自考~公司法随想(重点标记).doc

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1、.公司法总 论第一章 公司法概述第一节 公司法的定义、性质和精髓一、公司法的定义 P 1二、公司法的性质 P 231、公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主；2、公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主；3、公司法兼具强制法和程序法的双重性质，以强制法为主；4、公司法兼具国内法和国际法的双重性质，以国内法为主；三、公司法的精髓 P 3-41、确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权利；2、确认股东承担有限责任；3、确认公司具有法律上独立人格；第二节 公司的定义和法律特征一、公司的定义：是依据公司法律规定组织、成立和从事活动的，以营利为目的且兼顾社会 P 5 利益的，

2、具有法律资格的企业。二、公司的法律特征： P 5-101、合法性：基本要素为资本、章程和机关；2、营利性；3、独立性：权利能力（经营范围、转投资和作保证人的限制） ；行为能力；侵权行为能力；三、公司和其他企业的区别： P 10-121、公司和个人独资企业的区别：个人独资企业：由自然人独自出资，独自经营，所营利利润都归自己享有，风险也由其独自承担。2、公司和合伙企业的区别：合伙企业：是若干自然人、法人和其他经济组织联合出资建立、合伙人经营的组织体，由参加合伙的人共同协商经营的。3、公司和集团企业的区别：集团企业：指已资本为主要联接纽带，以母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、

3、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。集团企业的条件：母公司注册资本在 5000 万以上；至少有 5 家子公司；母子公司注册资本至少一个亿；第三节 公司的分类一、现行法律上的分类 P 12151、按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，分为股份有限公司（2 人以上） 、有限责任公司（50 人以下）和独资公司；2、按公司与公司之间的控制依附关系，分为母公司和子公司；分公司：公司依照法定程序在其住所外设立的以本公司名义进行经营活动，并由.本公司承受其民事责任的分支机构。目的在于拓展公司营业地域范围。分公司的法律特征：a。不具有独立的民事主体资格；b。可以以自己的名义开

4、展营业活动，其法律后果由总公司承受；c。分公司并无董事会等公司机关，只设分公司经理，其地位相当于业务部门负责人；d。分公司无自己独立的财产，其占有财产归总公司所有，列入总公司的资产负债表；e。分公司的经营收益纳入总公司的收益中，由总公司缴纳企业所得税；f。分公司的债务由总公司负责清偿； 2010.10.4分公司与子公司的区别：a。分公司不具有法人资格，无独立的财产、名称和章程，不能独立对外承担责任，而子公司完全相反；b。分公司与子公司虽然都具有诉讼主体的资格，但是由于分公司不具有对外独立承担责任，必须将本公司共同列为被告，而子公司不需要将子公司列为被告；3、按照公司除受公司法调整外是否还受其他

5、特别法调整，分为一般法上的公司和特别法上的公司；4、按照公司的股票是否上市流通，分为上市公司和非上市公司；5、按公司的国籍，分为本国公司和外国公司；二、理论上的分类 P 15-171、有限公司和无限公司：股东对公司是否仅在出资范围内承担责任；2、公开公司和封闭公司：股东的人数是否限制和股份是否能在公开市场上自由转让；2011.10.3 2011.01.3 2010.10.33、人合公司、资合公司和劳合公司：人合公司是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司；资合公司是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司；第四节 公司法的基本原则一、公司自治原则；二、

6、股权保护原则：投票权、分红权、转让股份的权利、认股权、知情权；三、管理科学原则：股东会、董事会、监事会；四、交易安全原则；五、利益分享原则；第五节 公司法的体例和结构一、公司法的体例 P 24二、公司法的结构 P 2425三、公司法与相关法的关系 P 2527第二章 公司法简史1 8 世纪末，英国的“南海泡沫案”第三章 公司设立第一节 公司设立概述一、公司设立的定义与性质 P 44-45定义：是指使公司成立、取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。二、公司设立的原则 P 45461、自由设立主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。.2、特许主义，是指公

7、司的设立需要王室或议会通过颁布专门的法令予以特别许可。3、核准主义，也称为许可主义或审批主义，是指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关审查批准。4、准则主义，又称为登记主义，是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则，任何人只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。我国公司设立采用的原则：核准主义和准则主义；三、公司设立的方式 P 46471、发起设立，也称单纯设立，指发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式。2、募集设立，又称募股设立、渐次设立、复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份想社会公开募集或者向特

8、定对象募集而设立公司的行为。四、公司设立与公司成立的区别 P 4748 2009.10.51、行为性质不同：设立是民事行为；成立是民事行为和行政行为；2、行为效力不同：3、行为主体不同：设立的主体是发行人；成立的主体是发行人和政府主管机关；五、设立中的公司法律性质 P 48设立中的公司在性质上属于无权利能力的经济组织。债务和损失分两种情况：一是公司成立，由公司继受，如果发起人有过错，公司可追索发起人的责任；二是公司不能成立，其责任由全部发起人共同承担，发起人之间承担连带责任。第二节 公司设立的条件和程序一、有限责任公司设立的条件和程序 P 48-511、设立条件：股东符合法定人数（由 50 人

9、以下的股东） ；2011.01.4 股东出资达到法定资本最低限额（人民币 3 万元） ；股东共同制定章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所；2、设立程序：确认股东；确定企业规模；申请名称预先核准登记；制定公司章程；出资与验资；工商登记；二、股份有限公司设立的条件和程序 P 51551、设立条件：发起人符合法定人数（2 人以上，200 人以下） ；2011.01.4 发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额（500 万元） ；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制定公司章程（募集方式要经创立大会批准） ；有公司名称、建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所；2

10、、设立程序：确定发起人并签署发起人协议；认购股份缴纳股款；.召开创立大会；工商登记；第三节 公司发起人一、发起人的定义 P 55 2008.10.3发起人，指向公司出资或认购公司股份，并策划、承担公司筹办事务的公司创始人。发起人的要件：a。发起人必须有出资行为，即向公司出资或认购公司股份；B发起人必须实施设立行为，即承担公司筹办事务；C发起人必须在公司章程上列名，并签字盖章；二、发起人的资格 P 56571、一般规定：a。关于发起人行为能力的要求；b。关于发起人的国籍或住所地的要求；c。关于法律的特殊要求，受法律禁止的人员不得作为发起人；d。关于发起人的人数的要求；2、我国规定：a。必须具有完

11、全行为能力；b。设立股份有限公司，应当有 2 人以上2002011.01.4 人以下为发起人，其中半数以上须在中国境内有住所；c。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；d。国家有关法律、法规禁止的单位或个人；三、发起人的权利和责任 P 57-581、权利：a。取得报酬，即获得一定数额的酬劳；b。获得特别利益；c。可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以应货币估价并可以依法转让的非货币财产出资；d。可以入选首届董事会和监事会；2、责任：a。股款连带认缴责任；b。公司不能承认时所承担的责任；c。连带承担赔偿责任； 2010.10.5第四节

12、公 司 章 程一、公司章程的概念和意义 P 58-59公司章程，是公司组织与活动的基本准则，具体指对公司的组织、运营、解散以及公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系作出明确规定的公开性质的法律文件。意义：a。公司章程是公司内部的契约，是公司与其股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据；B公司章程是公司事务公开的手段，作为股东的有限责任的制约条件，各国公司法均将公司事务的公开性作为公司法的基本原则。二、公司章程的内容 P 59601、绝对必要记载事项：是每个公司章程必须记载的事项，缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，整个章程即归无效；种类：公司名称、公司所在地、经营范围、公司股份和每

13、股代表的金额、公司股东姓名或名称及住址、订立章程的时间等。2、相对必要记载事项：是由法律列举的，由章程制定人自行绝对是否予以记载的事项。3、任意记载事项：法律没有列举也不强制记载，发起人根据实际需要记入章程的事项。第五节 公司设立登记一、公司设立的名称预先核准登记 P 60二、公司设立登记的申请与核准 P 60-61.1、有限责任公司的设立申请与核准：登记机关受理申请后要发出公司登记受理通知书 ，并在发出通知之日起 30 日内作出核准登记或不予登记的决定，自核准登记之日起 15 日内通知申请人。2、股份有限公司的设立申请和核准：董事会在创立大会结束后 30 日内提出申请，登记机关在接到申请之日

14、起 30 日内作出是否予以登记的决定。第四章 公 司 资 本第一节 公司资本制度概述一、公司资本的概念及意义 P 62-651、概念：又称股本，是指由公司章程确定的全体股东认缴或实缴的出资总称。 2011.10.3特征：a。公司资本仅指来源于全体股东出资构成的那部分公司资产；B公司资本数额是由公司章程规定、并经注册登记后确定的；C公司资本所有权归公司法人、而非公司股东；D公司资本 “为一定不变之计算上数额” ，若变动其数额，须履行严格的法定增资或减资程序；公司资产，即包括由股东出资构成的公司自有财产公司资本，也包括公司对外发行债券、向银行贷款等以负债形式形成的公司财产。公司资产和公司资本的区别

15、：内涵和规制方法都不同；公司净资产：是指公司资产总额减去公司负债总额后的余额；催缴股本：又称未收股本，是指股东已经认购但尚未缴纳股款，而公司依法向股东催缴的那部分资本。2、意义：a。公司资本是公司得以成立并运营的物质基础；B公司资本是公司承担债务责任的基础。二、公司资本制度的类型 P 65-681、法定资本制：又称确定资本制，由大陆法系国家首创，核心内容是资本三原则：资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则；A资本确定原则：发起人在设立公司时，必须在公司章程中队公司资本总额作出明确的规定，而且由章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全 部认足并缴足，否则公司不能成立。目的：确保公司资本的真实可

16、靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为；B资本维持原则：公司在存续过程中，应经常注意保持与其注册资本额相当的财产。目的：一方面是为了保证公司有足够的偿债能力，以达到保护公司债权人利益、维护公司信用基础；另一方面为了防止股东对盈余分配的过高要求而可能 导致公司资本实质性的减少。C资本不变原则：公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。目的：一是为了防止公司因随意减资而危及债权人利益；二是为了避免出现因资本过剩而带给股东的底投资回报率。2、授权资本制：英美法系国家首创，是指在设立公司时，虽然应该在概念股是章程中载2011.10.3 明资本总额，但不必全部发行，只需依法发行其中的一部分，公司就可

17、2010.01.3 以成立，其余未发行部分资本，授权公司董事会在公司成立后发行完毕。.3、折中资本制：4、我国的公司资本制度的特点：a。坚持法定资本制的同时，引进分期缴纳制；B内资公司与外资公司的资本制度实行双轨制；第二节 公司资本的具体形式 2008.10.4一、货币：是公司资本中最常见也是最基本的一种构成形式，几乎所有不同类型的公司都离不开货币资本。我国规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30%二、实物：主要是指建筑物、厂房和机器设备等有形资产。条件：经济上有益性喝法律权属上的无争议性。三、知识产权：“可以用货币估价并可以依法转让”的知识产权。四、其他出资形式：一能

18、否用货币估价、二能否转让财产权；第三节 公司资本的增减二、公司增资 P 7475公司增资，是指公司依法增加注册资本的行为。条件：a。具备健全且运行良好的组织机构；B具有持续盈利能力，财务状况良好；C最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；D经国务院批准的国务院虚假记载，无其他重大违法行为；三、公司减资 P 7577公司减资，是指公司依法减少注册资本的行为。实质上的减资，是因为公司原定资本过高而形成大量的过剩资本时，为避免资本的闲置而由公司将多余的资本返还给股东的行为。名义上的减资，一般是由于公司经营不佳、亏损过多、造成公司实有资产大大低于注册资本总额时，公司以减少注册资本总额的方法

19、来弥补亏损的行为。我国减资的法定程序：a。董事会制定公司减资方案；2010.01.4 B股东会对公司减少注册资本作出决议；C编制资产负债表及财产清单；D通知或公告债权人；E办理变更登记公告；第五章 股东与股权第一节 股 东一、股东的概念 P 78股东：是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人，是公司设立、存续过程中不可或缺的基础要素。二、股东的法律地位 P 791、股东享有股权；2、股东地位平等；三、股东资格及其取得与丧失 P 79821、股东资格的限制：a。对自然人的股东资格限制：限制民事行为能力人及无民事行为能力人不得作为发起人；法律对特定职业的自然人从

20、事营利性活动的禁止；股份有限公司发起人受国籍和住所的限制。 B对法人的股东资格限制： 原则上公法人不得投资于公司；公司原则上不得成为自己的股东；.公司原则上不得成为自己的股东的原因：一是公司认购本公司的股份，会导致公司资本减少，并可能导致上市公司借此操纵公司股票价格，损害公司中小股东的利益，二是公司自为股东，导致公司同时具备了“公司”与“股东”的双重身份，致使权利义务关系不清。 2010.01.32、股东资格的取得：a。原始取得：设立时的原始取得；设立后的原始取得；B继受取得：通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得股东资格。C善意取得：是指股份的受让人，依据公司法所规定的转让办法，善意地从

21、无权利人处取得股票，从而获得股东资格。3、股东资格的丧失：a。公司法人资格消灭；B自然人股东死亡或法人股东终止；C股东将其所持有的股份转让；D股份被人民法院强制执行；E股份被公司依法回购；F法律规定的其他情形，如赠与、纳税、被善意取得等；四、股东的权利和义务 P 82841、股东的权利：狭义上，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利；广义上，股东向公司享有权利和承担义务的总称。2、股东的义务：a。遵守公司章程；b。缴纳出资；c。不得抽逃出资；第二节 股 权一、股权的种类 P 84851、自益权与共益权；自益权：指股东为了自己的利益而单独主张的权利；共益权：指股东

22、为了全体股东的共同利益而行使的权利；2、固有股权与非固有股权；是否可以被章程或股东会议决议予以剥夺或限制；3、单独股东权与少数股东权；单独股东权：是指不问股东的持股数量多少，单个股东即可行使的权利；少数股东权，只有持股数量达到一定比例才能行使的权利。4、普通股股权与特别股股权；二、股权的法律性质 P 85-87三、股权的内容 P 87-921、财产权A利润分配请求权：是股东基于资格和地位，享有请求公司向其分配；利润的权利。B股份或出资的转让权；C优先购买权；D异议股份回购请求权：是指股东（大）会作出对股东利害关系产生实质影响的决定时，对该决定持有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购他们手中的

23、股份，从而退出公司。意义：保护了中小股东利益；有利于体现效力原则；回购的情形：连续 5 年不向股东分配利润，而公司该 5 年连续盈利，并.且符合公司法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程是公司存续的。E剩余财产的分配请求权；2、经营管理权A表决权；表决回避制度和 累积投票制； 2008.10.4B知情权；C临时股东大会的提议召开权；有限责任公司中代表 1/10 以上表决权的股东，股份有限公司中单独或者合计持有公司 10%以上股份的股东。D股东大会的召集与主持权；E提案权与质询权；质询权是股东对

24、有关公司经营、人事、财务等事项要求董事会、监事会和公司负责人作出解释和说明德权利。F司法解散请求权；四、股权行使的代理 P 93951、代理人的资格和人数：可以是一人，也可是数人；2、代理权的授予：书面方式；3、代理权的效力：撤销、确定和行使；4、代理权的招揽：是指代理人招揽其他股东之股权的行为；五、股权滥用的限制 P 9597控股股东与实际控制人的区别：实际控制人并非是公司的股东，他是通过投资关系、协议或者其他安排，才取得实际支配公司的权力，而控股股东一定是公司股东。2009.10.3控股股东的诚信义务主要包括注意义务和忠实义务两个方面。注意义务：是一种积极义务，要求控股股东在经营公司要与任

25、何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予同样注意了。忠实义务：属于客观性义务、道德性义务和消极义务，即要求控制股东行使控制权时除了考虑自己利益之外，还必须考虑公司利益和其他股东利益，不得使自己的利益与之发生冲突，符合行为公正德要求，主要是禁止自我交易和权力滥用。六、股权的保护与救济诉权的行使 P 971001、诉的种类：直接诉讼与派生诉讼直接诉讼：是指股东单纯为维护自身的利益，基于其股份持有人的身份而向侵权人提起的诉讼。派生诉讼：又称为代表诉讼、间接诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员，乃至第三人等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其法律责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公

26、司提起诉讼。派生诉讼制度的功能为：救济功能和预防功能；直接诉讼和派生诉讼的区别：a。两者诉的目的不同；自身利益和公司利益；B两者在诉讼时原告地位有所不同：直接诉讼中，股东享有形式上和实际上的诉权；而派生诉讼股东只享有形式上的诉权，而实际上的诉权是公司所有；.C两者诉的被告范围不同，被告是否包括公司外第三人。2、诉讼的具体类型分析A损害赔偿之诉；B撤销决议之诉（决议作出之日 60 日内向法院提起诉讼） ；C知情权之诉；D异议股份回购之诉（决议通过之日 60 日内不能达成协议，股东可在 90 日内诉讼）E司法解散之诉（持有 10%股权的股东可以提出）3、派生诉讼的形式要件A诉讼对象是公司董事、监事

27、、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程规定或者第三人侵害公司合法权益，并给公司造成损失的行为。B原告的资格必须合法（具备股东身份、持股之数额限制） ；C竭尽公司内部救济；第六章 董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任第一节 董事、监事、高级管理人员的任职资格 2009.01.3一、积极条件 P 102-1031、持股条件；2、国籍条件；3、身份条件；4、年龄条件；二、消极条件 P 1031041、无民事行为能力或限制民事行为能力；2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾 5 年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾

28、5 年；3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产富有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年；4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销执照之日起未逾 3 年的；5、个人所负数额较大的债务到期未清偿；第二节 董事、监事、高级管理人员的义务一、法理基础 P 104105二、义务的内容 P 1051111、注意义务，又称为善管义务、勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行起职责，以实现公司

29、利益最大化。2、忠实义务，又称诚信义务，是指董事、监事、高级管理人员在进行经营管理和监督时，应以公司利益为己任，为公司最大利益履行职责；当自身利益与公司发生冲突时，应以公司利益为重。 2009.01.3忠实义务的细化规定：a。不得侵占公司财产；b。不得利用职务获取非法利益；c。禁止越权使用公司财产；d。竞业禁止义务；e。限制自.我交易义务；f。篡夺公司机会禁止义务； g。禁止泄密公司秘密义务。3、注意义务和忠实义务的区别：a。两类义务的属性不同：前者是职务能力，后者是诚实信用；b。两类义务的功能不同：前者是追求最佳利益，后者是个人利益服从公司利益；c。两类义务的判断标准不同：前者由主观分析，后

30、者有客观标准；d。责任形式不同：前者包括违约责任和侵权责任，后者仅是违约责任。三、商业判断原则 P 111112商业判断原则是对注意义务的豁免原则；商业判断原则，只要董事、监事、高级管理人员是基于管理信息、善意和诚实地作出合理建议，即便事后在公司立场上看来此项决议是不正确或有害的，也无须由上述人员负责；对于此种决议，股东无权禁止、废除或者抨击、非难。 2010.01.03第三节 董事、监事、高级管理人员的责任一、责任种类 P 1121141、董事、监事、高级管理人员对公司的责任构成要件：a。对公司负有义务；b。实施了侵害公司利益的行为，c。包括积极行为和消极行为；d。主观上存在故意或重大果实；

31、e。不属于可免责的范围；2、董事、监事、高级管理人员对股东的责任3、董事、监事、高级管理人员对第三人的责任二、责任形式 P 1141171、民事责任主要方面：a。确认行为无效；b。停止侵害；c。赔偿损失；d。返还财产或收益；2、刑事责任：商业受贿罪；非法经营同类营业罪；职务侵占罪；挪用资金罪；三、责任的追究 P 117第七章 公 司 债第一节 公司债概述一、公司债的概念及表现形式 P 118公司债是公司依照法定的条件及程序，并通过发行有价证券的形式，以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。二、公司债的特征 P 1191221、公司债的法律特点：a。公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债券；2011.01.4 2009.01.4 B公司债是公司债券这种要式有价债券的形式表示的；C公司债券是有一定的还本付息期限的有价债券；2、公司债与公司其他一般借贷之债的区别：A主体不同：前者是不特定的社会公众且债权人身份不稳定；B债权凭证不同：公司债券；借款合同；C债权债务关系形成及处理的法律依据不同：前者是公司法和证券法；后者为民法和合同法；3、公司债与公司股份的区别： 2008.10.5