国际私法讲义.pdf
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1、1 第一部分总论一、国际私法的基本理论问题1.国际私法的任务和解决法律冲突的途径国际私法的主要任务是解决民商事法律冲突。(1)国际统一实体法解决(直接解决):通过统一实体法消灭冲突,就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。这种解决方式的缺点在于,目前统一实体法的数量有限。(2)通过冲突规范解决。如不动产的继承适用不动产所在地法,这条冲突规范就说明对于不动产继承的纠纷,由不动产所在地法解决,而并没有说明继承权、继承份额及继承顺序等问题。这就需要根据冲突规范找到这个不动产所在地的法律,通过这个法律来解决。所以用冲突法解决是一种
2、间接的解决方法,即不能直接用冲突规范确定当事人的权利和义务,必须通过冲突规范找到要适用的准据法。国内冲突法就是国内法中的冲突规范;国际冲突法就是有关国际条约。2.国际私法的调整对象国际私法调整 平等主体之间的国际民商事法律关系。民通意见 178 规定,凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。主体、客体、内容(法律事实)三者中,只要有一个是涉外的,就可以认为是涉外民事法律关系。3.国际私法的范围(国际私法包括的规范):按照通说,国际私法包括外国人的民商事法律地位规范、
3、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范(包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范)。外国人的民商事法律地位规范:这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。国际统一实体私法规范:通常称为国际统一实体规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。国际民商事争议解决规范主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,也包括解决国际民商事争议的其他规范,如和解和调解规范等。4.国际私法的渊源国内法渊源(国内立法、国内判例、司法解释)、国际法渊源(国际条约和国际惯例)在我国,
4、判例不是法律的渊源,当然也不是国际私法的渊源。就我国而言,国际私法的国内法渊源包括国内立法和司法解释。国际惯例可分为两类:一类为属于法律范畴的国际惯例(强制性惯例),另一类为属于非法律范畴的国际惯例(任意性惯例)。5.国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织(1)自然人属人法的确定:大陆法系:通常以国籍为属人法的连接点;英美法:通常以住所为属人法的连接点国籍积极冲突的解决:内国优先;均为外国国籍(最后国籍、住所或国籍冲突惯居、与当事人有最密切联系);国籍消极冲突的解决:住所所在地国或居所地国A.我国法律的规定:国籍的积极冲突;民通意见 第 182规定:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所
5、或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。国籍的消极冲突:民通意见 第 181规定:无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。B.我国规定(住所的积极冲突和住所的消极冲突)民通意见 183 规定:当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。(2)法人属人法的确定(国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决)A.法人国籍的确定:(a)法人成员国籍主义或称资本控制主义:法人国籍的确定,要看法人的资本控制在哪一国公民手中,然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。(b)设立地主义,或称成
6、立地主义或注册登记地主义,即法人的国籍应依其设立地而定,我国采用的是设立地主义。(c)住所地主义。(d)准据法主义,看法人是依据哪国法律设立的。(e)法人设立地和法人住所地并用主义。B.法人住所的确定:(a)主事务所所在地说,或称管理中心所在地说;(b)营业中心所在地说;(c)章程指定住所说;(d)主要办事机构所在地说(我国的规定)。C.法人营业所的确定民通意见第185 条规定,当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。我国关于法人国籍、住所、营业所的确定的规定相关法条:民通意见184 条规定,外国法人以其注册登
7、记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国法律。民法通则第39条规定,法人以它的主要办事机构所在地为住所D.外国法人的认可外国法人的认可的意义为是否允许在内国从事相关活动,而并不是重新赋予法人资格。一般认可,即内国对于外国法人,不问其属于何国,一般都加以认可。概括认可,即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。例如,法国于 1957 年 5 月 30 日制定了一项法律,承认凡经比利时政府认可而成立的法人,均可在法国行使其权利。特别认可,即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。外国法人一经内国认可,即表明该外国法人所
8、具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认,有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。我国公司法第193条规定,外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。根据该条的规定,对外国公司在中国境内设立分支机构,我国采用的是特别认可。法人这部分内容主要包括国籍、住所、营业所的确定和外国法人的认可,自然人部分主要是国籍的积极冲突和消极冲突,自然人住所的积极冲突和消极冲突。对于这些内容需要掌握我国的相关规定。(3)国家及其财产豁免绝对豁免论认为,一个国家,不论其行为的性质如何,在他国享有绝
9、对的豁免,除非该国放弃其豁免权;另外,它主张在国家未自愿接受管辖的情况下,一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。限制豁免(相对豁免)论认为,把国家的活动划分为主权行为和非主权行为,或统治权行为和事务权行为,或公法行为和私法行为。在国际交往中,一个国家的主权行为在他国享有豁免,而其非主权行为在他国则不享有豁免。我国坚持绝对豁免主义,我国的观点是:a)一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。(b)一国的国内法院非经外国同意,不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼,也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。中国的立场之总结:我国坚持绝对豁免主义;认为豁免权可放弃(包括明示放
10、弃:明确告知接受管辖权和默示放弃:起诉、应诉、反诉、介入);管辖豁免、执行豁免和诉讼程序豁免之放弃须分别为之;曾放弃不意味永远放弃;出庭主张豁免权不等于放弃;国企不享有豁免;如果外国不尊重中国的豁免权,我国将采取对等限制的措施。(4)国际组织这里的组织是 政府间的国际组织,是享有豁免权的。如果出现以联合国为被告的案件,也应该尊重相应的豁免权。(5)最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知该司法解释的精神是,凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查
11、意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前,一律暂不受理。二、冲突规范与准据法1.民事法律冲突国际私法的主要任务是解决法律冲突。法律冲突包括:公法的冲突与私法的冲突。刑法与刑法、刑法与行政法之间也有冲突。国际私法解决私法冲突、空间冲2 突、区级冲突(国内冲突)。法律冲突之种类公法与私法冲突;空间(国际与区际)、时际、人际;平面与垂直。国际民事法律冲突之特点跨国、空间、私法、平面冲突。冲突之解决方法直接解决的方法(条约、惯例)、间接解决的方法(冲突法)。2.冲突规范(注意把握冲突规范与国际私法规范的联系和区别)冲突规范就是指向标。冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某种国际民商事法律关系应适用
12、何种法律的规范。(1)特点:法律适用规范、间接规范、结构独特(2)结构:(传统法律规范结构假定、处理和制裁;冲突规范的结构假定和处理结合在一起,无制裁部分,一般包括“范围”和“系属”、关联词)冲突规范 =范围 +系属(包含连接点动态、静态连结点的区分及其意义)在冲突规范的系属中,有一个很重要的组成部分,称为连结点,也称为连结因素或连结根据。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。可分为静态的连结点和动态的连结点。动态的连结点就是可变的连结点,主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性;另一方面,也为当事人规避法律提供了可能。静态的连结点
13、就是固定不变的连结点,主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。(3)系属公式系属公式常用连结点主要解决的问题属人法国籍(大陆法系国家)、住所(英美普通法系国家及南美部分国家)、惯常居所人的身份、能力、亲属、继承物之所在地法物所在地点物权、特别是不动产物权行为地法合同缔结地、合同履行地、婚姻举行地、侵权行为地行为的方式和行为的效力当事人合意选择的法律当事人的选择合同法院地法法院所在地程序问题、涉及法院地国公共利益的问题最密切联系地法最密切联系地合同当事人未选择法律时(我国还有涉外扶养等)旗国法船舶、航空器上的旗帜国船舶航空器物权及运输
14、(4)冲突规范的四种基本类型单边冲突规范:是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法,也可以直接规定只适用外国法。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点,即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法,或者指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。双边冲突规范:是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法,而只是规定一个可推定的系属,再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况与推定应适用某法律的冲突规范。重叠适用冲突规范:是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。选择适用的冲突规范:是指其系属有两个或两个以上,但只选择其中之一来调整民商事法
15、律关系的冲突规范。A.无条件选择适用的冲突规范。B.有条件选择适用的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时,首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法,只有在当事人无选择时,才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。(5)准据法准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。A.准据法的特点:经冲突规范指定;是实体法;结合案件具体情况确定B.区际法律冲突下的准据法的确定民通意见 192 规定:依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切
16、联系的地区的法律。三、适用冲突规范的制度1.识别识别,又叫定性或归类,是指在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别的依据:依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法学与比较法说、个案识别说到目前为止,我国尚无关于识别问题的规定。在实践中,通常依据法院地法。2.反致的前提条件:(1)法院地国的冲突规范指向外国法,指向该外国的实体法和冲突规范。(2)存在系属冲突。(3)法院地国接受反致。民通意见第178 条第 2 款,人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法
17、通则第八章的规定来确定应适用的实体法。基于该法条,我们认为中国是不接受反致的。反致制度主要适用于人身领域,特别是继承领域。完全反致,又叫做双重反致。完全反致或双重反致是相对部分反致或单一反致而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法,故又叫做“英国反致学说”。间接反致是指对某一案件,甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律,而丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律,结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。3.外国法的查明(1)外国法查明的一般方法当事人举证。法官依职权查明。法官依职权查
18、明,当事人负有协助义务。(2)无法查明外国法时的一般解决办法以国内法取而代之。驳回当事人的诉讼请求或抗辩。适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。适用一般法理。查明错误时的处理办法:适用冲突规范错误:允许上诉。适用准据法错误:有些国家允许上诉,有些国家不允许上诉。(3)中国的相关规定和做法民通意见第 193 条,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。(可以任选一种。)我国适用外国法错误:无论何种错误,均可上诉
19、。4.公共秩序保留(1)民法通则第150 条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。(2)民事诉讼法第266 条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。5.法律规避所谓法律规避,是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点,以避
20、开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。民通意见第194 条,当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。法律规避构成要件:主观条件:直接故意;规避对象:当事人本应适用的法律;行为方式:通过改变(动态)连结点或创造(静态)连接点来实现;客观结果:规避行为已经完成。分论一、权利能力和行为能力的法律适用1.自然人权利能力的法律适用(有关法律关系的准据法、法院地法、属人法);2.自然人行为能力的法律适用:原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法),但有两个例外:一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;二是有关商务活动的当事人的行为能力可以
21、适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,就应认为其有行为能力。文档编码:CS5V9W7S7V9 HO2G8G10C1L7 ZT3C5G5P2P2文档编码:CS5V9W7S7V9 HO2G8G10C1L7 ZT3C5G5P2P2文档编码:CS5V9W7S7V9 HO2G8G10C1L7 ZT3C5G5P2P2文档编码:CS5V9W7S7V9 HO2G8G10C1L7 ZT3C5G5P2P2文档编码:CS5V9W7S7V9 HO2G8G10C1L7 ZT3C5G5P2P2文档编码:CS5V9W7S7V9 HO2G8G10C1L7 ZT3C5G5P2P2文档编码:CS5V9W7S
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