刑法学二三讲ppt课件.ppt

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1、刑法学二三讲ppt课件 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望第一章 客观构成要件一、犯罪的分类（一）理论分类重罪与轻罪；自然犯与法定犯；隔隙犯与非隔隙犯（二）法定分类 国事犯罪与普通犯罪；自然人犯罪与单位犯罪；身份犯与非身份犯；亲告罪与非亲告罪；基本犯、加重犯与减轻犯二、犯罪构成要件要素分类（一）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观要素是不以人的意志为转移的要素，有行为、结果、行为主体本身、主体的身份等。主观要素表明行为人的内心，有故意和过失，犯

2、罪目的和犯罪动机等。（二）记述的构成要件要素和规范的构成要件要素 记述的构成要件要素指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。规范的构成要件要素是需要法官进一步就具体的事实关系进行判断和评价才能确定的要素。规范的构成要件要素包括（麦茨格标准）：1、法律的评价要素：如“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”、“依法”。2、一般文化的、社会的评价要素：如“淫秽物品”、“猥亵”、“泄愤报复”、“住宅”、“不正当利益”。3、量的评价要素：如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重”。（三）积极的构成要素和消极的构成要素 积极的要素就是一般的要素，而消极的要素指的是犯罪的阻却要素，在

3、刑法中比较罕见，最典型的是第 389 条的第三款：在索贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益的，则不构成犯罪。（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，不真正不作为犯的义务来源、过失犯罪的结果预见可能性以及一些目的犯。第一节 行为主体 一、自然人 （一）自然人主体概述 行为主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。（二）身份犯

4、1、身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。身份犯又分为两种：真正身份犯和不真正身份犯。2、国家工作人员：根据刑法第 93 条，国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员，和在国有的公司企事业单位中从事的工作人员，以及受国家机关或者企事业单位委派在非国有公司企事业单位中工作的人员或者是其他依照法律从事公务的人员。其特征是：（1）代表国家机关或者国有单位进行行为；（2）行为具有“公务”的特征，即其具体范围并非由形式上的职务名称来定，而要看是否享有一定的裁量权，即必须对其职务，至少具有一部分不经上司批准可以自行决定

5、的裁量权。3、其他身份犯：特定职业（第 304、335 条）、特定法律义务（第 201、261 条）、特定法律地位（第 305、306 条）、特定疾病（第 360 条）、持有特定物品（第 128 条）、参与某种活动（第 140、223、159 条）、居住地（第 294 条）、消极身份（第 336 条）。二、单位二、单位 单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。（一）单位犯罪的特征 1、主体特征（1）国有、集体性质的公司、企业、事业单位；（2）依法设立的合资经营、合作经营企业；（3）具有法人资格的私营公司；（4）司法实践中，国有、集体性质的公

6、司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。2、行为特征 由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。3、目的特征 单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。4、法律特征 法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成，单位犯罪以刑法有明文规定为前提。5、不以单位犯罪论处的情形：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；（2）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。（二）单位犯罪

7、的处罚 1、双罚制：既处罚单位也处罚自然人。2、单罚自然人：（1）并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（396）；（2）对单位的过失犯罪（第 137 条工程重大安全事故罪）；（3）处罚单位会损害无辜者的利益（第 161 条提供虚假财会报告）。（4）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，只追究直接责任人员或主管人员。2、某国家行政机关设立了一执法机构甲，甲在具体执法中，索取非法收受他人财物用于发放员工福利和开支，甲本身没有独立的财产。在被侦查机关以单位受贿罪立案侦查期间，该行政机关将甲改组为另一执法机构乙，由乙行使甲的权

8、力。甲是否单位犯罪？如是，能否对乙起诉？第二节第二节 行为与因果关系行为与因果关系 一、行为概述一、行为概述 行为必须具备有体性、有意性、有害性三个特征。行为包括预备行为和实行行为（二者的区别在于危险的程度不同）。实行行为的特征：（1）具有侵害法益紧迫危险性的行为，仅具有危险，但没有紧迫性不是实行行为。（2）类型性的法益侵害行为，不包括偶然的导致结果发生的情况。二、不作为犯二、不作为犯 刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为作为（制造或增加一般人不应承担的危险）与不作为与不作为（具有保护义务而不救助）。（一）义务来源 负有实施某种行为的特定义务（保护义务）：负有实施某种行为的特定义务（保护义务

9、）：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。此处的“法律”是广义的，但由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。（2）职务或业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班医生、执勤消防队员等，饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。（3）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。（4）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

10、先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。正当防卫行为并不成为作为义务的来源，但是其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（二）作为可能性 指负有作为义务的人有能力履行该特定义务。（三）造成或者可能造成危害结果 不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的。（四）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。如发现火警不报告，不能认定为放火罪。三、对象与结果 1、对象指行为所作用的人或者物。2、结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。3、结果加重犯亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加

11、重其法定刑的情况。结果加重犯的特征如下：（1）实施基本犯罪行为，造成加重结果。其一，其一，基本犯为抽象危险犯，结果却出现实害。如生产、销售有毒、有害食品致人死亡。其二，其二，基本犯是具体危险犯，结果出现实害。如放火致人死亡。其三，其三，基本犯为实害犯，行为导致性质相同但更为严重的实害。如故意伤害致人死亡。其四，其四，基本犯为实害犯，行为造成了性质更为严重的犯罪。如抢劫致人死亡。（2）基本的犯罪行为与加重结果之间具有直接的因果关系。（3）对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。（4）刑法就发生加重结果加重了法定刑，即结果加重犯是一种立法现象。四、刑法上的因果关系四、刑法上的因果关系 因

12、果关系，实质上是认定行为人对于结果是否有支配力。刑法上的因果关系的目的不是取代自然科学对于自然律的认知，而是在已经具备自然律认知的前提下，进行刑法上的价值判断。（一）条件说 中国刑法上的因果关系所采取的标准学界并不统一。从目前的实践和大陆法系学说发展来看，基本采取的是条件说。即没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。（二）因果关系的特点 1、作为条件的行为具有导致结果发生的一般概率。（极其偶然的因果关系不是刑法上的因果关系）2、结果指具体的、特定形态、特定规模与特定时间发生的结果。（因果关系是具体的实行行为和具体的危害结果之间的关系）3、条件关系是客观联系，与行为人的主观预想无关。（

13、因果关系不是犯罪故意中认识因素的内容）（三）认定因果关系的具体依据：1、一因一果：简单的条件说：“无 A 则无 B,A 就是 B 的原因”。2、多因一果：行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系。在数个行为共同导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。“只要具体的行为对最终的结果事实上起作用，行为和结果之间就有条件关系”。（等值理论）3、介入因素：介入因素的情况下，要考虑介入要素异常性（一般人的生活经验能否预测）的大小和介入情况对结果发生作用的大小，来判断是否隔断前行为与结果的因果关系。“一般人无法预料的，并且对危害结果的出现起

14、到重要作用的介入因素会隔断因果关系”。（四）不作为犯罪的因果关系 如果行为人履行义务，危害结果便不会发生，故不履行义务是原因。第三章第三章 违法性阻却事由违法性阻却事由 一、正当防卫一、正当防卫正当防卫指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。（一）一般正当防卫（一）一般正当防卫 1、正当防卫的条件（1）起因条件：现实的不法侵害（具有攻击性、破坏性、紧迫性）。相反：假想防卫。（2）时间条件：不法侵害已经开始尚未结束。开始一般指的是着手，但并不意味着永远都是着手，如果行为具有一定程度的紧迫性

15、，虽然没有达到着手的程度，在预备的情况下也可以对其进行正当防卫。在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。相反：防卫不适时。（3）对象条件：针对不法侵害者本人实施，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。相反：防卫第三人。（4）主观条件：防卫人必须有防卫的目的。防卫的目的指为了保护为刑法所保护的利益。相反：相互斗殴、防卫挑拨、偶然防卫。偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件的情况。由于偶然防卫行为所造成的结果，在客观上保护了公众的安全，保护了更大的法益。如果采取

16、行为无价值的立场，则行为人可以成立犯罪未遂。但是坚持结果无价值的立场（与中国刑法的立法和司法实践一致），其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益（当不法侵害人侵害他人时，对不法侵害人的利益，刑法不予保护），反而保护了法益，因而并不必然成立犯罪。（5）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。“明显”指能被清楚、容易地认定。“必要限度”包括质上的限度和量上的限度。“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。2、防卫过当 （1）对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度，同时造成重大损害时，就成立防卫过当。（2）防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑原则。处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”（3）定性

17、上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，触犯什么罪名就定什么罪，如过失致人死亡罪。罪过形式主要是过失，在为保护较小法益而使用严重暴力时也会出现故意。（二）特殊正当防卫（二）特殊正当防卫 根据刑法第 20 条第四款的规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫。特殊正当防卫的出现需要满足三要素：（1）暴力；（2）人身安全；（3）达到严重程度。二、紧急避险二、紧急避险（一）紧急避险的条件（一）紧急避险的条件 （1）起因条件：发生了现实危险。同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利

18、益。（2）时间条件：危险正在发生。（3）出于不得已而损害另一法益。（4）损害的是一般是第三人的合法利益。（5）主观条件：要有避险意图。（6）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。（7）主体的限制：对于职务上、业务上负有特定责任的人，不得因避免本人危险而以紧急避险为由不履行责任。（二）避险过当（二）避险过当 避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。其他与正当防卫相同。三、其他正当行为三、其他正当行为（一）法令行为（一）法令行为 依据刑法之外的法律的明确规定而将一个行为合法化。在中国目前的刑法中主要有三种情况：（1）国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票；（2）刑事诉讼法

19、规定的公民扭送；（3）警察的抓捕行为。（二）正当业务行为（二）正当业务行为 体育活动、辩护活动、医疗活动。（三）被害人承诺（三）被害人承诺 “得承诺的行为不违法”。但是对被害人承诺的有效性有限制条件：（1承诺者要有权处分法益；2）承诺者能够正确理解所处分的法益：A.基于对法益（即自己要付出何种代价）判断错误所作出的承诺无效；B.基于动机（即自己会获得何种益处）错误所作出的承诺有效。（3）出于真实意思；（4）现实的承诺；（5）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围；（6）承诺的时间必须出现在结果发生前。（四）自救行为（四）自救行为 法益已经受到侵害，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复

20、受侵害的法益，依靠自己的力量救济法益的行为。救济手段要具有适当性。第四章第四章 主观构成要件主观构成要件 第一节第一节 责任能力责任能力 一、责任能力的减弱与丧失一、责任能力的减弱与丧失 精神病人、醉酒、又聋又哑的人或者盲人 二、刑事责任年龄二、刑事责任年龄 我国刑法将承担刑事责任的年龄按照三分法进行了区分。我国刑法将承担刑事责任的年龄按照三分法进行了区分。1、不满 14 周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满 14 周岁或 16 周岁。2、对于已满 14不满 16 周岁的人，只对下列犯罪承担刑事责任：故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫、贩卖毒品、

21、放火、爆炸、投放危险物质。已满 14 不满 16 周岁的人，实施刑法第 17 条第二款规定以外的行为，既上面所讲的 8种行为以外的行为，同时触犯了刑法第 17 条第二款行为的，应当依照刑法第 17 条第二款的规定，确定罪名定罪处罚。已满 14 不满 16 周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害也承担刑事责任。但是转化型抢劫罪中有一个例外，即已满 14 不满 16 周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的，定故意伤害罪或者故意杀人罪，不再转化成抢劫罪。已满 14 不满 18 周岁的时候犯罪，应当从轻减轻处罚，并且不适用死刑。

22、3、犯罪时已满16 周岁的，承担完全的刑事责任。第二节第二节 故意责任故意责任 一、直接故意：一、直接故意：明知+希望（与一般故意相区别）认识因素的内容：（1）明知自己行为的内容和社会意义；（2）明知自己的行为会发生某种危害结果（实害结果与危险结果）；（3）刑法要求认识的分则规定的特定事实；（4）对规范的构成要件要素，认识到“行为人所属的外行人领域的平行评价”。二、间接故意：二、间接故意：明知+放任（以具有导致危害结果发生的可能性为前提）1、间接故意的发生情况：（1）为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果发生；（2）为了实现某种犯罪而放任另一危害结果的发生；（3）瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危

23、害行为。2、直接故意与间接故意的区别 （1）认识因素内容与程度不同；（2）意志上对结果发生的态度不同；（3）特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。三、目的犯 所谓目的犯，即刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪，如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。刑法在分则中明文规定的目的犯中比较重要的归纳如下：（1）第 175 条规定，构成高利转贷罪须以转贷牟利为目的。（2）第 196 条第 2 款规定，恶意透支构成的信用卡诈骗罪须以非法占有为目的。（3）第 217 条规定，构成侵犯著作权罪须以营利为目的。（4）第 239 条规定，构成绑架罪须以勒索财物为目的（绑架他人作

24、为人质的除外）。（5）第 240 条规定，构成拐卖妇女、儿童罪须以出卖为目的。（6）第 265 条规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪须以牟利为目的。（7）第 303 条规定，构成赌博罪须以营利为目的。目的犯的情况，也存在刑法分则虽无明文规定，但根据条文对客观构成要件的表述以及条文之间的关系，而为成立犯罪所必须具备的目的，如盗窃罪。四、犯意转化、另起犯意、行为对象转换四、犯意转化、另起犯意、行为对象转换 （一）犯意转化：（一）犯意转化：1、行为人以实施 A 罪的犯意实施预备行为，却以 B 罪的犯意实施实行行为。如预备抢劫，到达犯罪地点后却

25、发现无人，于是实施盗窃行为。此时的处理有按照吸收犯处理和按照数罪并罚处理两种意见。目前通说采取吸收犯的处理原则。2、在实行犯罪的过程中犯意改变，如在杀人的过程中，改变犯意，意图伤害。此时的处理方式是：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。（二）另起犯意：（二）另起犯意：指在前一罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为。如意欲强奸，却发现对方奇丑，自己不喜欢，于是放弃强奸另起犯意实施抢劫。此时应以强奸中止和抢劫罪并罚。（三）行为对象转换：（三）行为对象转换：指行为人在实行犯罪过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一对象上。此时的处理，如果法益主体没有发生变更，且属于同一犯罪

26、构成，则仍然成立一罪；如果法益主体发生变更，则数罪并罚。五、事实认识错误五、事实认识错误 所谓“错误”是指行为人主观上的想象与客观上的事实不一致。认识错误没有超出同一个犯罪构成，仍然是在同一个犯罪构成内部进行解决问题，是具体事实认识错误；认识错误已经超出了同一个犯罪构成，出现了两个或两个以上的犯罪构成，是抽象事实认识错误。（一）具体符合说与法定符合说（一）具体符合说与法定符合说 讨论的问题：1、客观上甲一枪打死了乙。（故意支配下的实行行为和结果出现）2、主观上可能出现的问题：法定符合说关心：（1）甲是否想杀“人”？（2）甲是否认识到自己杀的是“人”？具体符合说关心：（1）甲是否想杀“那个人”？

27、（2）甲是否认识到自己杀的是“那个人”？具体符合说认为，只有当行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。具体符合说重视法益主体的区别，要求故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。法定符合说重视法益的性质，并不重视法益主体的区别。（二）具体事实认识错误：（二）具体事实认识错误：1 1、对象错误、对象错误 由于对犯罪对象存在认识错误，导致损害的对象与行为人所欲损伤的对象不同。没有引起客体变化的对对象的认识错误，不影响定性。2 2、打击错误、打击错误 又称“方法错误”，

28、指行为人的攻击行为，由于实行失误至其所损伤的对象与行为人所欲损伤的对象不同。处理方式根据不同的学说有不同的标准，考试目前采取法定符合说，即在犯罪构成内主客观一致，则仍然成立既遂。3 3、因果关系错误、因果关系错误 是指虽然行为当时行为人所预见的因果关系的进程和现实中所发生的因果关系的进程不一致，但却发生了行为人所预期的结果的情况。因果关系错误不影响定性量刑。因果关系错误分两种情况：（1）狭义的因果关系错误，狭义的因果关系错误中，行为人主观上对因果关系的认定对于定性和量刑是没有意义的。（2）犯罪结果的提前实现，即行为人所追求的犯罪结果提前于行为人的预想实现的情况。（三）抽象事实认识错误：（三）抽

29、象事实认识错误：1 1、对象（客体）错误、对象（客体）错误 行为人对打击对象的错误认识引起了客体错误，认识内容和发生事实分别属于不同的犯罪构成。对于超出了同一犯罪构成的内容行为人在主观上认定为过失，一般就是按照故意犯罪的未遂和过失行为的竞合来处理。2 2、打击（客体）错误、打击（客体）错误 根据法定符合说，处理标准是对于超过行为人主观想象的犯罪构成的结果行为人不再成立故意，而认定为过失。第三节第三节 过失责任过失责任 一、过于自信的过失：预见一、过于自信的过失：预见+轻信轻信 预见到自己的行为可能会产生危害结果，而轻信能够避免的，最终导致危害结果出现，就是过于自信的过失。弗兰克公式：过于自信过

30、失即“早知如此就不如此。”间接故意和过于自信过失的区别：间接故意和过于自信过失的区别：（1）如果行为人认识到主观危险，并且没有确定自己有制止危险的能力，且没有表现出避免结果发生的意识，那就是故意的；如果有防止结果发生的意识则不再是故意。（2）过于自信的过失，行为人在主观上希望避免危害结果的发生，客观上采取了避免的措施或者有自信的依据。在希望发生结果（直接故意）与希望不发生结果（过于自信的过失）之间，就是放任（间接故意）。（3）间接故意，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决议实施的客观行为任意决定。二、疏忽大意的过失：二、疏忽大意的过失：应当预见而没有预见疏忽大意的过

31、失要求行为人有注意义务，换句话说他要有预见的可能性。一个人能否预见到危害结果的发生，取决于一个人的智商、生活经验和当时的眼睛、鼻子或者是耳朵等等各种接触信息感官的灵敏性，不是一般人的标准，而是个别人的标准。三、过失犯的认定三、过失犯的认定 1、过失犯的实行行为，与故意犯一致，具有侵害法益紧迫危险性的行为。2、合理信赖原则和危险分配理论行为人合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，由于被害人或者第三者采取了不适当的行为而造成侵害结果时，行为人对此结果不承担责任。如当行为人遵守交通规则的时候，合理地相信别的参与公共交通运输的人也是在遵守规则，而所有人都遵守规则的时候，事故就不会发生。因此，第一，驾

32、驶高速运转的交通工具的人员在遵守交通规则的情况下，即使出现事故在刑法上也一律被认定是意外事件。第二，在违法交通规则情况下，行为人对事故的主观方面主要表现为过失，也有故意。危险分配理论讨论在认定过失犯罪时，对加害人和被害人分别提出的注意义务。如我国刑法对交通肇事罪成立所要求的加害人责任（主要或者全部责任、同等责任）。第四节第四节 责任阻却事由责任阻却事由 一、违法性认识错误一、违法性认识错误违法性认识指行为人认识到自己的行为是违法的，即认识到自己的行为是被刑法所禁止的。违法性认识的错误，指行为人认识到了自己的行为符合客观构成要件的事实，但却不知道自己的行为被法律所禁止。（一）违法性认识错误的处理

33、（一）违法性认识错误的处理 1、故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性，但行为人要有认识到违法的可能性。只要行为人认识到自己的行为的内容、社会意义和危害结果，并希望或者放任这种结果发生，就反映出行为人侵犯法益的故意态度（对实质违法性有认识）。2、特殊情况下，如果行为人对法律的错误认识导致不能认识到行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。（二）违法性认识错误的分类（二）违法性认识错误的分类 1、直接禁止的错误：误以为违法行为是合法的。2、间接禁止的错误：对正当化事由的存在（容许的错误）和界限（容许界限的错误）认识错误。3、涵摄的错误：对构成要件要素的错误理解（对某一法律概念的错误理

34、解）。4、有效性的错误：对法律的有效性发生错误认识。（三）违法性的错误的回避可能性（三）违法性的错误的回避可能性 只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”，行为人认为其行为被法律允许具有可以接受的理由”，就应认为行为人没有违法性认识的可能性，不能以犯罪论处。这种情况有两种：1、对法的状况产生疑问时，信赖主管机关（执法者）的见解产生了违法性的错误时，属于不可避免的错误。2、当上位法和下位法发生矛盾时，行为人因信赖下位法而违背上位法，属于不可避免的错误。但是下面两种情况属于可以避免的错误，不免责：1、知道要在法的特别规制领域进行活动时，没有努力收集相关法律情报的，属于可能避免的错误。2、知道行为侵害基本的个人、社会的法益时，即使具有违法性的错误也是可以避免的，不排除责任。完谢谢大家！谢谢大家！