建筑施工企业风险与防范.doc

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1、建筑施工企业风险与防范张超魁进人21世纪，随着我国城市进一步发展、城镇化步伐的加快和各项基础设施建设的加快，特别是2008年全球金融危机来临，我国为了减少金融危机对我国经济建设、社会就业的负面影响保持我国经济和社会发展的稳定和增长，出台了4万亿的投资政策，重点投入能源、交通、电力、水利、铁路等基础建筑市场，加上4万亿国家投资带动的社会投资，总投资额可达十几万亿甚至几十万亿。形成了巨大的建设项目这为建筑施工企业带来了前所未有的大好发展机遇但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人，也就是业主。与建筑施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面f临相同或相似的风险。但是，由于市场的供求关系决定了建筑工

2、程市场是卖方市场即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方这就使得建筑施工方处于相对艰难的市场地位业主往往利用有利的主动地位，给建筑施工企业设定苛刻的条件使得建筑施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲工程施工通常周期长、执行合同期长、工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外。由于建筑行业本身亦有很多问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式，使得建筑施工企业面临较大风险。最后。从立法角度讲国家及地方立法包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化。执法环境又不尽相同，也使建筑施工企业面临较大风险一、招标文件评审风险招标文件评审工作。对建

3、筑施工企业来说关系到工程项目能否盈利。但是，目前一些建筑施工企业在招标文件评审工作中存在一些问题。一些企业，购买招标文件后，由主管投标的部门(如经营处、经营部、市场开发部)牵头。向各职能部门发出招标评审函由各职能部门在各自职责内提出评审意见再由主管投标的部门收集汇总这种评审方法操作方便但有很多弊端。比如投标部门发给各职能部门的招标文件是不完整的各职能部门作出意见时难以从全局考虑。另外，招标部门往往对收集上来的资料不重视。例行公事，汇总的意见不综合分析。如此评审其风险就是难以对合同有一个清晰的、完整的认识，对招标文件中一些招标方比较重视的条款，在投标文件中没有反映，或者说被遗漏。还有一些企业买回

4、招标文件后主管投标的部门根本不向各职能部门发出招标文件评审函投标部门领导不经过招标文件评审根据自己经验安排投标的具体负责人直接做标、投标。这样风险更大。二、合同文件评审风险对于合同的评审工作企业应成立专门班子。对合同的起草、谈判、审查、签订、履行、检查、清理等每一个工作环节都要作出明确规定。在施工合同签订前，承包商应对合同文件是否齐全，内容是否与招标书一致，定义是否清楚、准确合同内容是否公平合理进行全面审查用标准的合同文本和结构对照业主提供的合同发现其缺少或遗漏哪些必需的条款分析评价每一合同条款执行的法律后果和其中隐含的风险为投标报价的判定提供资料为合同谈判及签订提供决策依据。通过审查发现并修

5、订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款合同之间矛盾或不一致的条款隐含较大风险的条款。过于苛刻、单方面约束性的条款等 在合同履行过程中，全体项目管理人员对合同都应有一个全面、完整的认识和理解。严格按照合同施工定期检查合同执行的情况，避免违背合同条款的行为。重要的合同文件应该经过法律事务部门和企业法律顾问的风险性审核避免出现法律漏洞造成风险。三、环境技术风险环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差异所带来的风险这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等：地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等；河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等；地下

6、水位的高低变更。含水层的厚度、流向、流量、水质等：气温、雨 风、雷电等；土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况；地方能源与交通运输状况；地方劳动力和技术水平状况：当地生活供应、教育和医疗卫生状况；当地消防、治安和参加施工单位的力量状况等。另外。这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大增加了工程难度和工程量；有设计以外的障碍物或文物；发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后图纸供应不及时给工程形式造成困难；施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定施工中

7、设计变更较多又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。南水北调工程这方面风险较多施工企业需要认真研究积极应对。对于环境与技术风险 首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理：其次要作好与外部单位的联系协调包括与业主方通报工作解决临时生产及生活用地确定大型设施、设备及大宗材料的进场；与社会有关部门进行协调。主要是建委、公安、交通、卫生、环保、电力等等，防止这些“软环境”给施工造成影响，同时，也可以及时了解当地的一些政策；与设计单位的协调施工准备前期，施工单位应与建设单位、设计单位、地质勘察单位做好协调考虑施工图纸供应计划能否满足施工进度研究施工地基处理、降

8、水、结构安全、新技术应用、新工艺试验等重大方案和技术能否满足设计要求 针对工程设计变更多这一情况。要及时进行设计变更签证落实工程设计变更所增加的工程量。四、工程变更风险由于建筑工程的复杂性在项目建设和合同实施过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计变更、材料设备换用、工期增加或减少的变更事宜。会带来工程变更的风险。目前尚有个别工程为边设计、边施工的所谓“三边”工程其工程设计与原来的初步设计出入很大，工程量亦有所增加，施工难度、工程工期、工程材料均与原合同约定有较大出入。还有一种变更的情况是在原来的合同内容之外出现项目增减对原合同内容的正常实施形成制约，合同中止或退工，从而对

9、原有合同确定的双方权利、义务执行造成影响。此类风险在南水北调工程中也较常见。对这类风险的防范，应注意以下几个方面：一是变更程序的完整性问题。工程变更程序主要包括：提出工程变更、审查工程变更、编制工程变更文件和下达变更指令 经双方协商同意的工程变更应有书面材料并由双方正式委托的代表签字：涉及设计变更的，还要有设计部门的代表签字：涉及规划部门审批的，应报规划部门审批。二是要坚持书面签证对已经发生变化的内容要坚持不签证、不施工。防止“13头协议”了事。如果没有书面签证结算时一旦双方对工程变更造成的工程量增减不能达成一致施工方就会拖进冗长的工程审价之中。三是在总价包干“包死价”的情况下工程变更带来的价

10、款增减处理问题。对一这问题的科学处理方式是在单价、量闭口的情况下。设置一定的可调条件可调条件成就时，量与价款进行调整。比如说工程量增加或减少达到一定量时，如根据国际通用的作法，工程量增加或减少10时，量予以调整。四是加强工程索赔工作。索赔工作是企业合同履约过程中的一种经济行为是一项非常严肃而又重要的合约管理工作，索赔不仅能挽回经济损失，保护企业利益，而且还是增加经济利益的有效措施与途径。在合同履行过程中。只要存在因业主不履行或未能履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失的情况施工企业就可以提供索赔要求。引起索赔的因素可能是工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、施工条件的

11、变化、工程延误等等。 五、市场风险 市场风险是指市场的变化风险。这种风险主要体现在：1市场材料价格的变化。特别对于工期较长的工程项目比如南水北调工程，原材料价格变化特别明显，一直在涨；2市场竞争的加剧。建筑市场的竞争堪称惨烈在市场占有和市场开拓方面。为了一个项目、一处工程，所有的建筑企业都会使出“浑身解数”：3地方政府部门的一些合理或不合理的规定。比如南水北调工程中，在河南境内的辉县市收取砂管费造成砂子价格抬高l8元，m ：4其他市场因素变化比如劳动力市场的变化，使得企业的用工成本增加。要在激烈的市场竞争中站稳脚跟建筑企业应从以下几个方面做起：一是要做好市场信息筛选，去伪存真。慎重抉择。做好前

12、期调研，掌握业主和项目有关背景资料后再开展投标工作对不讲诚信的业主和存在投资风险的项目要敢于说不。二是要规避单一经营的风险。坚持强强联合，壮大企业经营能力。本着“扬长避短、优势互补、形式多样、互利互惠、风险共担”的原则。利用科研设计单位、大专院校的科技攻关优势。进行新技术开发的联合 还可利用国外建筑承包商的资金、管理优势，进行多领域、多项目的联合等以改变“单打独斗、难成气候”的局面，增强企业抗风险的能力。三是加强企业人才的培养。企业要重视选人。要选一批素质高、学习能力强、知识面广、责任心强的技术管理队伍。鼓励他们加强理论学习。通过学习各种法律法规知识、专业理论知识提高他们的理论水平，要明确各级

13、技术管理人员的责、权、利，建立完善岗位竞争机制和奖惩机制以机制激励人保证生产要素的最优组合，并注重在实践中培养、锻炼、造就人，在企业内部营造吸引人才、留住人才、用好人才的良好氛围。对于低价中标难以盈利的项目 比如南水北调工程。要做好工程索赔工作。实践证明。如果善于进行施工索赔，其索赔金额往往大于投标报价中的利润部分六、分包风险承包商并不是对所有的建设项目都熟悉总有一些是自己未涉猎或者不太熟悉的为了降低由于初次接触所要承担的巨大风险。可以将一些专业性较强的单项转包出去即专业分包。另外。对于工程的一些劳务作业总包也可以进行分包，即劳务分包。对于施工企业来说分包的风险在于：1业主指定分包商甚至指定没

14、有资质的分包商，在目前的建筑施工市场上这一作法有一定的普遍性。由于业主要求总包与分包对工程质量、工程延误承担连带责任，所以工程质量出了问题，总包责任难免这就是典型的“业主请客、总包埋单”。2施工总包企业对分包商的选择有误分包商不能较好地履行合约，特别在有些工程。业主对工程质量要求严格、工期紧张往往由于分包商自身的施工能力的限制不能按时保量地完成工程。3汾包再行转包。出现层层转包的情况。一些工程层层转包甚至没有合同，往往会导致各个分包企业质量、安全等事故的发生和拖欠农民工工资行为总包企业需承担连带责任。4在业主不支付总包工程款分包商的工程款总包也不能支付的情况下。有分包停工、怠工、甚至诉讼总包商

15、的风险，诉讼会导致施工企业工作被动，并影响其声誉。对于这类风险，总包企业在分包工程时首先要对分包及其施工过程严格管理全方位监控督促分包商认真履行合同。为减少总、分包之间的纠纷，在签订分包合同时。特别要对工程质量、安全、工期、工程款结算、支付方式及时间等制约条款明确写进合同。工程竣工后。质量符合要求方可结算。双方验收并在结算清单上签字。其次不仅要对分包企业的资质严格审查，还要对其是否存在挂靠行为严格监控对于有挂靠行为的分包，企业要坚决取缔。这种挂靠有资质企业分包工程的风险是最大的，引起的法律纠纷也非常多。第三。总包企业一定要做到合法分包。不能违法分包或转包否则责任只能是自己承担。最后，对于工程款

16、问题。分包合同中应约定总包对分包的工程进度款不能仅按照工程进度支付还应以业主支付工程款为前提避免总包与分包的工程款纠纷。七、供货商风险随着拖欠工程款在建筑市场上的蔓延和工程款结算秩序的混乱施工企业的资金周转日益困难难以正常支付工程材料款这些都会影响材料供应商的正常经营和资金周转。因此，施工企业就会面临被材料供应商诉讼的风险。这种诉讼危及施工企业的商业信誉和正常的生产经营活动 在对供货商的选择上，选择缺乏诚信的供应商引发工程材料供应落后或质量不好，这也属于供货商风险的范畴。对于工程总包而言，其还有一层风险，就是由于分包商资金链断裂，不支付材料供应商的货款。分包人停工。而总包又面临紧张的工期，遇到

17、这种情况，总包处理就意味着为分包人“埋单”不处理就意味工程不能如期完工总包陷入“两难”境地。往往最后都是总包为分包人“埋单”特别在分包人是自然人成立的建筑公司的情况下 。解决供应商风险有几点需要注意：一是施工企业应根据不同工程合同中约定的工程款收取条件在与工程分包商和材料供应商签订合同时。应力争支付分包工程款和材料款同步，使分包商和供应商充分了解工程资金情况以建设单位资金支付程度为前提或按相同此例付分包工程款及材料款避免因此追究施工的违约责任影响正常施工和企业名誉：二是选择有诚信的供货商。并依法签订供货合同对于业主指定的供货商，能拒绝的婉言拒绝，不能拒绝的，对这些供货商的质量与价格要严格把关：

18、三是施工企业要重视资金管理，完善管理办法，规范结算纪律，提高资金使用效率集中开户。统一管理，严格审批制度，遵循以收定支的原则。控制资金的流向和流量。提高履约能力；四是对于应支付给分包单位的工程款可以实行材料款由总包商与分包商的供应商结算制度。即每月由分包人报工程量其中相应的材料款由总包直接扣除，支付给分包的材料供应商，以防止分包将丁程款挪为他用。八、工程质量、安全控制风险工程质量风险主要表现有两种形式：一是建筑工程质量不合格的风险。由于建筑工程本身的复杂性其质量合格与否取决于多重因素，比如说勘查、设计、材料、施工、管理，每一个因素在一定意义上都可能会对质量的优劣甚至合格与否造成影响。一旦质量不

19、合格，不管什么环节有瑕疵业主首先找施工企业“问罪”。二是在对质量高品质承诺上 质量高品质承诺是指对工程质量品质达到或高于优良等级的承诺合同条款奖罚标准，少则3O万一50万元多则为造价的35，或对等奖罚，或只罚不奖。众所周知，现行工程预算定额是建立在合格产品基础上的取费在没有实行优质优价的建筑行业市场中在高品质工程评定额度严格控制的条件下指定分包商、供应商的质量缺陷施工企业将面临臣额的质量等级违约的扣罚风险。即使一部分工程业主设立了质量奖励就其数额来说也无法与质量创优成本匹配 三是安全控制风险主要表现就是对安全工作口头重视贯彻执行不够出了事故才后悔。防止这类风险首先要加强工程质量管理在工程合同中

20、承诺的质量等级要按照“质量 安全”“环境”标准的要求根据工程的实际情况，设计创优方案和施工组织方案，选择精良的项目管理班子和劳务作业队伍配备性能优良的设备。确保管理目标的实现。二是落实质量管理责任制，化解质量管理过程中的经营风险 工程质量管理贯穿于：【程施工全过程每一个分部分项的质量优劣都会影响整个工程质量的优劣 因此对于分部分项的劳务分包商要在与他们的合同中落实质量责任明确质量标准。并设立一定数额的质量目标奖罚。转嫁质量管理中的经营风险。三是对于工程款的支付与工程评优标准、工程拿奖要求挂钩的情况，要严格审查。比如有的施工合同约定工程不能获得“白玉兰”奖，业主可以扣除工程结算款的10 。这种只

21、罚不奖的约定企业要根据自已的实际工程测算综合考虑。四是落实安全责任制 不仅会议、VI头重视，更要在实际施工中落实到位，不安全不生产先安全后生产，杜绝重大事故，减少或没有一般性事故发生。九、工程款结算风险工程款结算风险主要有两种情况：第一种情况是不按规定支付进度款和异常结算、支付工程款。建筑施工企业正常工程款结算，是按月度形象进度工作量完成后计量结算，业主支付进度工程款。正常的工程款结算方式能保证正常的组织施工与工程进度。但是在目前的建筑工程市场上一些业主单位对施工企业往往采用“异常”的结算要求限定一定的工程款支付金额，低于限定金额的。当月不给予支付工程款。更有甚者，竟然演变到当月施工产值不到业

22、主设定的限额连工程计量手续都不给办理。异常结算条件下的经营风险是显而易见的但施工企业为了能在业主面前取得好的印象。或者结算、支付能办理得及时一些迫于无奈不得不答应业主单位的苛刻、无理要求，一旦一两个月甚至更长时间施工产值达不到业主设定的限额施工单位将陷入资金紧张的境地，对施工单位、工程进展很不利 这种现象在目前的南水北调工程建设中普遍存在。第二种情况是建设单位拖延工程结算的风险。一些建设单位由于项目投资不足或投资超预算，往往以审价、审计为幌子对施工企业递交的工程结算多头审、重复算，以达到长期拖欠工程款的目的其结果是施工企业工程承包项目的最终效益无法确定企业难以保证生产经营活动资金的正常周转利息

23、负担沉重，长此以往，势必影响企业的经营发展。防范工程款风险的关键是控制项目的在建过程在发生拖欠款初期除了口头催讨更要运用法律上承认的函告催讨方式做好催讨记录与保存。在连续催讨无效或拖欠款渐增的情况下对业主的履约能力要及时分析 采用相应的自我保护措施 首先，应放慢施工进度。对后续资金明显不落实的则应坚决停工 资金遇到临时困难如垫资继续施工，则应双方友好协商要求建设方对已欠资金提供第三方担保。无法提供的施工企业应选择接受由建设方提供实物抵押的作法。与此同时。应争取与建设方形成拖欠资金利息补偿的书面协议 对长期拖欠又未能办妥有关抵押担保手续的。除千方百计帮助建设方创造复工条件外对拖欠款较大的施工项目

24、还应不失时机地采取法律措施实行诉讼保全对风险度高的项目采取法律诉讼手段也是最后的选择。十、合同、资料管理风险目前。施工企业在合同、资料管理方面存在很多问题。造成合同管理风险的原因主要表现在：不设立专门的合同管理部门。这一点在中小型项目上特别突出。他们认为专门设立合同管理部门是没有必要的各种合同根本不按时间先后、类型不同进行归纳分类。企业缺少专门的管理人才。合同管理是一项专业性、技术性要求很高的工作，需要有素质、能全面把握系列合同的管理人员这就要求管理人员既要懂法律，又通晓工程项目管理，而企业恰恰缺少这样的人才。合同管理不到位的另一形式是合同执行人 项目经理只注重组织正常的施工管理如加强工期及质

25、量安全等方面的管理等没有对合同的其他内容进行认真学习。成功的企业合同管理是把合同的权利义务按职能分工分解到各部门由各部门去履行属于自己职能范围内的权利义务。可以说，企业合同管理是一个系统工程，需要各子系统、分系统共同配合。如果对合同缺乏管理，就会造成部门之间的履行责任不明确、不沟通、不落实，造成失约甚至对合同相对方的违约。另外不仅建筑工程施工合同的管理十分重要。在施工中出现的各种资料还要作好记录与保存工作，包括双方达成的书面协议、签证事项、会议纪要、来往信函。特别是对于双方未签证或未达成一致的事项更是要作好有关资料的收集与保管以便以后通过法律途径保护自己的合法权益。资料的有效管理还包括对各类信

26、件、请求、签字指令、会议纪要、索赔文件、合同变更文件等资料的审查与控制。并记录在案，这样不但可以及时遏制违规行为弥补自己工作上的漏洞，而且有利于寻找对方工作中的漏洞，及时提出索赔要求。十一、业主、中介、设计、监理引起的风险1业主引起的风险。(1)业主不遵循施工的客观规律。有些业主不遵循施工的客观规律往往对施工单位提出过分的要求。例如要求标价低、质量高、工期短，搞“三边”工程，“献礼”工程等。由于竞争残酷施工单位不得不勉为其难。接受业主的要求，结果不仅工程质量和工期难以保证还可能导致严重亏损。(2)业主不兑现对合同的承诺。有些业主在施工过程中，过分地行享受权利而不履行应尽的义务。例如在施工过程中

27、常常遇到的征地拆迁问题由于其工作不力，造成拆迁工作滞后使施工无法进行，由此造成工期紧张，人员、设备大量窝工。(3)业主欺诈行为。有些业主为了降低工程造价，在招标阶段的设计图和工程量清单上故意减少工程量施工企业中标后发现现实工程数量远远超出设计数量而业主以种种借口不予增加工程量。使施工单位蒙受重大的损失。(4)业主的不规范行为。业主利用建筑市场为“买方市场”这一有利地位盲目压低工程费用。造成施工单位的亏损。施工单位为了防止或减少亏损，只有降低工程质量，从而承受很大的责任风险。另外，有些业主信誉差，拖欠工程款，使施工单位经营困难2非法中介引发的风险。当前，建筑市场的中介往往有某种背景或在工作上有便

28、利条件，能从业主手中控制工程，他们拿到工程后介绍给施工单位从中收取中介费。施工单位受到非法中介的中间盘剥。为了防止亏损，往往会降低施工质量要求导致责任风险。3设计单位引起的风险。某些设计单位责任心不强或为了降低设计成本。设计不充分、不完善，甚至有重大失误。而发生事故后往往以工程施工质量不合要求为借口将责任推给施工单位。4监理单位引起的风险。监理工程师为了满足业主的要求。不按照合同文件的规范要求。擅自提高标准：有些监理由于本身素质不高。不懂规范或施工工艺。胡乱监理，甚至有些监理贪赃枉法、吃拿卡要，使施工企业疲于奔命，无法正常施工甚至造成质量事故。由业主引起的风险很大设计单位和监理工程师引起的风险

29、在很大程度上也要通过业主的行为施加给施工单位，所以，要为业主提供良好的服务，同时，对业主的错误行为进行说服。如不能达到目的，可以放弃投标，以规避风险。对此。施工单位应做好以下工作：(I)热情服务。使业主信任。在施工中主动给业主提 些合理化建议。优化设计。减少工程成本，取得业主的信任与支持。(2)做好合同管理工作。施工单位在合同签订前首先要调查业主的资信签订合同时要注意保护自己的利益合同执行过程中一方面要严守合同另一方面对于业主违反合同的行为要及时提醒和制止(3)注意业主、设计、监理对施工要求的变更。随时调整合同或重新签署合同这是防范业主风险的重要手段。(4)加强索赔。施工企业可以依据施工条件变

30、化、工程变更、业主违约、合同缺陷等情况向业主索赔，这是减少经济损失避免风险的重要手段。十二、法律及政策风险法律及政策风险主要表现在：信息判断失误选择虚假信息：选择诚信度差或价格较差的业主，给后续合作造成风险：审批程序不全的项目，可能带来预料不到的风险；对宏观经济环境和产业政策缺乏研究或判断失误。承担项目变故的风险。最高人民法院关于审理建筑工程案件若干问题解释规定建筑工程施工合同约定“闭口包干”或固定价结算方式的由于预算不准确带来的工程造价增高的法律风险根据该司法解释22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款一方当事人请求建筑工程造价进行鉴定的，不予支持。”要避免或减少法律风险就要作好政策研究，了解宏观和区域经济环境、国家经济政策和产业政策避免项目政策风险的涉及与影响审慎决策。发挥法律顾问、法律事务部的作用预防法律与政策风险。合同约定闭口包干或固定价款结算要慎重，要进行科学精确的工程预算并对合同条款作出适当灵活约定以对施工方有利。一定要在合同中考虑工程量变更情况，适当加入材料、人工成本发生较大变化时工程量相应调整的条款。(作者单位：中国水电基础局有限公司)