简析监理申辩被处罚的要点和技巧精选.doc

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1、简析监理申辩被处分的要点和技巧 简析监理申辩被处分的要点和技巧第一个征询题：为何监理被处分如此之多?1、监理人基于公权利被处分通常人们所称的“处分”是指特定国家机关按照法定职权与程序对应承担法律责任的主体依其法律责任而施行的强迫性惩办措施。因此，先由法律责任后有处分，且两者是紧密联络的。上述法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。其通常分为民事责任、行政责任和刑事责任，其中，民事责任是指由于违犯民事法律、违约或者由于民法规定而应承担的法律责任，是两个平等民事主体之间的关系，属于私法范畴。多数民事责任法律同意当事人协商处理。因此，民事责任不存在处分的

2、征询题。而在监理委托合同中商定，“假设总监不在现场，按每天二仟元进展处分”中的“处分”，即属于违约金，是一种民事责任。题述的“监理处分”是指基于行政责任或刑事责任产生的。其中，行政责任是指按照行政法，行为人存在行政违法行为或者法律规定的特定情况而应当承担的法律责任，而刑事责任那么是指按照刑事法律，行为人的行为已构成犯罪而必须承担的否认性法律后果。不管行政责任，仍然刑事责任，其均是特定国家机构与被处分相对方之间的关系，属于公法范畴。2、法律地位是处分较多的缘故之一法律权利与法律义务先于法律责任，法律责任是进犯法律权利或不履行法律义务而导致的不利法律后果。因此，从逻辑而言，法律权利或法律义务越多，

3、可能得到的法律责任越多，带来的处分可能性也越多。而作为建筑法体系中最高位阶的建筑法对“工程监理”通过单独一章进展规定 ，并明确“国家推行建筑工程监理制度”。还在章节中明确规定部分工程必须实行强迫监理，以及强迫监理的监理费实行政府指导价格。不仅如此，在建筑法第二章中，除了承包人要有单位资质、个人要有资历外，唯一对资质、资历有明确要求确实实是监理人了 。建筑法还给予了监理人可以代表发包人对施工质量、建立工期以及建立资金使用(请留意是“建立资金”而非“工程造价”)情况进展监视治理的职责。综上，建筑法给予了监理人特别高的法律地位。也因此，监理人在通过监理委托合同获得监理主体地位后，不仅要受建筑法、合同

4、法、招标投标法、平安消费法、刑法等狭义法律的制约，还要受建立工程平安消费治理条例、建立工程质量治理条例等行政法规的制约。除此之外，还要遵照作为国家标准的监理标准。故，监理人的法律地位使其法律权利或法律义务较其他工程征询单位更为繁杂，那么其被处分的可能性也就随之增大。第二个征询题：监理申辩处分有否前题?处分和申辩均应遵照一定的“规矩”，而处分人的“规矩”往往是被处分人进展申辩的按照。对被处分人而言，笔者认为：首先应当端正本人的态度，即：敢于承认，勇于承担，归纳，防止再犯。综上，监理人在申辩前应领先留意以下事项：1、及时止损，防止损失扩大由于建立工程质量和平安涉及公共平安，因此，保证工程质量和平安

5、是建筑法体系的主旨之一。故法律要求监理人对质量征询题及时提出，对平安征询题及时禁止。换而言之，监理人对平安事故应“迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失”，并服从政府与行政部门事故现场抢救的统一指挥，加强协同联动，采取有效的应急救援措施。同时，按照需要采取戒备、疏散等措施，防止事故和次生灾害的发生。2、搜集证据，正确查清事实在及时止损后，还应查清事故缘故，防止以后再犯。同时，鉴于责任承担必须证据作为按照进展断定，因此，还应尽力搜集相关证据。同时，搜集证据还应留意时间性征询题。故，假设发生消费平安事故，监理人除采取措施或要求相关方采取措施防止事故扩大外，还应当“保护事故

6、现场”。关于需要挪动的现场物品，应当做出标记和书面记录，并妥善保管有关证物，为之后分析事故缘故和责任分担作好预备。3、积极配合，明确责任分担假设出现工程质量或平安事故，往往由事故地所在的平安消费监管的部门、建立行政主管部门负责调查。现在，相关主体应当积极配合。关于平安事故，现场有关人员应立即本单位负责人，负责人应立即如实报告当地负平安消费监视治理职责的部门，不得隐瞒、谎报或迟报。假设出现伤亡，应及时按有关伤亡报告和调查处理的规定，如实向相关部门报告。4、汲取教训，防止以后再犯不管是调查仍然处分，其最终目的是为了防止事故的再次发生以后再犯。故，关于事故的调查处理应按科学严谨、依法依规、实事求是、

7、查清缘故，应总结教训，提出整改措施，并对责任者提出处理意见，向社会公布调查报告。同时，实在落实整改措施，防止以后再犯。第三个征询题：监理人如何就实体进展申辩?处分本质是公权利的一种行使，而为了防止公权力的滥用，也为了监视国家机关施行处分或审讯，更为了保护被处分人的合法权益，我国制定一系列的法律来对其进展约束，例如：行政处分法、行政复议法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法以及国家赔偿法等。公权利的行使首先实体上要合法，笔者就行政处分监理人就实体合法申辩归纳要点如下：1、处分机关是否有处分权?假设有，是否超越职权范围?就实体而言，首先必须确定处分主体合法。不是所有行政单位均有处分权，也不是所有具有处分

8、权的行政单位均可行使所有处分品种，例如：工商行政单位不具有行政拘留的处分权。2、处分的按照是否合法?是否公布?是否溯及既往?其次，处分的按照必须是法律、行政法规或规章。假设行政单位仅出具的所谓“内部文件”不能作为处分按照。同时，行政处分应遵照公正公开的原那么，没有公布、生效的法律不能作为处分按照。此外，法律原那么不溯及既往，故即便是公布过的生效法律也不能对生效之前的行为进展处分。3、事实是否查清?监理人还应明确该处分事实是否查清，包括主体事实、缘故事实、结果事实、因果关系的事实等。其最典型的表现方式是事故调查报告。假设事实没有查清，行政机关不应对监理人进展行政处分。4、处分是否合理?处分的作出

9、除了需要明确的事实外，还应留意其合理性，即该处分的力度应与违法行为、性质、情节以及社会危害程度等相当。例如，事故调查报告中认定总包方应承担主要责任，而分包方是次要责任，监理人应承担治理责任，现在假设行政单位对上述三方均处分罚金二十万，那么合理性存疑。5、处分是否涉嫌“一事不再罚”?行政单位不得就一个违法行为给予两次以上罚款的处分。例如：同一平安事故，当地平安治理部门和建立治理部门分别对监理人进展罚款确实是典型的涉嫌触犯“一事不再罚”的行为。6、是否有从轻或减轻处分的情形?出于人性化和科学性的考虑，法律还分别对一些情形或情况予以从轻、减轻乃至不予处分。监理人可以通过该类法定情形对处分进展申辩。7

10、、是否超过时效?行政处分还存在时效征询题。假设违法行为发生在两年之前，而行政单位现在才觉察的，那么原那么上行政单位不得处分。但是，假设该违法行为不断处于连续状态的，那么以行为终止为始点计算二年时效。第四个征询题：监理人如何就程序进展申辩?公权利的行使需要同时符合实体和程序的相关规定，缺一不可。据此，笔者就监理人如何就程序申辩归纳如下要点：1、执法人员人数是否符合规定?是否向监理人出示相应证件?当遇到行政执法人员，监理人应当如实答复其询征询，并协助其进展调查或者检查，不得阻止。但是，行政机关派出的执行人员不得少于两人，且应当向监理人出示证件。否那么，监理人有权回绝接受询征询。2、处分之前是否告知

11、监理人被处分的事实、理由和按照?被处分人具有知情权。在处分之前，行政单位有义务将本次处分事实、处分理由和处分按照等告知被处分的监理人。否那么，该处分因程序瑕疵而不成立。3、处分之前是否告知监理人其具有的相应权利?除了知情权外，被处分的监理人还具有其他一系列合法权利，包括但不限于陈述权、申辩权、对作出责令停产停业、撤消许可证、较大数额罚款的行政处分具有要求举听证权等。监理人对处分不服的，还有权申请行政复议、提起行政诉讼。假设处分错误的，监理人还有权要求行政赔偿。4、行政机关是否充分听取监理人的意见?是否进展复核?是否听取后未加重处分?行政单位在处分之前除应告知监理人具有上述权利外，还应充分听取监理人的意见，并对监理人提出的事实、理由和按照进展复核，不应敷衍，更不能因监理人的申辩行为而加重其处分力度。假设行政单位回绝听取监理人的陈述或申辩，那么处分将存在程序瑕疵。行政单位在进展处分时所必须遵照的实体和程序的要求不仅以上所述。而只要其在实体存在错误或程序出现瑕疵，该行政处分就可能不成立或无效。对此，被处分的监理人可通过复议程序进展救济，也可以通过先复议后诉讼的方式进展救济。假设其涉及刑事处分，那么应按刑事诉讼法进展。假设最终法院断定该行政处分错误或该刑事判决错误，那么监理人还有权提请国家赔偿。