【打造完美合同：29条详解完美合同的攻防之道(校对版)】(二).doc

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1、【打造完美合同：29条详解完美合同的攻防之道（校对版）】（二）十六、免责条款与责任限制条款1.免责条款，系由当事人约定预先免除将来可能发生的责任的条款。当事人就既已发生的民事责任，约定部分或全部予以免除的，并非合同法第53条规定的“免责条款”，此为和解协议。2.对造成对方人身伤害的，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效（合同法第53条）。3.责任限制条款为免责条款的特殊类型。此类条款，将合同当事人应当承担的合同责任限制在特定范围之内，超出此范围的责任予以免除。因此，责任限制条款同样应受免责条款有关规定限制。十七、不可抗力条款1.不可抗力条款一般包括以下内容： （1）不可抗力事件；

2、 （2）受不可抗力事件影响一方的通知和提供证明的义务； （3）不可抗力条件下的风险分配规则。2.特定事件对于特定合同，是否构成不可抗力事件，常不确定。在不可抗力条款中列举不可抗力事件，确有必要。3.下列内容，应谨慎约定： （1）约定的不可抗力事件，不符合合同法关于不可抗力的规定要求。此种情形，应以免责条款方式进行约定为宜。 （2）概括的约定不可抗力事件发生不予免责。 （3）对公认的不可抗力事件，约定不予免责（参考最高人民法院（2008）民一抗字第20号民事判决）。4.应注意不可抗力条款与合同约定的相关风险分配规则的契合。十八、通知条款1.合同履行中常涉及重要的通知、告知、催告及抗辩。此类通知行

3、为是否能够得到证明，对当事人利益影响巨大。同时，我国民法对通知多采“到达主义”（通知人承受通知风险），且司法实践对于通知行为及其送达的证明标准宽严不一。因此，在合同中约定通知条款极具重要意义。2.通知条款，一般包括以下内容： （1）通知的方式； （2）通讯信息的确认； （3）通讯信息变更的通知义务； （4）通知风险的分配； （5）通知送达的推定方式。3.基于电子邮件通知、送达的便捷性与可证明性，可考虑约定电子邮件作为有效通知方式之一，并将各方的电子邮箱明确表述。4.如有必要，可特别约定以当面递交方式进行通知和受领的具体人员的范围。十九、保密条款1.合同法对当事人在订立、履行合同中，以及合同终止

4、后应承担的保密义务，规定的较为简略（合同法第43条、第60条、第92条）。如合同订立、履行中，对方可能因此接触委托人及其利益相关方的保密信息的，应考虑特别约定保密条款。2.保密条款，通常包括以下内容： （1）保密信息的范围； （2）保密期间； （3）保密措施：保密信息之提供与接收、可接触保密信息或资料的人员范围、保密制度、保密资料的返还及销毁等； （4）违反保密义务之认定与推定； （5）违反保密义务之责任。二十、归并条款1.合同中设置归并条款的主要意义在于：当事人订立合同前，可能已经过多次谈判与磋商，或已就合同交易事项达成过口头协议，或已签署过其他文件（如意向书、备忘录、协议书等）。当事人希望

5、与合同交易事项有关的全部事宜，均以当前合同为准，排除各方以之前的任何约定或表示否定当前合同约定的可能。2.如有必要，应同时指明予以废止的先前文件。3.合同中如设置归并条款，应对合同内容进行全面审查确定：通过归并条款排除的先前约定中与委托人利益相关的内容，均已依委托人之意思，在当前合同中得到有效保障。二十一、法律适用条款1.除境内履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发等法律、司法解释特别规定的合同外（合同法第126条），涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但不得规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定。2.涉外民事或商事合同，可书面明示约定应适用的特定国家或地区的实体法，亦

6、可约定有关仲裁条款（协议）所适用的法律，但不可约定审理该争议所适用的冲突法和程序法。3.当事人没有选择合同适用的法律的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律（涉外民事关系法律适用法第41条）。4.我国作为国际货物销售合同公约（CISG）的缔约国，国内当事人对外订立的属于该公约适用范围内的国际货物买卖合同，将直接适用该公约。但是，当事人可根据该公约的规定，约定全部或部分的排除该公约的适用。5.国际统一私法协会编撰的国际商事合同通则（PICC）并非国际公约，如需适用，应在合同中明确约定。二十二、仲裁条款1.仲裁法仅规定了“机构（仲裁委员会）仲裁

7、”，未规定“临时仲裁”。因此，国内合同以及仲裁协议的准据法为我国法律（不含港澳台）的涉外合同，不得约定“临时仲裁”。2.涉案标的额较小的合同争议，尤其是小额争议，仲裁费用显著高于诉讼费用。3.仲裁不公开进行（仲裁法第40条），可减少公开诉讼及判决给当事人声誉可能造成的不利影响。4.有关仲裁条款之内容，需注意： （1）约定的仲裁范围，应仅限于平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。 依仲裁法第3条规定不能仲裁的情形除外；农村土地承包经营纠纷调解仲裁法规定的农村土地承包经营纠纷除外。为保障仲裁条款适用的确定性，通常将有关仲裁范围概括性的表述为：“因本合同而发生的，或与本合同有关的一切争议”。 （

8、2）仲裁条款应约定确定的、唯一的仲裁委员会，并应准确表述仲裁委员会的名称。 （3）国内仲裁委员会并非依行政区划设置，部分城市没有仲裁委员会，少数大城市有两个以上的仲裁机构。 （4）当事人可任意选定仲裁委员会，不受地域限制。 （5）不可同时约定诉讼管辖。“或裁或审”条款中，仲裁条款（协议）无效（最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第7条）。 （6）非涉外合同约定国外仲裁机构仲裁的，仲裁条款无效（民事诉讼法第271条；仲裁法第65条；并参考广东省高级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意见第93条）。5.仲裁条款亦可包括下列内容： （1）仲裁员的人数以及所适用的程序（简易程序或

9、普通程序）； （2）仲裁员的选定程序和限定条件，包括仲裁员的国籍、语言、专业等，甚至可以直接在仲裁条款中共同选定特定的仲裁员； （3）仲裁程序，包括前置调解、加速开庭审理、加速书面审理、开庭地点等。6.涉外合同中，可约定仲裁条款（协议）所适用的法律。最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第16条。二十三、约定管辖条款1.合同当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。民事诉讼法第34条。实务中应谨慎约定其他“与争议有实际联系的地点的人民法院”管辖，以减少或避免

10、约定管辖的不确定性（参考北京市高级人民法院关于在民事审判工作中贯彻执行民事诉讼法的参考意见第18条：“对与争议有实际联系的地点要从严把握”）。2.因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，由不动产所在地法院专属管辖。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖（最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第28条）。3.约定管辖条款，可直接约定上述法律规定的原告住所地等连接点，亦可依上述法定的连接点直接约定相应的法院，包括直接约定一方当事人住所地的法院。依据上述法律规定的连接点约定特定管辖法院的，应同时表明其连

11、接点，防止起诉立案时发生管辖证明困难。例如约定：“由北京市朝阳区人民法院（合同签订地）法院管辖”。4.不可同时约定仲裁。“或裁或审”条款，仲裁条款无效，约定管辖条款亦存在效力瑕疵。5.无须考虑将来涉案标的金额是否会超出约定管辖法院的受案范围。6.如一方当事人为具有订立合同的主体资格的分支机构的，可依该分支机构住所地约定管辖。7.合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，以约定的签订地为合同签订地（最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第4条）。8.经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，应采用足以引起消费者注意的文字、符号、字体等进行特别标识。未采取合理方式提请消费者

12、注意，消费者有权主张管辖协议无效（最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第31条）。9.设置约定管辖条款时，可依次考虑： （1）利用谈判优势，约定委托人一方所在地法院管辖； （2）各方谈判地位相当，而委托人一方违约可能性较小的，可争取约定原告住所地法院管辖； （3）合同约定的或依法确定的合同履行地为委托人所在地时，可争取不约定管辖； （4）相对方信誉较差，违约可能性较大的，尽可能避免约定由对方所在地管辖。二十四、合同变更条款1.合同变更条款，常表现为“合同之变更需经双方协商一致并做成书面方为有效”，诸如此类。然若当事人之行为于此约定相悖，其行为使对方产生合理信赖并依此行事，该方当事

13、人亦难主张此条款之适用（参照合同法第36条、第6条之规定并参考联合国国际货物销售合同公约第29条第（2）款；国际商事合同通则（2004）第2.1.18条）。2.合同附有担保的，应依有关法律、司法解释之规定，妥善处理将来可能发生的主合同之变更与担保合同之间的关系，以保障合同担保的持续有效（担保法第24条；最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第30条）。二十五、合同转让条款1.根据合同法第5章之规定，除当事人约定不得转让等情形外，债权人转让权利的，仅需通知债务人。债务转移及债权债务的概括转移，需经债权人同意。由于债权人转让权利可能会使交易关系更为复杂，合同中通常会设置合同转让条款

14、，对当事人可能实施的合同转让行为进行限制。2.在进行合同转让时，应尽可能采取全部有关当事人共同签署转让协议的方式处理。否则，则需同时考虑以下两方面的需要： （1）需经新债务人书面同意承受债务，如此委托人即可直接向新债务人主张权利； （2）需经原合同当事人书面同意合同转让，以防止其依原合同向委托人主张权利。3.合同附有担保的，应依有关法律、司法解释之规定，妥善处理主合同之转让与担保合同之间的关系，以保障合同担保的持续有效（担保法第22条、第23条、第61条；最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第28条、第29条）。4.合同转让时，原合同条款包括原合同约定的争议解决方式等仍继续有

15、效，应考虑是否有必要同时进行合同有关内容的变更。二十六、合同生效条件条款1.当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效（合同法第45条第1款）。对所附生效条件，法律少有限制。合同约定的生效条件成就之前，此类尚未生效的合同的效力状态及违反该合同的相应责任，法律及司法解释尚无明文规定。2.鉴于上述法律规定尚不明确，在实务中应注意“合同效力附生效条件”与“附条件的履行义务”在法律后果及实务应用中的异同： （1）如仅为表明特定条件成就之前一方当事人无义务履行特定义务，或仅为表明某一方履行特定义务之前相对方无义务履行，上述两种方式均可。但是，以“附条件的履行义务”的方式进行约定

16、，则合同的效力状态、违约责任将更为确定（参考最高人民法院（2010）民提字第153号民事判决，该判决认为：商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题）。 （2）如条件之成就与否直接影响合同交易的合法性，则应以合同生效条件的方式约定为宜。3.当事人未按照合同约定的生效条件办理，并已开始实际履行合同主要义务的，可视为放弃该生效条件（参考最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第116条；北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答第12条）。二十七、合同生效期限条款1.当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期

17、限届至时生效（合同法第46条第1款）。合同约定的生效期限届至之前，此类尚未生效的合同的效力状态及违反该合同的相应责任，法律及司法解释尚无明文规定。2.鉴于上述法律规定尚不明确，实务中应注意“合同的生效期限”与“合同的履行期限”在法律后果及实务应用中的异同。 （1）如仅为表明特定期限之前当事人无义务履行合同，上述两种方式均可。但是，以“合同履行期限”的方式进行约定，合同的效力状态、违约责任将更为确定。 （2）如有关期限直接涉及合同交易的合法性，则应以合同生效期限的方式约定为宜（参考最高人民法院公报2007年第5期（总第127期）刊登的江苏省高级人民法院（2005）苏民二初字第0009号民事判决，

18、并参考最高人民法院2002执他字第22号）。二十八、合同有效期限条款1.当事人对合同的效力可以约定附生效期限和终止期限（合同法第46条第1款）。同时约定附生效期限和终止期限的，即为实务中常见的“合同有效期限”条款。2.实务中常出现，合同尚在履行中，而合同却因约定的合同有效期限届满而失效的尴尬情形。如当事人之意旨仅是希望将履行特定义务限定在特定期间内，合同中约定合同有效期限条款并无必要，直接约定履行期限（期间）即可。对于非持续性的合同，如买卖、承揽等，在约定了履行期限之外，另行约定合同有效期限，并无实益。在持续性的合同中，如租赁、著作权许可、合伙等，均可以“租赁期间”、“许可期限”、“合伙期间”等方式约定，约定合同有效期限亦无必要。二十九、文本条款1.合同法未将提交已签署之合同书予合同各方作为合同成立或生效之条件。合同各方在合同签署后，各得几份，任由当事人自由约定。2.在采用邮寄等异地传递的方式签署合同时，可将委托人在特定期限内收到对方已签署的合同书原件作为合同生效条件进行约定。3.合同书区分正本与副本的主要意义在于：副本、正本内容不一致时，以正本为准。二者在签署方式上，依当事人之特别约定，或有不同。例如：正本盖章并签字，副本盖章但不签字。如同时打印相同文件，亦采用相同签署方式的，可不必区分正本与副本。