沈斌倜律师 劳务派遣若干规定.docx

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1、沈斌倜律师 劳务派遣若干规定（征求意见稿）逐条解读第一章 总则第一条立法依据为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，依据中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）、全国人大常委会关于修改的决定（以下简称修改决定）和中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同法实施条例）等法律法规，制定本规定。沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣若干规定（征求意见稿）的制定目的，也即通常所称的立法目的。由于劳动合同法、修改劳动合同法的决定及劳动合同合同法实施条例关于劳务派遣的部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法关于劳务派遣的规定，消除操作上的

2、困局，有必要制定若干规定。第二条定义本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣的定义，规定了劳务派遣员工的招用单位应当是劳务派遣企业，而非先由用工单位招聘，再以劳务派遣的名义签订劳务派遣用工协议（即逆向派遣。笔者同时建议在该规定第三十八增加一款，明确将逆向派遣定义为非劳务派遣，详见第三十八条解读）。同时，关于名为业务外包，实为劳务派遣的规定，增加了此类劳动者在权利受到损

3、害后的维权途径，并可以有有效减少用工单位将劳务派遣用工转变为非法业务外包。第三条不得设立用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于不得设立的劳务派遣单位。沈斌倜律师解读：一些企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。另外，还出现企业通过层层设立的关联公司再设立劳务派遣公司，向所关联企业派遣劳动者，这不利于劳动者合法权益的保护，该条力图解决上述问题，但问题是该条规定的仍旧不明确，例如“所属单位”该如何定义？建议直接改为“关联公

4、司”。第二章 劳务派遣适用范围第四条三性岗位劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。沈斌倜律师解读：将辅助性工作岗位界定的权利交给了企业的工会和职工代表大会，

5、为（意见稿）的一大亮点。2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过劳动合同法修正案，明确规定劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上使用，“临时性”和“替代性”易于界定，而“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。劳动法著名博主阿斌在其博文中提到过，2012年7月，劳动合同法修正案（草案）公布伊始，上海市劳动法学界开过一个专题研讨会，会上一位很有名的劳动争议主审法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些

6、岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确?”而本规定（征求意见稿）将辅助性工作岗位界定的权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，为本次立法工作中的突破性规定。第五条用工比例用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合

7、同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。沈斌倜律师解读：对比劳动合同法修改的决定，劳务派遣若干规定（征求意见稿）明确了在辅助性岗位上使用劳务派遣用工的比例为不超过10%以及10%的计算方式，避免了对10%理解不一致导致可能出现的司法实践混乱，但10%比例是否合适，有待于实践进一步论证。第六条不受三性岗位限制情形外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。沈斌倜律师解读：将不受三性岗位限制的机构、组织列举，避免了法律规定和司法实践

8、不一致的尴尬。第三章 劳动合同的订立、履行第七条签订劳动合同劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。沈斌倜律师解读：规定了劳务派遣企业签订书面劳动合同的法律责任及告知被派遣劳动者用工形式的义务，为劳务派遣企业违反本法规定及劳动者维权埋下伏笔。第八条劳动合同期限劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。沈斌倜律师解读：首次在国家层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。而在此之前，关于被

9、派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自劳动合同法颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，劳动合同法规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。第九条不得订立以完成一定工作任务为期限劳动合同劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限

10、的工作。沈斌倜律师解读：明确劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，避免劳务派遣按员工的短期用工。而在过去对于劳务派遣员工是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，有观点认为，根据协商一致的原则，派遣期限由双方当事人协商一致确定，双方可以签订固定期限的劳务派遣协议，也可以签订以完成一定工作为期限的劳务派遣协议。本规定（征求意见稿）的规定将有助于司法实践的统一。第十条不得非全日制用工劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。沈斌倜律师解读：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳

11、动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但劳动合同法对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的劳动合同法实施条第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）解决了这个问

12、题。第十一条试用期劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期。沈斌倜律师解读：劳动合同法并没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但相关司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照劳动合同法关于用人单位的权利与被派遣劳动者约定试用期。对于劳务派遣工在用工单位是否有试岗期，却没有参照依据，本规定（征求意见稿）首次明确了对劳务派遣工在用工单位可以有试岗期，明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位需要对被派遣劳动者试岗的法律困境。第十二条劳动合同内容劳务派遣单位与、被派遣劳动者

13、订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况。沈斌倜律师解读：该条赋予了劳务派遣单位更多的告知义务，为劳务派遣单位违反相关规定的法律责任埋下伏笔。第十三条同工同酬被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支

14、付的劳动报酬应当符合前款规定。沈斌倜律师解读：该条规定与劳动合同修改的决定保持一致，无增加和删除。第十四条核实劳动合同订立情况劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明。用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算。沈斌倜律师解读：首次以法律形式明确了用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，劳动合同起始时间自用工之日起计算，为相关案例司法

15、实践提供明确的法律依据。第十五条劳务派遣协议劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定下列内容：（一）派遣岗位名称和性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬；（五）社会保险费的数额与支付方式；（六）服务费的支付方式和标准；（七）违反协议的责任。劳务派遣协议除以上条款外，也可以约定以下内容：（一）工作时间和休息休假事项；（二）劳动安全卫生以及培训事项；（三）劳动者工伤或患病期间的相关事项；（四）经济补偿等费用；（五）解除劳务派遣协议的条件；（六）法律法规等规定的其他事项。沈斌倜律师解读：对劳务派遣单位和用工单位之间的劳务

16、派遣协议签订的必备条款作出了法律规定，为劳务派遣单位和用工单位违反相关规定承担相应的法律责任埋下伏笔。第十六条劳务派遣单位义务劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容；（二）建立培训制度，加强劳动者上岗知识等素质教育，加强安全和技能培训； （三）与劳动者签订劳动合同，依法为其参加和缴纳社会保险费，并按规定为其办理社会保险关系转移手续；（四）按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇；（五）督促用工单位改善劳动安全卫生保护条件；（六

17、）依法出具解除或终止劳动合同证明；（七）协调处理劳动者与用工单位的纠纷；（八）法律、法规、规章规定的其他义务。沈斌倜律师解读：进一步明确和细化了劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务，特别值得注意的是劳务派遣单位的培训义务，给解除犯有小错误的被派遣员工设置了法律障碍。劳务派遣单位应承担一定的社会责任，对其所招聘的员工负有教育和培训的义务。第十七条用工单位义务用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；

18、（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制；（六）法律、法规、规章规定的其他义务。用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。沈斌倜律师解读：同工资但不同福利，劳务派遣员工的“遣”规则。劳动合同法及其修改决定明确了同工同酬，但是并未细化到补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当与同岗位正式员工相同，导致司法实践的混乱。有观点认为，劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但福利可以不同，用工企业可以执行同工资不同福利的内部企业规定。而本条较为明确的规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同样

19、的相关福利待遇，以法律规定的形式赋予了被派遣员工享有同工资，同福利。第十八条继续履行劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。沈斌倜律师解读：超越了劳动合同法第四十四条的规定，规定在劳务派遣主体消亡的情况下，其之前依法订立的劳动合同和劳务派遣协议应继续履行至期限届满。第十九条工伤认定被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任。沈斌倜律师解读：规定了在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为工伤的申请主体，但用工单位应承担相应赔偿责任。第二十条不得克扣拖欠挪用

20、劳务派遣单位不得克扣、无故拖欠或挪用用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬等各项费用。沈斌倜律师解读：规定了劳务派遣单位应当将用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的各项待遇如数及时的支付给劳动者。第二十一条禁止转派遣用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。沈斌倜律师解读：该项规定同劳动合同法规定。无变化。第二十二条禁止扣押、收取财物劳务派遣单位和用工单位不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。沈斌倜律师解读：该规定与劳动合同法规定用人单位不得扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的规定向一致，并首次明确了用工

21、单位也应当有这样的禁止行为。第二十三条退回时不得解除劳动合同情形有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。（一）用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；（三）用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支

22、付报酬。沈斌倜律师解读：本条明确了什么情况下将劳动者退回至劳务派遣单位时，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。避免了劳动者被合法退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位故意不安排工作，依法发放当地最低工资待遇，变相强迫员工自己辞职情形的发生。第四章 劳动合同的解除、终止第二十四条被派遣劳动者解除劳动合同被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。沈斌倜律师解读：该条去掉了劳动者可以协商一致与劳务派遣单位解除劳动合同的规定，这意味着，

23、只要是双方协商一致解除劳动合同，劳务派遣单位就应当支付解除补偿金。第二十五条劳务派遣单位解除劳动合同情形劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。沈斌倜律师解读：建议本条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况外，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条均规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但是没有规定什么情况下不可以将劳动者退回劳务派遣单位，必定会导致司法实践操作中

24、混乱。一部分观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工，这样被派遣员工特别是对高工资的被派遣员工而言，劳动者权益无法保障。案例：某北京地区员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月，导致血泪劳务派遣，也导致劳务派遣制度极易被滥用。因此，笔者建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五

25、条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。第二十六条变更协商不一致时解除劳动合同情形劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件，将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。沈斌倜律师解读：该规定一方面为劳务派遣单位合法解除不同意维持或提高劳动条件被改派员工的劳动合同提出明确制度依据，避免一部分员工不同意派遣又不能被以此为由合法解除而加重劳务派遣单位的经济负担；另外一方面也避免了一些劳务派遣单位故意降低劳动合

26、同约定条件改派员工，员工只能被动接受的局面。第二十七条妥善安置被派遣劳动者劳动合同终止劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，经与用工单位协商妥善安置被派遣劳动者后，原劳动合同终止。沈斌倜律师解读：相对于劳动合同法关于用人单位注销等原因劳动合同法定终止为一个突破性的规定，该规定明确了劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，其与劳动者的劳动合同并不必然终止。第二十八条经济补偿有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿：（一）被派遣劳动者依照本规定第二十四条第一款的规定解除劳动合同的；（二）劳务派遣单位依照本

27、规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的；（三）劳务派遣单位依照本规定第二十七条终止劳动合同的。经济补偿依据劳动合同法第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定执行。沈斌倜律师解读：该条明确了劳务派遣单位因为员工因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同仍需要向劳动者支付解除经济补偿金。笔者认为，如果劳动者是因为符合劳动合同法第三十九条被退工，劳务派遣单位解除其劳动合同无需向其支付解除经济补偿金。笔者建议对该条进行修改。第五章 跨地区劳务派遣第二十九条跨地区派遣待遇的标准劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳

28、动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，按照用工单位所在地的标准执行。劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。沈斌倜律师解读：明确劳务派遣员工的劳动报酬、劳动条件和社会保险应当按照用工单位所在地的标准执行。除非劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行的，从其约定。第三十条跨地区社会保险缴纳劳务派遣单位在用工单位所在地设立分公司或子公司的，应当由分公司或子公司在用工单位所在地为跨地区派遣的被派遣劳动者办理参保手续

29、，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分公司或子公司的，劳务派遣单位应当依法在劳务派遣单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费。跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴被派遣劳动者的各项社会保险费。沈斌倜律师解读：明确跨地区经营劳务派遣业务的，劳务派遣单位不得委托其他单位代缴劳动者的各项保险。对照本规定第二十九条，会产生一个问题：劳务派遣单位是跨地区经营且在用工单位所在地没有分支机构和子公司的，只能在劳务派遣单位所在地缴纳，但是用人单位所在地的标准又低于用工所在地标准的，如何处理？笔者理

30、解，该条的规定对劳务派遣企业的业务能力提出更高的要求，有助于进一步拔高劳务派遣公司的经营实力。第六章 监督管理第三十一条监管职责县级以上人力资源社会保障行政部门负责本行政区域内劳务派遣的监督管理。沈斌倜律师解读：为被派遣劳动者投诉维权提供指引，发生纠纷时，劳务派遣员工可以向这些部门寻求救济。第三十二条工会职责工会依法维护被派遣劳动者的合法权益，对劳务派遣单位履行劳动合同、用工单位使用被派遣劳动者情况进行监督。用工单位违反有关临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例规定使用被派遣劳动者的，工会有权提出意见或者要求纠正；被派遣劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。沈斌倜律师解读：

31、新规定再次重申了工会的立场，明确规定工会应当对被派遣劳动者申请仲裁、提起诉讼给予支持和帮助。按照中华人民共和国工会法，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。但在实际处理劳资纠纷时，由于工会负责人往往由资方指定，经常出现过工会反向作用的案例，工会站在企业立场上提供证据，因此，对于该条规定的效果，有待于在实践中观察。第三十三条行业协会各地可建立劳务派遣行业协会，实行行业自律管理。行业协会可建立劳务派遣单位资质信用评价体系，向公众发布劳务派遣单位的信用情况。沈斌倜律师解读：该条为指导性意见，为建立劳务派遣行业工会提供制度依据。第七章 法律责任第三十四条违法解

32、除、终止劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定执行。沈斌倜律师解读：该条规定和目前的司法实践相一致，如果违法解除劳务派遣用工的劳动合同，被派遣劳动者有权按照要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同；被派遣劳动者不要求继续履行或者劳动合同客观上已经履行不能的，有权要求劳务派遣单位支付违法解除赔偿金。第三十五条连带赔偿责任用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。沈斌倜律师解读：劳动合同法修改的决定去掉了劳务派遣单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任的法律规定，而变更为：用工单位侵害劳动

33、者权益，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而本规定同样规定，用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。新规定会不会导致劳务派遣单位损害劳动者权益，劳动者不得向用工单位主张连带赔偿责任，这一点还需要追踪最新的司法实践。第三十六条罚款劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣经营许可证。沈斌倜律师解读：该条加重了违反劳动合同法有关劳务派遣规定的劳务派遣单位、用工单位的处罚措施。第三十七条视为与被派遣劳动者建立劳动关系用工单位

34、违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。沈斌倜律师建议将三十七条更改为：第三十七条视为与被派遣劳动者建立劳动关系用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视

35、为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自实际用工之日开始计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。沈斌倜律师解读：原第三十七条规定了行政执法的前置程序，规定只有经过行政执法手续仍然不改正的，被派遣劳动者才有权要求和用工单位建立劳动关系。该规定没未考虑到现阶段我国劳动行政执法人员人手严重不足、劳动行政执法手续不严肃、不规范，很多违法现象不能够得到及时、有效的制止，导致很多违法劳务派遣行为未经过有效的行政罚款手续，在这种背景下，该条关于劳动者要求和用工单位形成事实劳动合同关系的规定实际上是掌握在行政执法的手中，容易让劳动者法律上的权利成为一纸空文，

36、也易滋生腐败。以案例说明：小王被派遣至用工单位从事辅助性工作，小王发现用工单位在辅助性工作岗位上的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据劳务派遣若干规定第三十七条确认已经和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是若干规定规定的情况是只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正，结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔

37、者建议，应当将权利直接放到劳动者手中，无需经过劳动行政部门的相关程序，一定会大大减少违法劳务派遣情况的发生。第八章 附则第三十八条不属于劳务派遣情形下列情形不属于本规定所称劳务派遣：（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为；（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为；（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。沈斌倜律师解读：明确了企业有权以组织委派或者任命的形式将本单位的劳动者派至上级单位或所属单位劳动的行为不属于劳务派遣，有利于解决在司法实践中对关联期间借用员工的认定。笔者建议再增加一款：“由用工单位直接招聘再逆向派遣至

38、用工单位的派遣，不是劳务派遣”，以有效遏制实际中大量出现的逆向派遣行为。第三十九条继续履行修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。沈斌倜律师解读：该规定与2013年7月1日起施行的劳务派遣行政许可实施办法规

39、定不一致。劳务派遣行政许可实施办法规定，劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照全国人大常委会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定执行，即应当按照新规定进行调整。而该规定（征求意见稿）明确2013年6月30日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议应继续履行至期限届满，只是对劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的地方进行调整。该规定（征求意见稿）可能是考虑到劳动合同法修改决定自2012年12月8日公布之后至2013年7月1日正式实施中间，出现了很多重新签订劳务派遣协议的情况，为了避免新旧法不一致

40、导致的人员大量流动，而做出如此规定。第四十条继续履行期间不得解除在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位不得以未依法取得行政许可为由解除被派遣劳动者劳动合同。沈斌倜律师解读：该规定有利于用工的稳定性，和创造和谐的用工环境。第四十一条人数统计被派遣劳动者应作为用工单位从业人员中的劳务派遣职工进行统计。沈斌倜律师解读：明确了辅助性劳务派遣用工不得超过10%统计中的分子，避免司法实践的争议。第四十二条争议处理被派遣劳动者与劳务派遣单位或用工单位发生劳动争议的，按照劳动争议有关规定处理。劳务派遣单位与用工单位因履行劳务派遣协议发生纠纷的，按照民事纠纷有关规定处理。沈斌倜律师解读：和目前的司法实践一致。第四十三条具体实施办法各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门可根据本规定和本地区实际情况制定实施办法。沈斌倜律师解读：体现劳动争议处理的地域性。第四十四条实施日期本规定自 年 月 日起施行。沈斌倜律师解读：确定具体的实施日期。