大学生校外兼职相关法律问题探析.doc

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1、大学生校外兼职相关法律问题探析 作者：未知来源：未知点击数：731更新时间：2008-11-24关键字：|关键字：|社科论文 北京财政金融论文代写、武汉管理医学论文代写、兰州广州海口发表论文、杂志、核心期刊发表CSSCI期刊、CSSCI期刊查询、2008年度CSSCI、CSSCI核心期刊、CSSCI期刊发表、CSSCI核心期刊发表（北方新思维文化工作室真诚为您服务：经济纵横、社科纵横、小说评论、甘肃社会科学、绿色大世界、陕西医学、湖北社会科学、外国文学研究、现代企业文化、中学生语数外教研版四川外语学院学报求索等期刊）|摘要：大学生校外兼职的法律性质决定了大学生兼职应该享有的合法权益。从法律上分

2、析，在校大学生有资格成为劳动法意义上的劳动者，大学生校外兼职与用人单位是否属于劳动关系应具体考察法律关系的内容，不可一概而论。只要大学生与用人单位之间建立的是劳动关系，兼职大学生就应该享有劳动法律法规对一般劳动者所提供的劳动权益保护条件。 关键词：大学生兼职； 法律性质； 劳动关系； 合法权益 广州三家“洋快餐”以低于最低小时工资标准向大学生提供校外兼职的新闻，引发了社会上关于大学生校外兼职是否受劳动法律保护这一问题的广泛讨论。1大学生校外兼职究竟是何种性质的用工？是否受非全日制职工最低工资标准等劳动基准法的制约？肯德基、麦当劳等以低于最低小时工资标准向兼职在校大学生支付报酬的行为是否违法？校

3、外兼职大学生到底应享有那些权益？有关企业、法律专家和政府部门在该问题的看法不一，社会各界对此问题也存在巨大分歧。随着大学生校外兼职现象越来越多，对在校大学生校外兼职行为进行定性分析是一个亟待探讨的法律问题。一、在校大学生是否可以成为劳动法意义上的劳动者大学生校外兼职是否受劳动法调整和保护，首先需要界定在校大学生能不能成为劳动法意义上的劳动者。有学者认为，在校大学生兼职的就业形式，不在劳动法调整保护范围内。因为纳入劳动法调整的法律关系必须要“双适格”，即劳动者要适格，用人单位也要适格。而对于在校大学生来说，他们尚未进入就业领域，不能成为劳动法意义上的劳动者，因此在校大学生校外兼职行为不能适用劳动

4、法的规定。2我们知道，通常意义上的劳动者是一个涵义非常广泛的概念。法律意义上的劳动者，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力（并不一定已参与劳动关系）的公民。3在我国，公民的劳动权利能力在总体上具有平等性。凡有劳动能力的公民，其劳动能力权利不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受限制或剥夺。劳动行为能力，是指公民依法能够依自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。公民的劳动行为能力主要取决于年龄、健康、智力状况以及行为自由等因素。世界各国都普遍把年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。我国劳动法第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招

5、用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。从劳动法的规定可以看出，我国的最低就业年龄为16周岁，只有16周岁以下的公民参加社会劳动才受法律上的限制。只要年满16周岁的公民，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织提供劳动，接受用人单位的管理，获得劳动报酬，就应视作劳动者，即使没有劳动合同，也形成了事实劳动关系。也就是说，只要达到法定就业年龄有劳动能力的公民，具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，就应该可以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务。在校大学生一般都已达到18周岁，已经超过法定就业年龄（事实上，我国对超过16周岁不满18周岁的未成年人就业，

6、法律还有特殊的保护措施）。我国高等教育法第五十六条规定：高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。从该规定也可以看出，只要大学生不影响学业任务的完成就可以在课余时间参加社会服务和勤工助学活动，而且高等学校还应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，法律没有对大学生在课余时间参加劳动法律关系做出禁止性的规定。只不过由于大学生的主要任务是学习，行为自由受到一定的限制，正因为这种这种行为自由受到限制，因此，在校大学生在一般情况下并不可以参加全日制的劳动，仅在假期及课余时间才可以

7、从事一些兼职工作。从法律上分析，凡是达到法定劳动年龄，具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入的公民都可以成为劳动者。我国婚姻法第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第二十条指出，婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。反过来说，对于已经成年的正在接受高中以上学历教育的大学生，父母不履行抚养义务时，已成年的在校大学

8、生，已经没有要求父母必须付给抚养费的法定权利。每个人都有靠劳动谋生的权利。而大学生要生存，大学生也就必须有作为劳动者资格、靠劳动谋取生存的权利。任何一个人，不管是大学生还是非大学生，只要付出了自己的劳动力，参加了劳动，又没有违反法律的禁止性规定，其参加劳动的行为就应该受到法律的保护。因此，只要在校大学生的年龄达到16周岁，又是在不影响学业的情况下，利用课余时间从事兼职工作就符合相关法律的规定，应该属于劳动法意义上的劳动者。二、大学生兼职是否属于劳动关系当然，具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者参加的社会劳动并不一定都属于劳动法律关系。因此，有学者认为，在校学生打工在我国只是雇佣关系意义上的劳

9、动者，大学生兼职不是劳动关系，学生勤工俭学产生的社会关系，充其量也只能是一种雇用关系或劳务关系，不应该属于劳动关系。 在讨论兼职大学生是否应当享受作为劳动者的权利义务之前，我们先来了解劳动关系和劳务关系（雇佣关系）二者的区别：劳务关系（雇用关系）和劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳务关系产生的依据是双方的约定；劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，劳动者要服从用人单位的指挥管理，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契

10、约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。 劳务关系和劳动关系在原生状态下是本质相同的关系。然而在社会化的进程中，在法律的不同调整机制下，两者开始出现了区别。社会化是在劳动力使用者以及劳动者双方力量强弱对比失衡的社会背景下出现的。由于劳动关系的特殊属性决定，劳动关系双方主体地位不平等，劳动者在具体的劳动关系中相对于用人单位处于弱势的地位。因此，对于劳动者个人来说，需要外部力量的帮助对抗强势的劳动力使用者，即用人单位。国家从法律制度构建的角度，在某些方面给予劳动者以事先的特殊保护，以尽量使用人单位与劳动者尽可能地在实质上向双方地位平等靠拢。劳动

11、法除了允许雇主与劳动者以合同形式确立劳动关系和明确相互权利义务外，同时又对劳动关系做出许多必须由雇主严格遵循而不容其自主选择或与劳动者协议变通的规定，如最低就业年龄、最高工时、最低工资、劳动安全卫生条件等劳动基准和为职工承担社会保险的义务。雇主在劳动关系运行过程中遵守劳动基准，不仅是对劳动者的义务而且也是对国家的义务。雇主若不遵守劳动基准，有关劳动行政机关可以强制执行。而劳务关系当事人的权利义务完全靠双方的约定，劳务关系中的任何一方当事人都不需要承担这些法定义务。1995年8月4日颁发的劳动部关于关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第十二条，该条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不

12、视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”上海市劳动合同条例也规定，如果是在读学生勤工俭学的工作形式，只能依照企业约定的薪酬工时，企业不需要为打工的在读学生缴纳基本社会保险费。有些学者也认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动法律关系的劳动者一方必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则，接受用人单位的管理和工作安排。在校大学生以学业为主，并不是独立的劳动个体，不能加入一个用人单位，成为该单位的一员。所以，法律不能把大学生兼职作为劳动关系，对其权利予以保护。笔者认为，该观点和想法明显带有计划经济时代的烙印，已经

13、不适应我国已经迅速发展变化了的实际劳动关系状况，也不利于对兼职大学生合法权益的保护。在计划经济时代，单位用工主要是靠行政安排，职工就是单位的人。就是在实行劳动合同制以后的一段时间内，用人单位和职工（劳动者）也基本上是一一对应的，一个劳动者只能在一个用人单位上班，不存在兼职这些特殊的劳动关系形式，因此，当时的劳动法也就没有相关的法律规定。我国目前正处在社会主义计划经济向社会主义市场经济转型的阶段，劳动关系也处于转型状态，既留有计划经济条件下劳动关系的“烙印”，又新生出市场经济条件下新的劳动关系因素。事实上，我国尚存在诸多就业形式，除了传统的标准劳动关系之外，还有很多非标准劳动关系的特殊劳动关系形

14、式。近年来，为了适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业等市场变化的需要，用工形式突破了传统的全日制用工模式，还新生了非全日制用工和劳务派遣等新型劳动关系。2003年，劳动部颁布了一个关于非全日制用工若干意见的规定，这个规定并没有把打工的大学生排除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工的概念的。2008年1月1日施行的中华人民共和国劳动合同法已经设专章对该两种新的劳动关系进行规定。因此，如果还固守劳动者必须加入用人单位而否认兼职者的劳动法律关系明显是不合时代要求的，也是违反现行法律规定的。最初在西方国家，劳动关系是由民法调整的，作为雇佣合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系，其调整原则是“协议

15、就是法律”。 劳动法作为以劳动关系为主要调整对象，是以保护劳动者为主要宗旨的法律部门。之所以要将劳动关系从民法中独立出来，设立劳动法律部门加以调整的原因就是劳动法律关系中的劳资双方的实力悬殊，地位不平等，需要对劳动者加以倾斜性保护。而事实上，在实际的劳动法律关系中，大学生比起一般的劳动者更为弱势，兼职大学生的权益更容易受到侵害，因此需要法律的特别保护。我们又怎么能够将大学生校外兼职排除出劳动法律关系，让他们的权利裸露在外呢？但是，大学生兼职是否属于劳动关系应具体考察法律关系的内容，不可一概而论。首先应该考虑大学生兼职时是否存在管理与被管理的关系，支配与被支配的关系。如果存在这样的关系就应该是劳

16、动关系，应该受劳动法的保护。反之，如果用人单位和兼职大学生不存在管理与被管理的关系，兼职大学生只是根据合同约定完成一定的工作任务，这样的关系就不是劳动关系，而仅仅是劳务关系，他们之间的权利义务也就只能根据相互间所签订的协议来确定了，不受劳动法律法规的保护和限制。按照这样的标准，一些同学，在商家领取一些材料回到学校做一些诸如“十字绣”之类的手工活，或是领取一些材料回到学校做一些校对、笔译之类的工作应该就不属于劳动关系，而是劳务关系；而有些大学生在麦当劳、肯德基等诸如此类的餐厅做服务员，就应该属于劳动关系，应该受劳动法保护。可以肯定的是，大学生校外兼职绝大多数都是属于后一种，大学生与用人单位之间成

17、立的是劳动关系。用人单位应无条件遵守劳动法律法规，不能回避包括最低工资标准在内的保护劳动者权益的相关规定。有学者认为，学生的本职是学习，在学习之外再去兼一份工作，这种兼职并不构成劳动法上的兼职，既不属于全日制工也不属于非全日制工。他们认为，勤工助学大学生的报酬不仅不能适用全日制的最低工资，也不能适用非全日制的最低工资标准，而是希望用人单位从自身的合理性，从自身的道德责任的角度，从完善自我的角度，能够给社会一个表率，能够给勤工助学的大学生一个比较好的待遇。4我们认为，那些认为兼职大学生权益不应靠法律的强制性规定来保护，而寄希望于以追求最大利润的用人单位良知的想法，只能是一个美好的愿望，是根本不可

18、能达到的。这种想法和做法也违反了劳动法第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定。2007年6月教育部、财政部联合制定的高等学校学生勤工助学管理办法第二十六条明确规定，校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。我们希望今后能有更高层级的法律规定来明确大学生校外兼职的法律性质，以减少不必要的纷争。三、大学生校外兼职应当享有的合法权益大学生兼职尽管与用人单位建立的是劳动关系，但这种劳动关系又不同于一般的普通劳动关系，应属于非全日制用工，是一种特殊的劳动关系。因此，劳动法对他们权益的保护有许多不同于普通劳

19、动者的地方：1.大学生兼职不应该约定试用期。针对有很多用人单位，通过滥用试用期侵害劳动者权益的现象，我国新颁布的劳动合同法规定，对于非全日制用工的，用人单位一律不得约定试用期。也就是说，用人单位是不能对利用业余时间从事兼职的大学生规定试用期的。2.大学生兼职应适用最低工资标准。劳动法规定，全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准，非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。大学生在进行勤工俭学的时候，如果属于全日制工作的，就按照月最低工资标准来计算，如果属于非全日制工作的，就按照非全日制工资标准来计算。由于大学生校外兼职大多数属于非全日制工作，我们特别提醒在校外兼职大学生:

20、由于非全日制用工不享受住房公积金等其他福利待遇，还需由个人全额缴纳养老、医疗保险费等，各地公布的非全日制职工小时最低工资标准，综合考虑了与全日制劳动者之间的差异等因素，比月最低工资标准折算的小时工资高出一些，各地劳动保障部门都应有具体的规定。还要提醒大学生注意的是，我国劳动法律规定，全日制用工的，工资应当至少每月支付一次，而非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。3.我国劳动法律规定，全日制用工的，应当订立书面劳动合同，但非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，并不必须一定要订立书面劳动合同。也就是说，非全日制用工双方当事人不签订书面劳动合同并不违反法律的强制性规定。但我们还是要提醒大

21、学生，校外兼职时要尽可能与用人单位签订书面合同，以免需要维护自己权利的时候无证据证明。4.对于非全日制用工，法律没有强制性规定用人单位必须为劳动者缴纳各种社会保险。也就是说，用人单位可以不为兼职学生缴纳养老保险和医疗保险等，对于兼职中出现的人身伤害则按照相关法律解决。除了这些专门针对非全日制用工的规定外，我国劳动法律法规中还有许多适用于所有劳动关系的劳动者权益保障条款。其中有些劳动者权益容易被大学生们忽视，列举如下：1.用人单位不得扣押兼职大学生的居民身份证或者其他证件有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失，不赔偿就不辞而别的情况，利用自己的强势地位，在招用劳动者时要求劳动者提供担

22、保或者向劳动者收取风险抵押金。此外，还有用人单位通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等，以达到掌控劳动者的目的。甚至有一些犯罪分子甚至利用大学生求职心切，收取高额抵押金后却不聘用大学生，甚至逃之夭夭，借此牟利。针对这些危害劳动者权益的行为，我国劳动合同法第九条规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。原劳动部1995年关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第二十四条也规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）

23、。在我国，用人单位要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物都是为劳动法律法规所明文禁止的。现在，大多数用人单位不敢再明目张胆地向劳动者收取抵押金，转而采取了一些变相的方法或手段，达到向员工收取抵押金的目的，如收取服装费、电脑费、住宿费、培训费等，变相获取风险抵押金。大学生在兼职过程中一定要敢于拒绝用人单位以各种形式和名义向自己收取定金、保证金（物）或抵押金（物）的行为，以免合法权益受侵害。2.没有签订劳动合同，或合同约定不明时劳动报酬如何确定在实践中，有很多大学生与用人单位已经建立了劳动关系，但并未订立劳动合同。对劳动报酬的具体事项，包括劳动报酬的金额、支付方式、支付时间等，仅仅作了口头

24、约定，或者约定的不明确，一旦发生争议，往往无据可查，无法确定。针对这种情况，劳动合同法对此作了相应的规定。我国劳动合同法第第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。根据该条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行。当然，并不是每个企业、行业或是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其中可能也没有关于劳动报酬的事项。如果用人单位与劳动者尚未订立劳动合同，约

25、定的劳动报酬不明确，而且没有集体合同或者集体合同未作规定的，依照该条规定，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。因此，在大学生的劳动报酬无法确定时，用人单位应当依据本单位与其相同岗位、付出相同劳动、取得相同业绩的劳动者的工资标准，向兼职大学生支付劳动报酬。3.劳动过程中的安全保护权利在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以对劳动者保护，就会危害劳动者的生命安全和身体健康。目前有些用人单位特别是私营企业、外商投资企业，存在片面追求经济效益，忽视安全生产，甚至强令劳动者违章冒险作业，严重危及了劳动者的生命安全和身体健康。为此，我国劳动法和工会法等有关法律明确规定了劳动者对用人单

26、位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝执行，在危及生命安全时，劳动者有权紧急撤离现场。这是在劳动安全卫生权利受到侵害、生命健康权受到威胁时，法律赋予劳动者的紧急处置权。用人单位不得因为劳动者行使了上述权利，就对劳动者进行打击报复，否则将依法承担法律责任。为此，劳动合同法第三十二条规定，劳动者拒绝执行用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的行为不属于违反劳动合同的行为，劳动者在这种情况下不用承担违反劳动合同的法律责任。总之，只要在校大学生与用人单位之间建立了劳动法律关系，用人单位就应无条件遵守劳动法，否则就是违法。兼职大学生在遇到用人单位违反法律规定的情况时，一定要敢于说“不”，并向劳动保障监察机构举报、投诉，也可以通过劳动仲裁等其他渠道解决，维护自己的合法权利。参考文献：1 赖雨晨广东对涉嫌违规“洋快餐”展开紧急调查2 4董保华.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨J中国劳动,2007(6).3王全兴劳动法M 北京：高等教育出版社，200493