劳动合同法修正案培训内容要点.doc

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1、劳动合同法修正案培训内容要点主讲人：冯涛电话：E-mail：第一部分：劳动合同法修正案十大焦点解析一、从事劳务派遣业务应具备什么资质？申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币200万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经行政许可机关许可。二、劳务派遣岗位只能在三性岗位使用？是。三、临时性岗位存续时间不得超过6个月？是四、辅助岗位如何界定？用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并

2、在用工单位内公示，接受监督。五、何种岗位属于替代性岗位？用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位六、劳务派遣员工应同工同酬？是。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。七、用工单位对派遣员工的工资算作工资总额？劳务派遣的本质是雇

3、员租赁， 故从法理上讲，用工单位对派遣员工的工资应该是租赁费用，不应计入工资总额，就如同机器租赁不应计做固定资产总额一样。但从我国的实际设立“工资总额”的动机来看，最后用工单位对派遣员工的工资被要求算作工资总额应该是大概率事件。具体应看国家行政部门的规定。八、使用劳务派遣工作年限超过两年则转为直接用工？非。九、用工单位与派遣单位违法本法应承担何种法律责任？违法解除、终止劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定执行。继续履行或双倍补偿。连带赔偿责任用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。罚款劳务派遣单位、用

4、工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣经营许可证。视为与被派遣劳动者建立劳动关系用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。十、新法实施后

5、现有劳务派遣员工如何过度？修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。 第二部分：劳务派遣规定解读及劳务派遣的操作技巧和风险规避1）劳务派遣规定解读2）劳务派遣合同的关键条款设计；法定内容： （一）派遣岗位名称

6、和性质； （二）工作地点； （三）派遣人员数量和期限； （四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬； （五）社会保险费的数额与支付方式； （六）服务费的支付方式和标准； （七）违反协议的责任。约定内容： （一）工作时间和休息休假事项； （二）劳动安全卫生以及培训事项； （三）劳动者工伤或患病期间的相关事项； （四）经济补偿等费用； （五）解除劳务派遣协议的条件； （六）法律法规等规定的其他事项。3）派遣方与派遣员工订立劳动合同中应注意的事项；不得克扣拖欠挪用劳务派遣单位不得克扣、无故拖欠或挪用用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬等各项费用。 禁止转派遣用工单位不得将被派遣劳动者再派遣

7、到其他用人单位。禁止扣押、收取财物劳务派遣单位和用工单位不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。退回时不得解除劳动合同情形有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。薪酬被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。4）“返派遣”员工的本单位工作年限如何认定？从第一次在本单位工作时开始直到退回劳务派遣单位时为止。5）用工方如何行使对派遣员工的退还或退换权？有下列情形之一的，用工单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位应当重新为

8、被派遣劳动者派遣工作。（一）用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员

9、的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的；（三）用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。6）用工方如何追究派遣员工的损失赔偿责任？按劳务派遣合同的约定追究派遣单位的赔偿责任。7）对派遣员工能采取竞业限制和商业秘密保护措施吗？一般不能。原因是“竞业

10、限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。一般而言，这些工作岗位显然不能使用劳务派遣员。8）用工方的制度如何有效适用派遣员工？要由劳务派遣合同来约定。9）劳务派遣的前景分析与用工方式的合理选择。前景不妙。 这次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面： 1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同； 2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利； 3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。 从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，故劳务派遣用工的市场

11、规模也将缩小。第三部分：劳动合同的签订、履行和终止1、劳动合同签订环节（1）企业与员工没有签订书面劳动合同的法律后果。用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。有案例。（2）企业没有与员工签订劳动合同，员工能否提出解除劳动合同并索赔经济补偿？可以能否追加25%、或100%的赔偿特定情况下可以追加100%的赔偿。（3）未签劳动合同双倍工资的计算基数到底是基本工资还是应得工资，具体包括哪些工资结构项目？ 一般而言，上一年全年所有收入减

12、去福利津贴后的总和除以一年的工作日数为日双倍工资的计算基数。 （4）补签或倒签劳动合同是否有效？是否仍需支付未签劳动合同的双倍工资？操作时要注意哪些技巧？这是个举证问题。（5）如果劳动者借故拖延或拒绝签订劳动合同的，用人单位如何应对？辞退之。2、劳动合同履行环节（1）新员工的试用期，有哪些风险？如何才能避免法律风险？辞退的风险。辞退的法律要求是： 1、合法 2、有证据。（2）在调岗调薪争议中企业败诉的原因是什么？企业该如何规避？有案例： 陈先生于2006年底被一家商贸公司录用，双方签订了2006年12月31日2010年12月31日的劳动合同，在工作岗位一栏中该公司聘任陈先生为开发部“经理”职务

13、； 2008年3月该公司董事会口头通知陈先生被降为一般文员，工资待遇也随之降低。陈先生非常意外，要求该公司给予合理解释；该公司却说，这是企业在行使自主，无需理由。 该公司的观点是否正确呢？ 对策： 用人单位内的岗位随时可能发生变化，从而导致劳动合同的变更；当用人单位内部岗位发生变化时，就有可能因劳动者不同意变动工作岗位，而引起劳动争议。 就上述案例，我国现行劳动法及相关法规、规章、政策性文件就明确规定，劳动合同应具备的法定条款之一是工作内容，而非工作岗位；工作岗位是双方当事人的约定条款之一，这就给用人单位日后调整劳动者的工作岗位提供了极大的便利和法律依据。（3）企业可以扣减员工奖金吗？扣减奖金

14、与克扣工资的区别，企业如何抗辩才能避免败诉？可以。区别很小。保全证据。（4）竞业限制协议应该在什么时候签署，比较利于企业？内容条款要注意哪些细节，才能控制法律风险？什么时候都行内容条款写全（5）保密费和竞业限制补偿金是一个概念吗？最新实施的保密法对脱密期的规定是多少？高温津贴是属于工资还是属于福利，企业未按规定支付高温津贴有什么风险？不是两年特殊补贴强制双倍支付3、劳动合同解除终止环节（1）企业合法解除劳动合同，哪些情形下需要支付经济补偿？劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的9种情形： 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的； 在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合

15、同的。 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 用人单位未及时足额支付劳动报酬的； 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的； 用人单位以欺诈、胁迫等手段使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的； 应签订而用人单位拒绝签订无固定期限合同； 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位解除或终止劳动合同而毋需向劳动者支付经济补偿金的五种情形 1、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位

16、的利益造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的； 5、被依法追究刑事责任的。解除合同的经济补偿标准 经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（2）实行末位淘汰制违法吗？企业如何避免由此带来的法律风险？无法律依据。建议写入合同条

17、款中（3）解除劳动合同通知书如何书写，如何送达？将要点写全即可。送达的要点 1、合同中约定送达的方式，如邮寄至法定地址即为送达。 2、公证送达。（4）电子邮件、手机短信能否作为证据使用？可以，但有风险。要合同约定（5）企业与劳动者协商解除劳动合同并书面约定支付适当的经济补偿数额，事后劳动者可以反悔吗？如无欺诈和违法情由，就不能反悔。如有欺诈和违法情由，就能反悔。（6）劳动合同到期后，企业没有及时续签劳动合同员工可提出赔偿要求吗，企业如何才能规避上述风险？不能。因为这是合同续签的问题到时就续签。有案例：劳动合同到期前，用人单位应当提前30天通知劳动者是终止劳动合同还是续订劳动合同。劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年；劳动者在用人单位连续工作满10年以上，当事人双方愿意延续劳动合同的，如果提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。（7）员工未提前30日通知企业即自行离职，是否构成违法解除？企业要注意哪些风险？是什么意思？