论质量技术监督行政执法中的自由裁量权-上报.doc

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1、论质量技术监督行政执法中的自由裁量权随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。不论哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约的方式不同而已。现代行政的特点是行政权力迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权，它的存在是提高行政效率之必需。但要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制。因此，深入研究行政自由裁量权以及对行政自由裁量权的控制办法，对促进行政法的发展及维护行政机关的权威和保护行政管理相对人的合法权益都具有一定的理论和实践价值。行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而

2、且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响依法治国战略的实施。因此，本文对质量技术监督行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于质量技术监督部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。 关键词 质量技术监督 行政执法 自由裁量 监督 一、自由裁量权的概念 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内，根据行政管理的实际需要和具体情况，有选择余地的处置权力。它是

3、相对于羁束行政行为而言的。所谓羁束行政行为，是指行政主体只能依据法律、法规的明确、具体规定，没有选择余地做出的行政行为。比如特种设备安全监察条例第73条规定：“电梯制造单位未按规定对电梯进行校验、调试的，由特种设备安全监察部门责令限期改正；.”。这里所规定的“责令限期改正”就是必须做出的，而不是可作可不作。这两者是以行政主体受法律约束的程度来划分的。从自由裁量的概念来看，是不包括封建时代君主的绝对自由裁量权的，而是现代意义上的自由裁量权。 二、自由裁量权的分类从不同的角度，自由裁量权可以进行不同的划分。（一）从权力主体的不同来划分，自由裁量权可以分为司法自由裁量权和行政自由裁量权。前者包括法官

4、、检察官等自由裁量权。后者包括各个行政部门在法律规定的权限范围内所作出的自由裁量。（二）从影响对象来划分，自由裁量权可以分为程序性自由裁量权和实体性自由裁量权。程序上的自由裁量权是指行政程序上的自由裁量，这种自由裁量一般不影响行政相对人的实体权利。如产品质量法第18条第1款第（四）项“对有根据认为不符合人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。”特种设备安全监察条例第52条“特种设备安全监察管理部门根据举报或者取得的涉嫌违法证据，对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，可以行使下列职

5、权：”第（三）项：对有证据表明不符合安全技术规范要求的或者有其他严重事故隐患的特种设备或者主要部件予以查封或扣押”。实体上的自由裁量权是指直接影响行政相对人切身实体利益的自由裁量。如产品质量法第五章、特种设备安全监察条例第六章里都规定了一些实体性的处罚内容。（三）从内容上来划分，可将自由裁量权划分为以下几种：1 、在行政处罚幅度、种类、期限内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度、种类、期限内自由选择。（1）选择处罚种类的自由裁量权：标准化法实施条例第33条“生产不符合强制性标准的产品的，应当责令其停止生产，并没收产品，监督销毁或作必要技术处理.”；计量法

6、实施细则第4356条都有对处罚种类的选择。（2）选择处罚幅度的的自由裁量权：这类规定最多，如产品质量法第五十条“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（3）选择处罚期限的自由裁量权：中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例第四十六条“取得生产许可证的企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生变化，未依照本条例规定办理重新审查手续的，责令停止生产、销售，没收违法生产、

7、销售的产品，并限期办理相关手续；逾期仍未办理的，处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的所限之期就是属于行政人员的自由裁量的范围。2 、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，前述产品质量法第18条第1款第（四）项“对有根据认为不符合人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。”特种设备安全监察条例第52条“特种设

8、备安全监察管理部门根据举报或者取得的涉嫌违法证据，对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：”第（三）项：对有证据表明不符合安全技术规范要求的或者有其他严重事故隐患的特种设备或者主要部件予以查封或扣押”。3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：如技术监督行政案件办理程序的规定第37条“技术监督行政部门办理案件，一般应当在3个月内结案”。行政许可法第42条第1款“除可以当场作出行政许可决定外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”。 4、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没

9、有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。产品质量法第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其后一直到57条里都有关于“情节严重”的规定。特种设备安全监察条例第68条 “特种设备出厂时，未按照安全技术规范的要求附有设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件的，由特种设备安全

10、监督管理部门责令改正；情节严重的，责令停止生产、销售，处违法生产、销售货值金额30以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”另外还有标准化法实施条例第35条、计量法实施细则第49条和中华人民共和国认证认可条例第58、59、60、65条都有相关规定，但是都没有说明什么情况属于“情节严重”或是“特别严重”。5、决定执行方式的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

11、三、不正确行使自由裁量权的表现形式从以上的分类可以自看出，行政机关行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”根据行政诉讼法和行政复议法的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有： (一)滥用职权。

12、它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用条文的目的）；其次是确定具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会

13、效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法。（二）行政处罚显失公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。（三）拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者

14、出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。 四、自由裁量权存在的客观依据及利弊无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量权存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。 （一）保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂、发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法

15、律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。（二）立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别

16、，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。自由裁量权在我国的质量技术监督行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，质量技术监督违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，质量技术监督问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的质量技术监督法制尚不够健全，有些内容不

17、够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，质量技术监督法律、法规应当授予质量技术监督部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政、保护企业和消费者的合法权益、维护社会经济秩序等目标的实现。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，带来的负面效应主要有：

18、一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与滥用行政处罚自由裁量权有关。五、自由裁量权在质量技术监督行政处罚中的体现自由裁量权在我国的质量技术监督行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，质量技术监督违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗;其次，质量技术

19、监督问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定;第三，我国目前的质量技术监督法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，质量技术监督法律、法规应当授予质量技术监督部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序目标的实现。根据我国质量技术监督法律、法规、规章的规定，在具体的质量技术监督行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：(一)对事实要件认定的

20、自由裁量质量技术监督部门对当事人的行为性质和质量技术监督管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反质量技术监督管理秩序。并经过调查决定是否作出质量技术监督行政处罚。如中华人民共和国产品质量法第五十八条：“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。”(二)判定情节轻重的自由裁量所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。质量技术监督违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施质量技术监督行政处

21、罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。在质量技术监督法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由质量技术监督部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭质量技术监督执法人员去判定。如中华人民共和国产品质量法第54条：“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正;有包装的产品标识不符合本法第二十七条第(四)项、第(五)项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款;有违法所得的

22、，并处没收违法所得。”(三)选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量我国现行质量技术监督法律、法规、规章规定，质量技术监督行政处罚主要有责令改正、罚款、没收违法产品、吊销营业执照、没收作案工具等。对某一应受质量技术监督行政处罚的违反质量技术监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢?根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行质量技术监督法律规定了三种类型：第一，确定型。即对某种质量技术监督违法行为，质量技术监督法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如中华人民共和国产品质量法第49条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停

23、止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二，选择型。即对某一质量技术监督违法行为，质量技术监督法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如中华人民共和国计量法第23条：“未取得制造计量器具许可证、 修理计量器具许可证制造或者修理计量器具的，责令停止生产、停止营业，没收违法所得，可以并处罚款。”第三，混合型。即对某一质量技术监督违法行为，质量技术监督法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如中华人民共

24、和国标准化法实施条例第33条：“进口不符合强制性标准的产品的，应当封存并没收该产品，监督销毁或作必要技术处理;处以进口产品货值金额20%50%的罚款;对有关责任者给予行政处分，并可处以5000元以下罚款。”此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如中华人民共和国标准化法实施条例第36条：“产品未经认证或者认证不合格而擅自使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令其停止销售，处以违法所得3倍以下的罚款，并对单位负责人处以5000元以下罚款。”又如中华人民共和国产品质量法第39条：“生产国家明令淘汰的产品的，责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得

25、，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，可以吊销营业执照。”从现有的质量技术监督法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是质量技术监督部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度;二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。(四)选择行为时限的自由裁量质量技术监督法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如中华人民共和国产品质量法第17条：“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量部门责令其生产者、销售者限期改正逾期不改正的，由省级以上人民政府产品

26、质量监督部门予以公告;公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。”等规定。在这种情况下，质量技术监督部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。六、质量技术监督行政处罚程序立法现状及存在的主要问题在质量技术监督行政执法实践中，行政处罚法及在其基础上制订的技术监督行政案件办理程序的规定、技术监督行政案件现场处罚规定等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主

27、要表现在：（可以扩展内容）(一)现行的技术监督行政程序为技术监督部门自定，没有人大机关规定的程序在现有的技术监督行政程序法律规则中，没有全国人大及其常委会通过法律规定的行政程序，均是由技术监督机关自行设定的。由行政机关自己设定行政程序必然导致以下后果：其一，行政程序中约束行政机关的规则很少;其二，行政程序法为行政相对方设定的程序繁琐、重叠;其三，行政程序之间容易产生不协调、不一致的现象;其四，行政程序的透明度低;其五，在时效问题上，对相对方要求很严，而对行政机关的限制很少。(二)行政程序制度和规则中体现民主精神的内容不多技术监督行政程序法中体现现代民主法治精神的行政程序制度和规则还相当少。比如

28、，听证制度目前还只适用于重大的行政处罚等有限的行政领域。另外，回避制度、信息公开制度、告知制度等现代行政程序的基本制度也还没有普遍建立起来。(三)关于告知程序的方式、时间未作规定技术监督行政案件办理程序的规定第24条规定：“案件审理组织经集体审议后，提出案件处理意见。案件审理组织应当将处理意见告知行政相对人，说明作出处理意见的事实、理由及依据，并告知行政相对人依法享有的权利。”在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方式，从条款来看似乎都是允许的。对告知的时间未作规定，执法机关可自由决定告知时间，不利于

29、保护行政相对人的合法权利。(四)关于行政案件调查结束后，承办人员提交审理的期限未作规定技术监督行政案件办理程序的规定第22条规定：“案件调查结束后，承办人员应当将调查结果和有关证据材料，提交技术监督行政部门审理。”但是，对承办人员提交行政部门审理的时间没有规定，这种无期限限制的规定是不合理的。(五)关于听证程序的规定不完善没有关于听证记录排斥原则的规定。技术监督行政案件听证工作规则第十八条规定：“听证结束后，审委会办公室应当将听证笔录和案件有关材料一并提交案件审理委员会主任委员、副主任委员，按照技术监督行政案件审理工作规则进行审议。”该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定，而无关于根据听证记

30、录作出相应决定的规定。完整、连续、合理的羁束性程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。(六)行政程序刚性不强，缺乏应有的权威性 规定行政程序主要是为了控制行政权力。由于行政权是一种极有扩张性、侵略性、并且很难控制的权力，因此，要想利用行政程序去有效地控制它，就必须使行政程序具有较强的刚性和权威性。具体地说，要使行政程序具有不容违反、不容随意变更的强制性的法律效力。如果行政行为违反了法定程序，就应使它无条件地归于无效，并且应当根据情况追究有关行政主体的法律责任。我国行政程序法存在的一个明显缺陷就是强制性不够，行政程序法律规范普遍缺乏应用的权威性。在这种情况下，法律所规定的行政程序更

31、多的只是一种摆设，难以有效发挥控制行政权、保护相对人权益的作用。七、控制自由裁量权的对策 到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但建国以来，尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事物，管理经济和文化事业，管理社会事物。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。宪法第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考

32、核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了宪法依据。宪法第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉，控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。1989年颁布的行政

33、诉讼法将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。对我国法律、法规中关于行政程序法律的规定进行分析，可以看出，1990年以来，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制订时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序的法律、法规。如1990年10月起施行的行政诉讼法，1991年1月起施行的行政复议条例(后为1999年10月起施行的行政复议法所取代);1995年1月起施行的国家赔偿法中的行政赔偿部分;1996年10月起施行的行政处罚法等。除了行政诉讼法总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外

34、，其他几部法律均以规定行政程序法律为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前推进了一大步，但仍存在许多不足。（一）自由裁量权的法律监督任何权力都必须接受监督和控制，没有监督的权力必将导致专制、专横和腐败。孟德斯鸠对于权力的监督有一段经典语录：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”在对行政权的监督中，自由裁量权的特殊性质要求必须对它进行更加有效的监督。从某种意义上甚至可以说行政法就是控制自由裁量权的法。“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法，

35、那么它是什么呢？（B施瓦茨语）”。对行政权特别是自由裁量权的监控是政府法制的主题，有效的权力监控取决于监控机制的合理性、协调性和有效性，行政自由裁量权的监控制度应当是一个针对自由裁量权的系统的制约机制。这一机制从控制的不同时机及环节应当包含事前控制、事中控制和事后控制，与三者相对应的是规则性控制、程序性控制和救济性控制；从监督主体和客体的关系应当包括外部控制和内部控制，前者又包含立法监督、司法监督、社会监督等，后者主要指基于行政机关上下级之间的行政隶属关系而形成的监督。从监督工具来讲，这一机制是由各种不同层次的制度、规则所组成的一个完整的有机体。行政自由裁量的监督机制就是由上述的监督主体、客体

36、、对象、制度、规则所组成的在时间、空间、环节上立体性的相互交叉、相互衔接、相互协调、高效运行的有机整体。1、自由裁量权的立法监督行政自由裁量权的立法监督又称立法控制或规则性控制、事前控制，指立法机关在制定法律授权给行政主体自由裁量权时通过明确立法目的、适时、适度的授权来对行政主体进行有效的控制。在我国，立法权处于上位，行政主体对立法机关通过的法律必须严格的、无条件的执行，即使法律给予行政主体较大的自由裁量权。行政主体行使权力时也不得违背立法的目的和意图。因此，立法授权行政主体裁量的目的必须明确。“自由裁量权必须永远真诚的加以行使，必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权力的法令和其他法

37、律文件的限度内行使。”另一方面就是授权的范围和幅度的问题，从理论上讲授权的范围和幅度与权力被滥用的可能性成正比，为防止自由裁量权的滥用就应当尽可能的缩小授权的范围和幅度。但是，授权的范围和幅度过小又会影响到行政主体的能动性。所以立法机关需要在两者之间平衡，以达到一种既能实现行政目的又能有效监控自由裁量权的最佳状态。这要求立法机关在立法过程中对行政主体的自由裁量的可行性和必要性进行研究和论证。2、自由裁量权的程序性监督自由裁量权的程序性监督是对自由裁量权的行使过程进行监督，是一种事中控制。美国是程序性监督的典范，正当程序和行政公开原则是政府行使权力的基本原则。“自由的历史很大程度上是遵守程序保障

38、的历史。”（F福兰克弗特语）行使自由裁量权的程序性要求实质上是一种制度要求，这一监督机制是由一整套先后有序、相互衔接的制度组成的，包括回避制度、信息公开制度、教示制度、职能分离制度、调查制度、听证制度、合议制度等等。其中听证制度至为重要，因为听证制度赋予了官方以外的参与者充分的程序性权利，通过程序形成一种抗辩式的结构并维持抗辩结构的平衡性。行政相对人可以借助这种程序向行政主体提出申辩。行政主体必须通过这种程序公开自由裁量权合理行使的证据和理由。听证程序向社会公开还提供给社会公众及传媒一个参与的机会，从而使行政主体的裁量行为公示于大众，受到后者的监督。3、自由裁量权的救济性监督行政自由裁量权的救

39、济性监督包括两方面的内容：一是行政复议监督，属于内部控制的范畴；二是司法审查监督，属于外部控制的范畴。以下分而述之。行政复议制度是基于行政隶属关系而存在的，对行政主体的自由裁量行为的行政复议权由其上一级行政主体行使。行政复议制度虽有准司法性，但它仍然是具体行政行为。行政复议制度作为对行政主体行使自由裁量权的监督中的一环是不可或缺的。中华人民共和国行政复议法明确规定其立法目的是“防止和纠正违法的和不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使行政职权”。对行政主体不当行使自由裁量权的，复议机关可以依法撤销和变更。行政复议的准司法性、高效率和一级复议的特点有利于

40、保障和监督行政主体依法行使职权，防止和纠正其自由裁量权的不当行使，使不当的具体行政行为可以在行政机关内部迅速的得以纠正，及时有效的保护行政相对人的合法权益。同时，又可以减轻当事人的讼累，减少人民法院处理行政案件的压力，完善和补充了行政监督制度。对行政主体自由裁量权的司法审查制度是整个监督机制的最终环节，也是其中最重要的一环。社会主义法治原则和权力制约理论确立了人民法院对行政机关自由裁量权的司法审查权能。在我国，司法权和行政权共处于立法权之下居于平等地位的体制为这种监督权能提供了制度依据和监督便利。中华人民共和国行政诉讼法规定行政机关行使自由裁量权严重不当、具体行政行为显示公正的，人民法院有权撤

41、销或者变更。该规定为司法审查权能提供了直接的法律依据。司法权由人民法院独立行使，司法审查程序由一整套完备的制度体系来保证程序公正从而实现实体公正。作为一种外部监督制度，行政相对人对监督结果的公正性更加信赖而容易接受。人民民主原则下的分权和制衡理论确立了行政权和司法权相互制约的关系，但制约不是干预，司法权对行政自由裁量权的审查必须是在法律的限度内行使，否则，我们可能会走向另一个极端，由行政自由裁量权的滥用演变为司法自由裁量权的滥用；由行政专横演变为司法专断。（二）行使自由裁量权的原则为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步对行政处罚自由裁量权进行监控

42、，应当确立并严格执行行使自由裁量权的原则。 1、合法原则。合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内进行。 2、正当合理原则。正当合理是指在依法行使自由裁量权的前提下，公务员的自由裁量行为还要遵循一套行政规范。 3、服务原则。在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声，接受群众的监督，努力为人民服务。 4、维护国家安全、荣誉、利益原则。国家公务员作为国家权力的行使者，在自由裁量中有义务维护国家尊严，不允许任何人损害、诋毁国家荣誉，不得散布有损政府声誉的言论。 5、保护国家机密和工作秘密原则。保守国家机密是指在自由裁量中，公务员非经允许不得泄露有关

43、党和国家安全、利益尚未公开或不得公开的政治、军事、外交、科技等重大事项的秘密。 6、公正廉洁、克己奉公原则。由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而国家公务员在自由裁量中，绝对不能凭借手中的权力，受血缘亲疏、情感、情绪等情感因素的影响，在同等条件下，做出悬殊很大的处理和有意的偏向。 （三）有效控制质量技术监督行政处罚自由裁量权的对策 借鉴别国经验，结合我国实际情况，控制质量技术监督行政处罚自由裁量权的程序机制，笔者认为应当采取如下对策：1、人民法院和上级行政机关加强对自由裁量权的审查历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”自由裁量权亦复如是。自由裁量权的

44、授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士密尔在政府论文集中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。 行政诉讼法第 5 条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。行政复议法第1条就明确规定了合法性与适当性审查的原则。“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保

45、障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正、具体行政行为明显不当等，所导致的法律后果是人民法院和上级机关有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职

46、权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。2、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。除了上述来自于外部的监督之外，还要进

47、一步完善内部监督机制，尤其是严格履行法律法规关于执法程序方面的规定，如立案监督、审理监督、案后监督。具体来说就是，执法人员根据线索查处违法案件后在报请领导审批立案时，由相关人员对案件进行预审。主要审查案件来源是否符合规定、现场笔录内容是否详实、行政相对人是否签字齐全、承办人意见是否明确。执法人员对案件进行调查取证后，认为违法事实已经查清、证据搜集齐全的，由相关审理组织集体对案件进行全面审理。除此之外，执法机关内设的法制机构应对办理完毕的案件进行定期或不定期的监督，发现错误行使自由裁量权导致整个案件错误的要及时予以纠正。3、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做

48、到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年 4 月21日批准的行政法规制定程序暂行条例第17条的规定：“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与行政诉讼法相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。很多地方在这方面作出一些有益的探索，如重庆市质量技术监督局制定了重庆市质量技术监督局关于依法行使行政处罚自由裁量权的规定（试行），对一些违法行为作出了更详细的规定；淄博市质量技术监督局出台了行政处罚自由裁量权实施办法；盐城质量技术监督局推行了“开门审案”，邀请市人大财经委主任、市政府法制办主任、市检察院、公安局法制专家和新闻媒体记者等10多名社会各界特聘代表进行现场旁听并提出建议，也取得了很好的效果。4、要坚决推行“政务公开”和“过错责任追究制”制度，把所有行政许可项目和执法依据公之于众。信息公开又称