灭等多种情形。 4行政法律关系变动的原因。行政法律关系的变动，以相应的行政法律规范的存在为前提，以一定的法律事实的出现为主因。导致行政法律关系变动的法律事实包括事件和行为两大类，前者是不以当事人的意志为转移的客观现象，后者是当事人有意识的能够产生法律效果的行为，是主要的法律事实。 【注释】 张焕光、胡建森著：行政法学原理，劳动人事出版社1989年版，第3页。 罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社1996年版，第9页。 王连昌主编：行政法学（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第1页。 在我国，“较大的市”系专门的法律用语，指享有一定的地方立法权和行政立法权的市，包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，以及经国务院批准的若干较大的市。