民法总论——民法学上优秀PPT.ppt

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1、1民法总论民法总论付颖哲付颖哲E-mail：martinsfu1632参考书目参考书目n梁慧星著民法总论梁慧星著民法总论n龙卫球民法总论龙卫球民法总论n史尚宽著民法总论史尚宽著民法总论3nn“教化不是灌输，而是点燃火焰！教化不是灌输，而是点燃火焰！”n苏格拉底苏格拉底 在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。孟德斯鸠4民法是什么？什么是民事法律关系？如何学好民法？1.民法是什么？对这个问题的回答，用一般的常识来讲就是用来规范民事社会的规范性社会规范，事实上就是规范民事法律关系的社会规范。这样就涉及到另外一个问题，即2.什么是民事法律关系？民事法律关系是一种社会关系，可以说，任何一种民事法

2、律关系，都蕴含着一种令人敬重的社会观念和社会关系。为什么说是令人敬重的呢？因为这种社会关系并不着眼于特性，而是着眼于共性，即一般社会观念当中的关系，例如“杀人偿命、欠债还钱”之类的社会观念，有些人会说，侵权行为莫非也是令人爱护的吗？不，我们不是在敬重侵权行为，而是敬重因侵权行为而引起的损害赔偿法律关系，依据法理学的分类，那是一种爱护性法律关系。依据马克思的观点，“立法者不是在创建法律，而是在表述法律”，实质上，法律是在表述社会现象，这种现象是受到诸如社会物质基础、社会文化方面的影响的。所以，我们不能孤立的看待法律科学，不能死记硬背，那事实上是在排斥法律的社会性本质。3.学好民法的关键民事法律关

3、系 这个问题的答案和如何教好民法是一样的，从老师的方面来讲，事实上就是充当解说员的角色，将一个个抽象的法律条文解说给大家，将法律条文还原成具体的社会观念。而大家应当进行角色转化，拿起老师给你们的民法的有色眼镜来视察社会，你会发觉，民法不过如此，它所规定的仅仅是大家的共识，当然不解除例外状况，就是法律发挥指引作用时，他会与一般的社会观念存在出入的状况。最终，我们一样的目的是，让大家生活在民法的世界里，而这个世界与真实的世界恰恰是吻合的。从效果上来讲，那就是大家再遇到一个民事纠纷的时候，会很自然的得出用法律术语组成和翻译出的结论。56公法与私法公法与私法公法与私法：罗马法即有此划分。公法与私法：罗

4、马法即有此划分。罗马法学家乌而比安是公法和私法分立的观念的创始者，它以法罗马法学家乌而比安是公法和私法分立的观念的创始者，它以法律维护的利益为标准，法律划分为涉及个人福利的私法和关于罗律维护的利益为标准，法律划分为涉及个人福利的私法和关于罗马国家稳定的公法。这样的一种划分反映了国家于个人对立的相马国家稳定的公法。这样的一种划分反映了国家于个人对立的相识，体现了以法律维护个人利益空间的专心。识，体现了以法律维护个人利益空间的专心。私法是个人之间的同等和自决（私法自治）为基础的，规定个人私法是个人之间的同等和自决（私法自治）为基础的，规定个人与个人之间的关系，是一种同等的关系；而公法是涉及国家机关

5、与个人之间的关系，是一种同等的关系；而公法是涉及国家机关以及公权力的关系，是以隶属关系为主的以及公权力的关系，是以隶属关系为主的这是典型的二元法这是典型的二元法律体系理论。律体系理论。两者之间的协调是民法的基本问题之一。依据民法通则第两者之间的协调是民法的基本问题之一。依据民法通则第7条，在我国，民法爱护私人权利是以不损害公共利益为前提；条，在我国，民法爱护私人权利是以不损害公共利益为前提；民法敬重个人自由，以不危害社会秩序和不违反社会公德为条件。民法敬重个人自由，以不危害社会秩序和不违反社会公德为条件。当代的法学家以法的社会行为据，提出了法律的公法、私法、当代的法学家以法的社会行为据，提出了

6、法律的公法、私法、以及社会法的划分，这就是所谓的法律的三元论。以及社会法的划分，这就是所谓的法律的三元论。公法与私法之间的相互对立、相互渗透，在纯私法的状况下，意味着无政府主义或极端的自由主义；而纯公法则是集权主义，如我国古代。而社会契约论的意思是一种公法与私法之间的中介，即用私法的形式表现了一种公法内容，也就是在私法中解构公法，导致法国大革命后期的无政府状态，拿破仑引以骄傲的法国民法典潜台词是终结了无政府主义的倾向，它复原社会秩序。从总体说来，私法确定个人的发展，而公法确定个人发展的环境或社会的发展。8公法、私法的区分标准公法、私法的区分标准1.目的说（推断一项法律关系涉及到的是公共利目的说

7、（推断一项法律关系涉及到的是公共利益还是私人利益，从而确定由哪种法律进行调益还是私人利益，从而确定由哪种法律进行调整）整）2.关系说（法律关系是权力听从关系还是权利同关系说（法律关系是权力听从关系还是权利同等关系）等关系）3.主体说（权利义务的主体，当今的通说）主体说（权利义务的主体，当今的通说）4.实质说（从法律关系的实质内容来看，前者有实质说（从法律关系的实质内容来看，前者有关国家生活的，后者关系到私人生活）关国家生活的，后者关系到私人生活）9第一编第一编 绪论绪论第一章第一章 民法概述民法概述其次章其次章 民法的基本原则民法的基本原则第三章第三章 民事法律关系民事法律关系10第一章第一章

8、民法概述民法概述n重点重点n民法的调整对象民法的调整对象n了解并驾驭了解并驾驭n民法的沿革民法的沿革n民法的渊源民法的渊源n民法的适用范围民法的适用范围111.1 1.1 民法的语源民法的语源n近代民法是从罗马法之近代民法是从罗马法之“市民法市民法”（Juscivile）一语沿袭而来一语沿袭而来n法国大革命以后，法国大革命以后，“市民市民”被理解为被理解为“公公民民”。所谓民法，即是适用于全体人的。所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法法，是一个无等级社会的法121.1 1.1 民法的语源民法的语源n我国民法一语的来源我国民法一语的来源民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛，东

9、民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛，东瀛则复从拿翁法典之瀛则复从拿翁法典之droitcivil，译为今称译为今称梅仲协民法要义梅仲协民法要义131.1 1.1 民法的语源民法的语源n形式民法与实质民法形式民法与实质民法n形式的民法，指成文的民法法典形式的民法，指成文的民法法典n实质的民法，包括成文的民法法典和一实质的民法，包括成文的民法法典和一切具有民法性质的法律、法规、习惯法切具有民法性质的法律、法规、习惯法等等n一般民法与特殊民法一般民法与特殊民法n一般民法指民法典一般民法指民法典n特殊民法指单行法（民商合一）或商法特殊民法指单行法（民商合一）或商法（民商分立）（民商分立）141.2

10、民法的沿革民法的沿革n习惯法与成文法习惯法与成文法n从发展的沿革上来讲，现有习惯法后有成从发展的沿革上来讲，现有习惯法后有成文法。法律的产生必需遵从一个从个人行为到文法。法律的产生必需遵从一个从个人行为到一般、再到习惯、最终上升为全体听从的法律一般、再到习惯、最终上升为全体听从的法律规则这样的一个过程。规则这样的一个过程。n最早的成文法典：公元前最早的成文法典：公元前18世纪巴比伦世纪巴比伦国王汉穆拉比。其中有国王汉穆拉比。其中有237条属于民法，占总条属于民法，占总数的数的84%。可见当时巴比伦的商业经济是特别。可见当时巴比伦的商业经济是特别发达的。发达的。n151.2民法的沿革民法的沿革n

11、罗马法罗马法n十二铜表法（公元前十二铜表法（公元前451-450）n优士丁尼法典优士丁尼法典n学说汇纂学说汇纂民法大全民法大全n法学阶梯法学阶梯n新优士丁尼法典新优士丁尼法典n罗马法是简洁商品生产及资本主义前的商品生产的完善的法，但罗马法是简洁商品生产及资本主义前的商品生产的完善的法，但是它包含了资本主义时期的大多数法权关系，因此，是我们的市是它包含了资本主义时期的大多数法权关系，因此，是我们的市民在他们兴起时期所须要，而在当地的习惯法中找不到的。民在他们兴起时期所须要，而在当地的习惯法中找不到的。恩格斯恩格斯n是以，在封建社会后期，罗马法的复兴就很简洁理解了；此外，是以，在封建社会后期，罗马

12、法的复兴就很简洁理解了；此外，罗马法复兴的另一个重要缘由是罗马人完善的法律技术。罗马法复兴的另一个重要缘由是罗马人完善的法律技术。n15世纪末的德国法学家们在诸侯的宫廷与法院中依据罗马法做判世纪末的德国法学家们在诸侯的宫廷与法院中依据罗马法做判决。他们对古老德国的历史状况的真相或不理解，或蓄意回避和决。他们对古老德国的历史状况的真相或不理解，或蓄意回避和歪曲，生拉硬套罗马法，没有来得及进行德国本土化的改造，使歪曲，生拉硬套罗马法，没有来得及进行德国本土化的改造，使得罗马法成为那个时期的德国人民的又一枷锁。得罗马法成为那个时期的德国人民的又一枷锁。宏大的德宏大的德国农夫斗争国农夫斗争161.2民

13、法的沿革民法的沿革近代民法近代民法1804年法国民法典，资本主义第一部民法典，自由、同等、年法国民法典，资本主义第一部民法典，自由、同等、博爱，卢梭、孟德斯鸠博爱，卢梭、孟德斯鸠全部权确定原则全部权确定原则契约自由原则（私法自治）契约自由原则（私法自治）近代民法三大原则近代民法三大原则过失责任原则（自己责任）过失责任原则（自己责任）抽象的人格：从奴隶到契约抽象的人格：从奴隶到契约看似简洁的原则事实上最难以实现，全部权确定爱护原则看似简洁的原则事实上最难以实现，全部权确定爱护原则在皇权至上的条件下根本无法找到理论依据。西方国家的基在皇权至上的条件下根本无法找到理论依据。西方国家的基督教哲学，即在

14、全部人群之上有一超自然的神学力气在确定督教哲学，即在全部人群之上有一超自然的神学力气在确定程度上解决了皇权相对至上的问题，它自然的划清了公法、程度上解决了皇权相对至上的问题，它自然的划清了公法、私法的界限。是以，西方国家最先发展出资本主义是有确定私法的界限。是以，西方国家最先发展出资本主义是有确定缘由的。缘由的。17民法的沿革民法的沿革现代民法：即以现代民法：即以1896年德国民法典为起点的世界各年德国民法典为起点的世界各国的民法制度。国的民法制度。特点：特点：1.具体人格，爱护弱势群体具体人格，爱护弱势群体2.全部权相对原则（相邻权、不得滥用权利）全部权相对原则（相邻权、不得滥用权利）3.契

15、约自由受到限制（私法公法化）避开牛奶再倒契约自由受到限制（私法公法化）避开牛奶再倒入河中。入河中。4.社会责任，（危急责任无过错责任原则）社会责任，（危急责任无过错责任原则）表现是对民法原则（如诚恳信用原则等）说明的社会表现是对民法原则（如诚恳信用原则等）说明的社会性。性。181.2民法的沿革民法的沿革n民法制度的发展：民法制度的发展：n1，具体人格（奴隶、贵族），具体人格（奴隶、贵族）抽象人格（民事主体）抽象人格（民事主体）具体人格具体人格（劳动者、妇女）（劳动者、妇女）n2，私有全部权的社会制约（相邻权），私有全部权的社会制约（相邻权）n3，受到规制的自由竞争，受到规制的自由竞争n4，民法

16、所担当的社会责任（危急责任），民法所担当的社会责任（危急责任）n5，个人人身的越来越平安（人身是债权的标的物，个人人身的越来越平安（人身是债权的标的物个人无限责任个人无限责任法人的有限责任法人的有限责任n6，个人实力被扩张（时间、空间、形式上的扩张）：时间，个人实力被扩张（时间、空间、形式上的扩张）：时间期货；期货；空间空间代理、行纪；形式，我国古代仅有买卖和借贷两种合同，而现在代理、行纪；形式，我国古代仅有买卖和借贷两种合同，而现在又又15中出名和无名合同。中出名和无名合同。n19民法的性质民法的性质1.民法是国内法；规范国际间私人关系的法律是国际私民法是国内法；规范国际间私人关系的法律是国

17、际私法（冲突法）法（冲突法）2.民法原则上是私法，民法就是为了对抗公权力的干预，民法原则上是私法，民法就是为了对抗公权力的干预，保障公民权利不受侵害。（民法的部分内容有公法性保障公民权利不受侵害。（民法的部分内容有公法性质，例如公法法人，死亡宣告程序等等）质，例如公法法人，死亡宣告程序等等）3.民法是实体法（干脆规定权利义务内容的法律制度；民法是实体法（干脆规定权利义务内容的法律制度；程序法规定如何实现权利、履行义务的方法及其程序程序法规定如何实现权利、履行义务的方法及其程序的法律制度，例如民诉、强制执行法等）的法律制度，例如民诉、强制执行法等）4.民事是权利法：现代法治的精神，在于对权利的合

18、理民事是权利法：现代法治的精神，在于对权利的合理确认和充分保障，民法的最基本的只能在于对民事权确认和充分保障，民法的最基本的只能在于对民事权利的确认和爱护。利的确认和爱护。5.民法是补偿法民法是补偿法20民法的基本价值民法的基本价值民法的基本价值：民法的基本价值：我们所说的大陆法学一般为概念法学，即从现实中间将类型化的事物抽我们所说的大陆法学一般为概念法学，即从现实中间将类型化的事物抽象成为概念，然后围绕某一概念来绽开全部的法律活动，如法律制定、象成为概念，然后围绕某一概念来绽开全部的法律活动，如法律制定、适用等等。但是，一切的概念都是抽象的，总结性的，不同的时代有不适用等等。但是，一切的概念

19、都是抽象的，总结性的，不同的时代有不同的相识。也就是说随着时代的变更，社会政治、经济、道德、和人民同的相识。也就是说随着时代的变更，社会政治、经济、道德、和人民世界观的变更，对同一概念的说明就有不同内容，所以为了保证民法的世界观的变更，对同一概念的说明就有不同内容，所以为了保证民法的一贯性，就要求比概念更高的理念来说明概念，这就是价值，它比思想、一贯性，就要求比概念更高的理念来说明概念，这就是价值，它比思想、观念、理论、概念都稳定、广泛，价值也使一切社会科学的基础和中心观念、理论、概念都稳定、广泛，价值也使一切社会科学的基础和中心点，也表明白某一社会学科的任务。点，也表明白某一社会学科的任务。

20、21民法的基本价值内容：民法的基本价值内容：1 1，秩序：是为其他价值供应了实现的基础（分为，秩序：是为其他价值供应了实现的基础（分为静态的秩序和动态的秩序）。静态的秩序和动态的秩序）。2 2，自由：是法律所追求的志向目标。，自由：是法律所追求的志向目标。包括形式的自由和实质的自由（民法仅仅能解决形式包括形式的自由和实质的自由（民法仅仅能解决形式的自由，而无法保障实质的自由）。的自由，而无法保障实质的自由）。3 3，正义（公允）：包括安排正义和矫正正义。在，正义（公允）：包括安排正义和矫正正义。在私法层面上来讲我们只能够解决矫正正义，即在实质私法层面上来讲我们只能够解决矫正正义，即在实质上的不

21、同等的状况下保障在法律上的同等。安排正义上的不同等的状况下保障在法律上的同等。安排正义的问题是由公法来完成的。的问题是由公法来完成的。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现，从这个意义上讲，在民能够看得见的方式得到实现，从这个意义上讲，在民法中，自由就是正义的外化形式。法中，自由就是正义的外化形式。价值冲突的：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原价值冲突的：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。在基本价值中，自由最先、正义次之、秩序最终。则。在基本价值中，自由最先、正义次之、秩序最终。n大陆法系和英美法系的自由：n首先要区分的是两个词Fr

22、eedom和Lieberty，都是自由，大陆法崇尚的是理性，从柏拉图的志向国就可以看出，在大陆法系里不会有确定的自由。对自由本身的探讨就是对自由的限制，大多数学者都对自由下有自己的定义，事实上定义就是对自由的限制。前者强调的是人类作为个体在共同体中的自由，这是一种源自先验的理性。在这种理性指导下，学者们认为，作为个体总是依据自己的想法生活，而一旦生存与一个共同体之中，就必定会被规则所约束，即共同体产生之时就是规则产生之时，必需对个人的自由加以限制，否则就不会有个人的自由。nLieberty也是自由，他强调的是人类天性的自由，不行以被约束，更具有志向主义色调。英美法系继承了这一思想，所以他们没有

23、产生成文法，因为他们的最终目标是最求自由，在他们看来，一切理性都是自付的，或者说是致命的、自负的理性，他们没有对自由赐予定义，并且不围绕自由的定义作法律上的绽开，这样反映在司法实践上，就体现为判例法。n无论是在那个法系当中，自由都处于各种价值顶端，它体现了民法的最根本的本质，即私人生活的实时反映。2223n民法的学习方法：民法的学习方法：n1，规范分析法（义务性规范、授，规范分析法（义务性规范、授权性规范、禁止性规范；强制性和随意权性规范、禁止性规范；强制性和随意性规范）性规范）n2，阶级分析法，阶级分析法n3，利益分析法，利益分析法n4，历史分析法，历史分析法n24民法的调整对象民法的调整对

24、象同等主体之间的财产关系和人身关系同等主体之间的财产关系和人身关系同等：同等：1，主体条件同等：公民法人在取得民，主体条件同等：公民法人在取得民事主体资格的条件上是同等的。事主体资格的条件上是同等的。2，主体地位的同等：公民法人具体享有的，主体地位的同等：公民法人具体享有的法律权利和实力同等，任何人不享有特法律权利和实力同等，任何人不享有特权。权。3，自治的同等：既意志同等，公民或法人，自治的同等：既意志同等，公民或法人在民事活动中，享有同等的自治资格，在民事活动中，享有同等的自治资格，任何一方不等以自己的意思左右它人。任何一方不等以自己的意思左右它人。4，法律爱护的同等：这些同等不是实事或，

25、法律爱护的同等：这些同等不是实事或结果的均等，而是法律上的条件和资格结果的均等，而是法律上的条件和资格的均等。的均等。25民法的调整对象民法的调整对象财产关系，也被称为商品关系，其形成的财产关系，也被称为商品关系，其形成的条件：条件：1，必须要有独立的商品监护人（即民事，必须要有独立的商品监护人（即民事主体）。主体）。2，必须要商品交换者对所交换的商品享，必须要商品交换者对所交换的商品享有确定的全部权。有确定的全部权。3，必须要商品交换者的意思表示一样。，必须要商品交换者的意思表示一样。261.3民法的调整对象民法的调整对象n同等主体之间的财产关系同等主体之间的财产关系n财产归属关系（物权法）

26、财产归属关系（物权法）n财产流转关系（债权法）财产流转关系（债权法）n同等自愿为基础的财产关系同等自愿为基础的财产关系n同等主体之间的人身关系同等主体之间的人身关系n人身关系具有非财产性（不能体现财产利益，例如人人身关系具有非财产性（不能体现财产利益，例如人身保险）、专属性（不行分别性）、固有性（身份关身保险）、专属性（不行分别性）、固有性（身份关系不具有固有性）。系不具有固有性）。27民法的调整方法民法的调整方法民法调整的社会关系的性质确定了民法所必需接受与之相适应的调民法调整的社会关系的性质确定了民法所必需接受与之相适应的调整方法。民法所调整的社会关系的本质是在于它的私人性，由此整方法。民

27、法所调整的社会关系的本质是在于它的私人性，由此确定了民法的基本的调整方法是确立主体地位的同等和敬重当事确定了民法的基本的调整方法是确立主体地位的同等和敬重当事人意思自治为基本方法。人意思自治为基本方法。1.首先，民法确认和维护了主体之间的同等关系，在这一基础首先，民法确认和维护了主体之间的同等关系，在这一基础之上主体能够自主地选择交易的对象，并且以权利义务的形式来之上主体能够自主地选择交易的对象，并且以权利义务的形式来确立双方的关系。就象是游戏中的资格问题，就是谁能玩谁不能确立双方的关系。就象是游戏中的资格问题，就是谁能玩谁不能玩的问题。玩的问题。2.其次，用强制性规范规定基本权利（人身权、物

28、权）；用随其次，用强制性规范规定基本权利（人身权、物权）；用随意性规范规定可通过自己行为获得的权利（债权）。意性规范规定可通过自己行为获得的权利（债权）。3.最终，民法主要是以具有补偿性和可协商性民事责任救济民事最终，民法主要是以具有补偿性和可协商性民事责任救济民事权利。（违约责任法和损害赔偿法）权利。（违约责任法和损害赔偿法）民法以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系，为民法以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系，为法律对社会关系的调整供应了最为完善的逻辑范式。由此，推导法律对社会关系的调整供应了最为完善的逻辑范式。由此，推导出近现代民法的三大基本原则，即全部权爱护原则、

29、契约自由原出近现代民法的三大基本原则，即全部权爱护原则、契约自由原则、责任自负原则。民法也可以被称为则、责任自负原则。民法也可以被称为权利法、补偿法、矫正法。权利法、补偿法、矫正法。28民法与其他部门法的区分民法与其他部门法的区分n民法与经济法的区分：民法与经济法的区分：n1.调整对象不同：民法是调整同等主体之间的利益关系。调整对象不同：民法是调整同等主体之间的利益关系。n经济法是调整主体之间对社会公共经济秩序的影响关系。经济法是调整主体之间对社会公共经济秩序的影响关系。n2.调整的方法不同：民法是确立主体之间的同等地位和实行意思自治调整的方法不同：民法是确立主体之间的同等地位和实行意思自治的

30、原则的原则n经济法是从外部进行国家干预，其留意运用国家强制力的原则。经济法是从外部进行国家干预，其留意运用国家强制力的原则。如不正值竞争法等等。如不正值竞争法等等。n3.法律本为不同：民法是权利本位法律本为不同：民法是权利本位n经济法是义务本位的。经济法是义务本位的。n德国的国家经济法运动，在德国成为纳粹主义泛滥和夺取不行德国的国家经济法运动，在德国成为纳粹主义泛滥和夺取不行遏制的权利的基础。而前苏联是又一个很好的例证。作为调整方式的中遏制的权利的基础。而前苏联是又一个很好的例证。作为调整方式的中心，民法是在实现个人利益事业兼顾社会公共利益，经济法在实现社会心，民法是在实现个人利益事业兼顾社会

31、公共利益，经济法在实现社会公共利益的同时兼顾的是个人的利益，两者的重心有所不同。经济法并公共利益的同时兼顾的是个人的利益，两者的重心有所不同。经济法并不排斥民法在法律中的重要地位，和民法所贯彻的个人自治精神，只是不排斥民法在法律中的重要地位，和民法所贯彻的个人自治精神，只是在必要的范围内对个人利益和自治权利加以限制。在必要的范围内对个人利益和自治权利加以限制。n经济法的作用：限制公权力对民法领域的干涉，明确确立公权力的作用经济法的作用：限制公权力对民法领域的干涉，明确确立公权力的作用范围，保证民法自治的有效运转，限制不正值的竞争，和权力的滥用。范围，保证民法自治的有效运转，限制不正值的竞争，和

32、权力的滥用。29民法与劳动法的区分：民法与劳动法的区分：1.调整对象不同：民法是同等主体之间的财产和人身调整对象不同：民法是同等主体之间的财产和人身关系关系劳动法是社会化大生产下的联合劳动关劳动法是社会化大生产下的联合劳动关系，具有团体性，团体中的劳动者个人对劳动者团体系，具有团体性，团体中的劳动者个人对劳动者团体具有身份上的从属性、意志上的听从性。所以，劳动具有身份上的从属性、意志上的听从性。所以，劳动法除规定劳动合同之外，还规定劳动纪律、劳动爱护、法除规定劳动合同之外，还规定劳动纪律、劳动爱护、劳动福利、保险等问题。劳动福利、保险等问题。2.调整的方法不同：民法是意思自治调整的方法不同：民

33、法是意思自治劳动法是劳动纪律听从关系，同时以国家爱护劳动法是劳动纪律听从关系，同时以国家爱护若是劳动者利益。因此形成民法多为随意性规范，而若是劳动者利益。因此形成民法多为随意性规范，而劳动法多为强制性、吩咐性规范的特点劳动法多为强制性、吩咐性规范的特点3.倾向性不同：民法是主体同等倾向性不同：民法是主体同等劳动法有大量的对劳动者倾斜的规范，劳动法有大量的对劳动者倾斜的规范，这本身也是劳动法的立法目的。这本身也是劳动法的立法目的。30民法与商法：民法与商法：商法是西欧中世纪的商人在商业往来当中形成的特定的法律规范，商法是西欧中世纪的商人在商业往来当中形成的特定的法律规范，其本质上具有同等性、普遍

34、性、权力互惠性的特点，似乎与民法其本质上具有同等性、普遍性、权力互惠性的特点，似乎与民法没有本质的区分。但是就制度发展的动机来看，商法是追求交易没有本质的区分。但是就制度发展的动机来看，商法是追求交易的简洁、的确、平安以及公允，奉行交易平安和公示主义原则，的简洁、的确、平安以及公允，奉行交易平安和公示主义原则，所以有很多的强行性规定，具有相当的独特性。所以有很多的强行性规定，具有相当的独特性。1.主体的不同：商法和民法都是私法，商法是民法的特殊法，商主体的不同：商法和民法都是私法，商法是民法的特殊法，商法的主体必需是以营利为目的的商人（商自然人和商法人），而法的主体必需是以营利为目的的商人（商

35、自然人和商法人），而民法是一般主体。民法是一般主体。2.权利色调不同：商法是带有确定的身份权的色调，必须要达到权利色调不同：商法是带有确定的身份权的色调，必须要达到确定的条件才能够从事商行为，而民法是在人诞生之日起就具备确定的条件才能够从事商行为，而民法是在人诞生之日起就具备权利实力，带有人格权利的色调，留意与身份关系中的身份权作权利实力，带有人格权利的色调，留意与身份关系中的身份权作区分。区分。3.调整范围：几乎全都是调整财产关系；民法既有财产关系也有调整范围：几乎全都是调整财产关系；民法既有财产关系也有身份关系。身份关系。但是两者还有联系，商法的基本原则都来源与民法的基本原则，犹但是两者还

36、有联系，商法的基本原则都来源与民法的基本原则，犹如等原则；民法的各项制度是商法的依据，如全部权制度、债权如等原则；民法的各项制度是商法的依据，如全部权制度、债权制度；两者的很多基本制度适用于商法。制度；两者的很多基本制度适用于商法。31民法的渊源民法的渊源n宪宪法法n法法律律n行政法规行政法规n地方性法规地方性法规n规规章章n其他规范性法律文件其他规范性法律文件n习习惯惯n判判例例n法法理理n学学说说32国家政策：民法通则第六条：民事活动必需遵遵守法律国家政策：民法通则第六条：民事活动必需遵遵守法律律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，如此看来律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，如此看来它是

37、补充渊源。但是从法律和政策的属性上看，法律它是补充渊源。但是从法律和政策的属性上看，法律具有更强的稳定和确定性，而国家政策之可以指导和具有更强的稳定和确定性，而国家政策之可以指导和影响法律的制定，但不能作为法律渊源适用。在新的影响法律的制定，但不能作为法律渊源适用。在新的民法典出台时，这以错误将被订正。民法典出台时，这以错误将被订正。习惯：我国法律对习惯效力未作一般的规定，但是民事习惯：我国法律对习惯效力未作一般的规定，但是民事法律的适用当中则有很多的习惯。如：合同法法律的适用当中则有很多的习惯。如：合同法第六十第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、一条合同生效后，当事人就质量、价

38、款或者酬劳、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，依据合同有关条款或议补充；不能达成补充协议的，依据合同有关条款或者交易习惯确定。其中的交易习惯即是这里所说的习者交易习惯确定。其中的交易习惯即是这里所说的习惯。惯。33判例：在英美法系国家是法的主要渊源。在大陆法系国判例：在英美法系国家是法的主要渊源。在大陆法系国家里，传统上否定其为法律的渊源。原则上只有最家里，传统上否定其为法律的渊源。原则上只有最高人民法院和高级人民法院确立和援引的案例能作高人民法院和高级人民法院确立和援引的案例能作为判例而具有约束力，其它的法

39、院的判决不具有判为判例而具有约束力，其它的法院的判决不具有判例的拘束力。最高人民法院常常颁布一些指导性的例的拘束力。最高人民法院常常颁布一些指导性的案例。郝某被砸，案例。郝某被砸，22户被告，两户解除，被鉴定为户被告，两户解除，被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等，智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等，178233元，元，20户各赔户各赔8101。5元过错推定原则，元过错推定原则，高空置物。高空置物。侵权责任法第八十七条从建筑物中抛掷物品侵权责任法第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵

40、权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物运用人赐予补偿。由可能加害的建筑物运用人赐予补偿。34法理：我国法律为将法理作为民法的渊源。最高法理：我国法律为将法理作为民法的渊源。最高人民法院前院长任建新任期内确认，在法律无人民法院前院长任建新任期内确认，在法律无规定的状况下，法院可以参照法理办案。规定的状况下，法院可以参照法理办案。国际条约和国际惯例：民法通则在国际条约和国际惯例：民法通则在142条规定了条规定了涉外民事关系中，我国缔结或参与的国际条约涉外民事关系中，我国缔结或参与的国际条约可作为法律渊源，没有规定的可以适用国际惯可作为

41、法律渊源，没有规定的可以适用国际惯例。例。Wto中先适用国内法，后适用中先适用国内法，后适用WTO，是，是我国在我国在WTO谈判当中的成功。谈判当中的成功。35其次章其次章民法的基本原则民法的基本原则n重点重点n民法基本原则的功能、内容民法基本原则的功能、内容361.1民法基本原则的含义民法基本原则的含义n民法的基本原则，是民法及其经济基础民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值推断的、最一般的民事行为规范和价值推断准则。准则。n特征：特征：n1.指导民事立法、民事司法和民事活动指导民事立法、民事司法和

42、民事活动的的n基本准则基本准则n2.贯穿于各种民事法律制度的基本准则贯穿于各种民事法律制度的基本准则n3.民法调整的社会关系与民法观念的综民法调整的社会关系与民法观念的综合合n反映反映n4.民法的指导思想和根本准则民法的指导思想和根本准则n5.民法的基本精神和价值理念的集中反民法的基本精神和价值理念的集中反映映371.2民法基本原则的功能民法基本原则的功能基本原则的功能：指导功能、约束功能？基本原则的功能：指导功能、约束功能？、补充功能？、补充功能立法准则功能立法准则功能行为准则和审判准则的功能行为准则和审判准则的功能授权和指导司法机关进行创建性司法活授权和指导司法机关进行创建性司法活动的功能

43、（我国没有判例法，但是有指动的功能（我国没有判例法，但是有指导性案例）导性案例）381.3民法基本原则的内容民法基本原则的内容留意实体与程序之间的关系，在没有留意实体与程序之间的关系，在没有法律规范的状况下，要适用法律原则，法律规范的状况下，要适用法律原则，那么就必需依据程序，只有这样才能产那么就必需依据程序，只有这样才能产生一个令大家都接受的结果，就不会产生一个令大家都接受的结果，就不会产生分歧。生分歧。一、个人主义的民法原则：一、个人主义的民法原则：1.同等原则同等原则2.意思自治原则意思自治原则二、社会本位的民法原则：二、社会本位的民法原则：1.诚恳信用原则诚恳信用原则2.公序良俗原则公

44、序良俗原则3.禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则391.同等原则同等原则主体的人格独立是同等人格的前提和基础。同等的实质在于主体的资格和法主体的人格独立是同等人格的前提和基础。同等的实质在于主体的资格和法律地位的同等，在于从是民事活动的机会同等，排斥民事活动和民事关系中任律地位的同等，在于从是民事活动的机会同等，排斥民事活动和民事关系中任何一方当事人对他方当事人的特权地位。是商品经济、市场经济的根本反映，何一方当事人对他方当事人的特权地位。是商品经济、市场经济的根本反映，是民法的最基本的原则。是贯彻民法其它各项基本原则的前提和基础是民法的最基本的原则。是贯彻民法其它各项基本原则的前提和基础民法通

45、则第民法通则第3条条当事人在民事活动中的地位同等。当事人在民事活动中的地位同等。必需留意区分形式上的同等和事实上的同等，如格式条款、借款利率。民法必需留意区分形式上的同等和事实上的同等，如格式条款、借款利率。民法典趋势是在确定程度上限制形式上的同等而爱护事实上的同等，这是民法的基典趋势是在确定程度上限制形式上的同等而爱护事实上的同等，这是民法的基本问题之一。本问题之一。内容：内容：1）地位同等：一切法国人均享有民事权利）地位同等：一切法国人均享有民事权利法国民法典第法国民法典第8条条2）任何人都能够充分行使权利：包括给与帮助）任何人都能够充分行使权利：包括给与帮助监护、法定代理等等。监护、法定

46、代理等等。3）任何人都能够同等的要求受到法律的爱护，民法有）任何人都能够同等的要求受到法律的爱护，民法有“有权利必有救济有权利必有救济”的格言（德的格言（德国的权利保障恳求权，这是一项公法性质的权利）。国的权利保障恳求权，这是一项公法性质的权利）。有一件东西是这个国家里的每一个人都有权得到的，这就是公允审理。有一件东西是这个国家里的每一个人都有权得到的，这就是公允审理。英英（大法官）丹宁（大法官）丹宁40n2.自愿原则自愿原则:n即意思自治原则，有两个功能，即解除国家权力的不正值行使；解除其即意思自治原则，有两个功能，即解除国家权力的不正值行使；解除其他当事人的非法干预。他当事人的非法干预。n

47、民法通则民法通则第第4条民事活动应当遵循自愿；合同法第条民事活动应当遵循自愿；合同法第4条当事人条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。n内容：内容：n1）意思自治的范围：当事人可以自己确定自己的民事权利。）意思自治的范围：当事人可以自己确定自己的民事权利。n2）当事人的意思自治解除他人的干预（排斥欺诈、胁迫等意思不自由的）当事人的意思自治解除他人的干预（排斥欺诈、胁迫等意思不自由的状况）。状况）。n3）当事人的意思自治解除国家权力的干预（国家不规定当事人可以作什）当事人的意思自治解除国家权力的干预（国家不规定当事

48、人可以作什么、而是规定不能够作什么）么、而是规定不能够作什么）n4）意思自治不得违反公共秩序和公共利益。）意思自治不得违反公共秩序和公共利益。n5）意思自治是以责任自负作为在法律上的归结。）意思自治是以责任自负作为在法律上的归结。n自愿原则的体现：民法规范的效力：强制性规定自愿原则的体现：民法规范的效力：强制性规定当事人约定当事人约定随意性规随意性规定。定。413.公序良俗原则：公序良俗原则：民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或和善风俗。民法通则的第和善风俗。民法通则的第58条，民事行为违反社会条，民事行为违反社会公共利益的无效。因为受到前苏联民

49、事立法思想的公共利益的无效。因为受到前苏联民事立法思想的影响，我国的法律当中并未接受公序良俗的字样。影响，我国的法律当中并未接受公序良俗的字样。这一原则是因为立法者不行能预见全部的损害国这一原则是因为立法者不行能预见全部的损害国家、社会公益和道德风俗的行为，而就这些行为做家、社会公益和道德风俗的行为，而就这些行为做出禁止性的规定。所以设立这一授权性的规范，授出禁止性的规定。所以设立这一授权性的规范，授权法院就这类行为进行事后的调整。权法院就这类行为进行事后的调整。典型的如赌博。典型的如赌博。424.诚恳信用原则：帝王条款诚恳信用原则：帝王条款诚信原则的功能首先在于指引当事人具有诚恳信用诚信原则

50、的功能首先在于指引当事人具有诚恳信用的民事行为道德观念，同时确立具体的规范以规范当的民事行为道德观念，同时确立具体的规范以规范当事人的具体行为符合诚恳信用的要求，其次是被司法事人的具体行为符合诚恳信用的要求，其次是被司法机关应用于具体民事案件或者创制自由裁量权以弥补机关应用于具体民事案件或者创制自由裁量权以弥补法律的漏洞。如，关于欺诈、胁迫、乘人之危、恶意法律的漏洞。如，关于欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通等法律规定都是诚恳信用原则的具体体现。串通等法律规定都是诚恳信用原则的具体体现。在合同法中，它是关于债务履行的基本原则，具有在合同法中，它是关于债务履行的基本原则，具有补充功能，即以诚恳信用原