民法期末复习资料(大二上).doc

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1、民法大二上期末复习资料物权部分物权的类型体系自物权（完全物权）他物权（定限物权）占有所有权用益物权担保物权抵押权质押权留置权建设用地使用权土地承包经营权宅基地使用权地役权典权（习惯法）1、 物权的种类：2、物权法的基本原则：（1）平等保护原则（首要原则）（2）物权法定原则（种类、内容）（3）公示、公信原则3、物权的效力：（1）排他效力（相容、不相容）（2）物权的优先效力（相互间、对债权）A、物权相互间的优先效力法定物权优先于意定物权：如留置权抵押权质权他物权成立在后，优先于所有权b、物权对于债权的优先效力 同一标的物上同时存在物权和债权时，物权优先于债权的效力，但有例外情况：买卖不破租赁，即承

2、租人依其使用权，可以对抗包括作为出租人的原所有人在内的其他人，在出租物买卖、赠与、继承等场合，不影响租赁合同成立；抵押不破租赁等（3）物权的追及效力（指物权人对于自己的物，不管辗转落于何人之手，权利人均得到追及物的所在，而直接支配其物，第三人善意取得除外）（4）物上请求权（主要表现在物权保护方面，是基于物权而产生的请求权，即当物权被侵害或存在被侵害危险时，得请求回复圆满状态的权利。包括请求排除妨碍、请求恢复原状、请求返还原物。）4、物权变动规则：（1）动产：交付(现实交付、简易交付、指示交付、占有改定) 现实交付：指将标的物的占有直接移交给对方当事人；简易交付：指受让人已经占有动产，在物权变动

3、的合意成立时，视为交付；占有改定：指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，当物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有； 指示交付：指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。（2）不动产：登记（设立登记、变更登记、注销登记）5、所有权的概念和特征概念：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。特征：全面性、整体性、弹力性、永久性、为法令限制范围内支配标的物的物权（是法定的财产权，主体为所有人，客体仅限于有体物、特定物和独立物是一种独占的支配权和完全物权，并且无期限限制）6、所有权的取得方式:原始

4、取得和继受取得原始取得：劳动生产、收益；征收；善意取得；添附；没收；遗失物拾得；漂流物、埋藏物和隐藏物的发现七种。善意取得：又称即时取得，指无处分权人将动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得时是出于善意，则受让人将依法取得该动产不动产的所有权或其他物权。善意取得的构成要件：（1）、无权处分人处分了他人的财产 （2）、受让人取得时出于善意 （3）、以合理的价格有偿转让 （4）、 完成了法定的公示方法占有脱离物，即遗失物、盗窃物，由于为无权占有，所以原则上不适用善意取得，而由所有权人有权选择：可以在2年除斥期间内，自知道或应当知道之日起算，从第三人处可以索回自己遗失物，原则上是无偿取回，第三人自

5、拍卖、有经营资格出卖人处取得，所有权人返还价金后取回；所有权人也可以要求物权处分人赔偿，诉讼时效为2年。遗失物的概念：是所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物。故遗失物为动产，非无主物，只不过是所有人丧失对物的占有。添附：即民事主体把不同所有人的物合并在一起使原物呈现新的状态或成为新物。包括以下三种：1、附合：两个或两个以上不同所有人财产结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或所需费用过大的事实。如房子的内部线路 2、混合：两个或两个以上不同所有人的种类物互相混杂不能识别的事实3、加工：在他人之物上进行劳动使之成为新物的事实；添附归属：由于添附而形成新物的，两个物有价值大小之分，新物之所有权归价

6、值大的一方，由取得所有权的一方对另一方提供补偿；若不能分出价值大小的归两人按份共有。善意取得的法律后果：1、标的物的原所有权及其他物权消灭2、原权利人不得向受让人主张返还原物，只能要求转让人赔偿损失或者承担其他法律后果。（如动产上设定的抵押权，因善意取得而消灭）7、按份共有和共同共有（P207）按份共有：两个或两个以上民事主体对同一标的物按照各自的份额分享所有权（享有权利和承担义务）。（1）按份共有推定：共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或共同共有，或约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。（2）对按份共有份额的推定：按份共有人对共有的不动产或动产享有份额，没有约定或约

7、定不明确的，按照出资额确定，不能确定出资额的，视为等额享有。共同共有指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额、平等享有所有权。特征：不分份额、平等共有；基于共同关系而产生。 主要类型：夫妻共有财产、家庭共有财产、遗产分割前共同继承财产、合伙财产、推定共同共有8、占有的事实状态的推定：首先推定占有人是以所有的意思为自己占有，而且是善意、和平及公然占有；其次在占有前后两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。9、相邻关系（P198）与地役权的区别a、相邻关系不是一种独立的物权；地役权是一种独立的物权（属用益物权）。b、相邻关系的发生基于法律的规定；地役权是通过当事人签订

8、合同产生的。c、相邻关系视法律为相邻的不动产所有人、使用人行使不动产所有 权、使用权提供了最低限度的便利和容忍义务（主体特定）；地役权的内同由当事人自由约定（主体不特定）。d、相邻关系的权利取得是无偿的；地役权合同是有偿的。e、当受到侵害进行诉讼时，相邻关系属于物权之诉，无诉讼时效限制；地役权属于债权之诉，有诉讼时效限制总的来说，相邻关系要求的程度较低，都是来保障不动产使用来说的（如房屋使用时最基本的采光、通风、通行、排水等等，说的夸张一点，如果相邻关系受到侵害，则不动产在某种程度上不能使用）；而地役权要求较高，主要是提升不动产价值来说的（如向远处眺望、便利的通行等等，如果不严谨的说，地役权受

9、到侵害，则不动产的价值会降低到普通不动产的一般价值，但不会影响使用）。另外：（1）相邻关系是法律规定的权利义务关系，只要土地相邻，权利人就当然发生相邻关系，且双方的权利义务内容也是法定的；而地役权是双方约定设立的，当事人可以就权利期限、费用支付等事项进行协商；（2）相邻关系是不动产权利的扩张与限制，而地役权是为使用便利而约定设立的权利；（3）相邻关系的发生以土地相邻为要件，而地役权则不受土地是否相邻的限制。10、土地承包经营权（P222）(1)、土地承包经营权的成立：签订承包合同（登记不是成立要件，但要登记造册，发放使用权证）（2）、土地承包经营权的转让： （采取登记对抗主义） 土地承包经营权

10、流转的，当事人双方应签订书面合同。如采取转让方式流转的，应当经发包方同意，且应当报发包方备案；如当事人要求登记的，应向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。（3）、承包期限：耕地：30年 草地：3050年 林地：3070年11、建设用地使用权(P229)建设用地使用权的产生方式划拨和出让（1）划拨国家将土地使用权无偿划拨给土地使用人的行为 特征：行政行为+无偿+严格的范围限制+可以随时无偿收回+不能进入市场，使用人不得对土地进行转让、出租或抵押（2）出让国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 方式：协议

11、、招标、拍卖三种方式工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地及同一土地有两个以上意向用地者，应采取招标、拍卖等公开竞价方式出让。（3）成立：以出让方式设立建设用地使用权的，当事人应采取书面形式订立建设用地使用权出让合同，且应登记，建设用地随房走，地使用权从登记时设立；注意：转让建设用地使用权的，采取房随地走，一并处分的原则。（4）建设用地使用权的期限：（a）以划拨方式取得的，没有期限限制；（b）以出让方式取得的，有最高期限的限制：居住地70年； 商业、旅游、娱乐用地40年；科教文卫体用地50年； 综合或其他用地50年（c）物权法规定了期限届满的续期住宅建设用地使用权期间届满，自动续期；非住

12、宅届满后续期，依照法律规定办理；12、抵押权(P256)(1)抵押权的设立 (A)、抵押合同：须以书面要式行为订立；（注意：质押合同、保证合同、定金合同都要求书面要式合同）流质禁止条款抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 ( B)、登记 （a）不动产设立抵押权的，登记作为生效要件，不登记抵押权不成立；如以建筑物或土地使用权等不动产进行担保的，抵押权自登记时设立，但需要注意的是，根据物权法规定，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。 （b）动产设立抵押权的，登记作为对抗要件，即动产抵押自抵押合同生效时设立，未登记

13、只是不得对抗善意第三人；注意：例外情况当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 （c）登记具有绝对效力，登记内容与抵押合同的约定不一致的，以登记未准。(2)、抵押权的特征： a、是一种担保物权以确保债务的履行为目的的担保物权，具有从属性、不可分性和物上代位性； b、是不移转标的物的担保物权，故抵押权的设定不采用占有移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示； c、以抵押财产的变价优先受偿的权利，即当债务人不履行债务时，债权人有权依据法律规定，以抵押财产折价或

14、以拍卖、变卖该财产的价款优先于其他债权人而受偿。故这种优先受偿权不是指在债务人不履行债务时直接移转抵押物的所有权，而是指在债务人不履行债务时，将抵押物变价，使抵押权人享有优先于其他债权人就抵押物变价后的价值的受偿权。（3）、抵押权的效力(详见书上262页)（4）、抵押抵押权实现与诉讼时效抵押权人应当在主债权诉讼时效期间（普通诉讼时效期间为2年，详细参见P146）行使抵押权；未行使的，法院不予保护。（与最高院担保法解释规定不同）（5）、最高额抵押：为担保债务履行，债务人或第三人对一定期限内将要连续发生的债权提供担保债权的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高

15、债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。 a、最高额抵押的特征：是为将来发生的债权作担保；担保债权具有不特定性；具有最高限额；是对一定期限内连续发生的债权作担保； b、最高额抵押的实现的条件：抵押权担保的债权数额已确定(新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或被撤销)；债权已到履行期，（没有约定债权确定期间或约定不明确的自最高抵押权设立之日起满2年后。） 注意：抵押权人实现最高额抵押权时，如实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿效力；如实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。13、质权的成立要件：

16、出质人和质权人应以书面形式订立质押合同转质：质权人为了担保自己或他人的债权，有权以质押财产设定新的质权。转质包括承诺转质和责任转质（我国物权法不承认）P27214、双务合同履行中的抗辩权（1）同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为给付之前，有权拒绝其履行要求的权利（2）不安抗辩权指先履行一方，在有证据证明后履行一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或丧失商业信誉，及其他丧失或可能丧失履行债务的情况时，可中止自己的履行；后履行一方接收到中止履行通知后在合理期限内提供适当担保的，先履行一方应当履行其债务；在合理期限

17、内未恢复履行能力且未提供适当担保的，先履行一方可以解除合同。（3）先履行抗辩权指当事人互负债务，有先后顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。即先履行抗辩权由有先后履行顺序的双务合同中，由后履行一方行使。（4）同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权的比较同时履行抗辩权不安抗辩权先履行抗辩权仅适用于双务合同仅适用于双务合同仅适用于双务合同没有先后履行顺序有先后履行顺序有先后履行顺序双方互负债务均已届清偿期先履行一方的债务已届清偿期，后履行的债务未届清偿期双方的债务均已届清偿期当事人双方都有行使的权利先履行一

18、方行使后履行一方行使15、格式合同当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，以格式条款为基础订立的合同即时格式合同。16、债的保全指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人可以行使的权利（代位权），或是请求法院撤销债务人的单方实施的行为或其与第三人共同的法律行为（撤销权）的法律制度。即通过保全制度赋予债权人以代位权和撤销权。（1）撤销权的诉讼时效与除斥期间：诉讼时效：撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年；除斥期间：自债务人行为发生之日起5年内。（2）债权人代位权与撤销权的比较：a、相同点：目的都是对债权

19、进行保全；都必须通过诉讼程序行使 b、不同点： 着眼点不同：代位权着眼于债务人的消极行为，即怠于行使属于自己的财产权利的不作为；而撤销权着眼于债务人减少其财产的积极行为； 代位权诉讼已次债务人为被告，债务人为第三人，且只能在自身债权额及债务人权利范围内提起诉讼；而撤销权诉讼以债务人为被告，受益人或受让人作为第三人，以债权人的债权为限； 代位权中次债务人向债权人履行的是清偿义务受诉讼时效的限制，而撤销权中使债务人财产恢复原状，作为前提债权人的共同担保，并受诉讼时效和除斥期间的限制； 代位权的诉讼费用由次债务人负担，而撤销权中必要费用由债务人负担，有过错的第三人适当分担。17、债的担保法律为保证特

20、定债权人利益的实现而特别规定的以第三人信用或以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度（P419）债的担保有一般与特殊担保之分： 债的一般担保：债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保；债的特别担保：通常包括了人的担保（如保证）、物的担保（抵押、质押、留置、所有权保留）和金钱的担保（定金）。18、保证指保证人（第三人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按约定履行债务或承担责任。19、一般保证与连带责任保证（1）一般保证：指当事人在合同中约定，只有当债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证，具有补偿性a 一般保证人享有先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判

21、或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 b一般保证人的特殊免责：由于一般保证人享有先诉抗辩权，所以一般保证人可以通过向债权人提供债务人的财产状况以便债权人实现自己的债权，从而免除或减轻自己日后责任。如债权人放弃或怠于行使权利致使债务人财产不能被执行的，一般保证人也享有相应的免责。 c先诉抗辩权行使的限制有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： 债权人要求债务人履行债务发生重大困难，如债务人住所变更，下落不明、移居国外，但必须是债务人没有财产可供执行； 法院受理债务人破产案件，中止执行程序，这是为了维护债权人利益，保证人此时不得再行使先诉抗辩权；

22、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。(2) 连带责任保证指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。(当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任)连带责任保证不享有先诉抗辩权（3）保证期间：a、未约定期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权额度内，承担保证责任；b、如对保证期间没有约定或约定不明确的，有约定保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；

23、c、没有债务清偿期间的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。（4）定金当事人一方在合同成立后和履行前，依照约定向对方支付的金钱，如给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金（定金法则）20、债的消灭原因：清偿、抵销、提存、免除、混同21、抵销（法定抵销）的要件：(P351) 必须使双方互负债务、互享债权； 给付种类、品种相同； 双方债务已届清偿期，但有两项例外：在破产时债权人享有破产抵销权，无须届清偿期；主张抵销的一方的债权到清偿期，对方被抵销之债权未到清偿期的也可以主张抵销； 必须是非依债的性质不能

24、抵销，如基于人身损害赔偿而发生的债权，加害人一方不得主张抵销等；22、要约（P371）（1）要约的生效要件：由特定人作出的意思表示；必须具有订立合同的意图；必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出； 其内容必须具体、确定。（2）要约的存续期间要约的期限由要约人决定，如果要约人没有明确规定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。具体来说，如果要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：（1）以口头形式发出的要约，如果要约中没有规定承诺期限，那么只有在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生约束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约失去效力。（2）以书面形式发出的要约如果要约人

25、在要约中具体规定了存续期限（如规定本要约有效期限为10天，或规定本要约于某年某月某日前答复有效），则该期限为要约的有效存续期限；如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限包括三项内容：a要约到达受要约人的时间；b作出承诺所必要的时间；c承诺通知到达要约人所必需的时间。23、承诺的生效要件（P378）必须由受要约人向要约人作出；必须在规定期限内到达要约人承诺的内容应当与要约内容一致。承诺的方式必须符合要约的要求。24、缔约过失责任的构成要件：行为人违反了先合同义务；存在损失的客观；缔约过失行为与损失之间有因果关系；行为人有过错，包括故意和过失。25、缔约过失责

26、任与违约责任的本质区别（P557）违约责任产生于合同成立之后，而缔约过失责任发生在合同成立之前，适用于合同未成立，合同未生效、合同无效等情况下对过失责任的追究。26、侵权损害赔偿责任的归责原则（P568）过错责任原则 过错推定原则 严格责任原则 公平责任 无过错责任27、不当得利的构成要件： 、须一方受有利益，即一方当事人因一定的事实结果而得到一定的财产利益； 、须他方受有损失，其利益受损是财产总额减少或财产可得增加而未增加的情况 、须一方受利益与他方受损失之间有因果关系，即受益与受损之间有变动的关联性； 、须无合法根据即当事人取得利益时无合法的依据，是不当得利的实质条件。28、无因管理的成立要件 、管理他人事务前提条件，包括对他人事务的管理和服务行为； 、有为他人利益而管理的意思，指管理人于管理事务时所具有的为他人谋利益的意思、没有法定或约定的义务（重要条件）整理人：陈小川二一三年一月六日