建筑工程施工合同法律风险防范(共40页).doc

《建筑工程施工合同法律风险防范(共40页).doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建筑工程施工合同法律风险防范(共40页).doc（41页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、精选优质文档-倾情为你奉上建筑工程施工合同法律风险防范 引言：法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等），法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识（投资120亿的常州铁本工程，盲目投资加上违法违规叫停，老板被抓，建设方破产，中国第一、二、十九冶金、马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明证！），在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。 下面我们就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。第一部分：签约前的风险防范建筑施工企业防范和控制风险的对策 施工企业要谋求良性发展，必须解

2、决好如何规避风险的问题。具体地讲，施工企业在应对风险上，要着力培育并增强以下几种能力： 1、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，必须首先解决好“防”的问题。 一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识，面对复杂多变的市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风险，制定应对风险的有效措施，做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思变。 二是风险分析要超前。要做好风险预测，把可能产生的风险分析透彻。要成立专门的组织机构，配备各方面高素质的专业人员，从企业自身的实际情况出发，分析风险的大小和危害程序，为实施风险决策提供比较可靠的依据。 三是风险决策要慎重。为避免风险决策失误，

3、要充分征求方方面面的意见和建议。 四是合同签订要避害。在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律法规，认真研读条款，分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免损害自身利益的条款存在。 2、动用法律武器，提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。 施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自承担的责任不同而已。而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不敢诉诸法律，担心业主报复，担心丢了市场。殊不知，市场不同情弱者，企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法律武器，维护自己的合法权益，实现与业主真正意义上的“平等”。 另一方面，必须讲究方

4、式方法，善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济，但由于市场的规范不可能一步到位，施工企业的“被动地位”也不可能马上完全扭转。因此，要讲究策略和技巧。能通过和谈方式解决的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进有退，并以此为契机进一步密切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合作方，在确实协商不成的情况下，要坚决诉诸法律。 做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查： 1、应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防“工程骗子”。 也就是说，要弄清楚发包人有没有“

5、发包资格”和“发包的能力”2、怎样判断发包方主体资格是否合法？ 例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证（土地、土地规划、工程规划等等）、相邻关系处理（土地附着物的拆除及居民拆迁安置、三通一平、交通与周边环境等等）情况，如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性开发资质的项目公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司）；房地产项目公司一般打的就是施工单位的主意（据我所知，许多房地产项目，开发商只投入20%-40%资金，总承包单位、专业施工单位、分包单位、钢材商、水泥商、建材商、租赁商等整个工程建设的一整个产业链承担了其余60%-80%的开发成本。建筑工程债

6、务案件中，1个亿的工程甚至可以打出六七个亿的官司，从开发商到农民工，一条产业链的人都被牵扯进来。可谓是一荣俱荣、一损俱损。），许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳。 如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。 案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、Apex公司案件等均属此类。预防投标及报价过程中的法律风险 1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！ 案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建

7、筑工程公司为了中标并排斥其它潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工程如由他们承建，将确保创鲁班奖，并捧出300万元人民币质押给业主。结果事与愿违，工程中标了，鲁班奖却没有拿得到，300万元质押金也就打了水漂。 2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。 案例：（昆山）串标导致弄巧成拙（2005年6月28日昆山经济技术开发区资产经营公司的瓦浦河路工程在昆山市建设工程交易中心开标，共有八家投标单位投标，其中江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司为该工程项目的两家投标单位。开标时，当公证员拆开清浦市政建设总公司投标文件时，发现其函袋内封装的电子

8、文本是江苏华实市政工程有限公司的电子文本，通过对电子文本导入，进一步确认了电子文本内容也确实是江苏华实市政工程有限公司的投标文件，故当场确认这两家投标单位投标书无效，作废标处理。经评标委员会进一步检查，发现上述两家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同之处。江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司的上述投标行为，经确认属典型的串通投标。）案。去年全国最大的温州市政工程串标案（数家建筑公司代表竟然频频串通，让其中一家公司中标，其他人收“好处费”，先后拿下三大工程，总标的金额近3亿元。温州市政工程串标案一审宣判，所有涉案人员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处6个月至2年、缓刑1年至2

9、年不等的有期徒刑，同时处5至80万元的罚金。 据了解，串标案的三个工程分别是温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段，中标标的额共1.5亿余元；温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段，工程标的额是1.46亿余元。而在这三个工程中，参与串标的人员仅“好处费”就收取了上千万元。2002年6月，温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。张某等人经过多次密谋串通投标，最后商定“长沙市市政工程公司”与“中国建筑第八工程局”合伙，由“长沙市市政工程公司”中标，被告张某等则支付其他5家投标单位各100万元的“好处费”。 2003年7月和8月，这些人又同样参加温州市

10、南塘大道二期工程第三标段和第二标段的投标。“长沙市市政工程公司”中标后，又拿出500多万元分给那些串通者。）防范承包人资格问题导致合同无效（自身能不能承接的问题） 根据建筑法及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效： 1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，（在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价），合同约定发包商承担的违约责任、赔偿责任就谈不起来。因此，我们建议并提醒我们的项目经理可要特别注意防范此类给所在企业带来灾难性的风险发生！第二部分

11、：签约中的风险防范施工合同在签约中存在的常见问题有：1、合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。 例如，缺少工期提前的奖励条款，缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定；缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。2、文字不严谨，不严密，书写不规范，前后冲突。例如，发包商供货，没有写清送达地点，没有写明“送达施工、安装现场”，导致场内运输争议。案例：（珠海金图大厦系争案焦点，材料差价的争议100多万，官司从99年至今，材料价格约定有两处，江苏华建珠海分公司第一工程处承建合同承包范围，约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算，其他材料以93年3月信息价计算，

12、一处在造价结算条款里，约定材料价格按工程期间同期信息价计算。两审法院认为前后矛盾，做出了对顾问单位不利的裁决，法院还认为，把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里，书写不规范，不能作为结算依据！）谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，切忌不要盲目接受，否则风险可能会转化为损失，应有理、有利、有节的协商解决。 常见的风险条款主要有9种： 1、工程师的权利、工程变更的补偿范围和补偿条件的条款； 在专用条款中，业主往往会对工程师的权利范围进行严格限定，即约定某些决定的作出或批准必须由业主确认，任何未经后者确认的上述决定，都是无效的；工程延期、设计变更等重大事项一般都要由业主确认。施工单位对此要提

13、高警惕，防止出现工程师与业主串通，故意拖延时间、推诿责任。例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。2、合同价格的调整条件的条款； 例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不与调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。 3、固定总价下的工程范围不确定；由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。 4、业主和工程师对设计、施工、材料供应所享有的“认可权和检查权”条款； 例如，合同约定“严格遵守工程师对本工程任何事项所作的指示和指导，达到其认可或满意”，那

14、么，当投标设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。这样承包商必须承担这方面的风险。 5、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款； 承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会被接受。 6、发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款。例如，合同约定“业主对招标文件中所提供的地质资料、实验数据、工程环境资料的准确性不负责”，“业主对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“业主对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”例如，某分包合

15、同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后#天内向分包商付款”。这样，如果总包商在其他方面出问题，业主拒绝付款，尽管分包商按分包合同完成工程，但仍旧得不到相应的工程款。 例如，某分包合同约定“对总包商管理失误造成的违约责任，仅当这种违约责任造成分包商人员和物品的损害时，总包商才给分包商以补偿，其他情况不予赔偿”。这样，总包商管理失误造成分包商成本和费用的增加就不在赔偿之列。 7、工程保险及其他费用 。总包必须承担合理的投保义务，依据合同条件的规定，如果总承包商不按约定投保，业主有权自行投保，相关费用将从应付给总承包商的款项中自动扣除，因此与其被业主事后扣除还

16、不如事先在合同中约定来的主动。如在“非典”（汶川大地震、南方冰雪灾害、泥石流自然或地质灾害、环境污染、特大传染性疫情、特大人身损害事故、工伤保险等等）时期的施工人员的人身和健康保险的问题，这个钱是必须要花的，因为一旦发生了疫情，承包单位是要承担主要责任的。但也不代表施工单位不能向业主要回这部分费用。笔者认为，施工单位可以适时地提出顺延工期和暂停施工的请求，如果业主要求施工单位继续施工，那么就应该与业主就特别防措施（比如保险）所发生的额外费用的分摊进行谈判，不能让施工单位一家来承担这些费用，应该说，这样的要求业主也是乐于接受的。但是，如果不及时地提这个要求，业主可能也就装傻了。那么，一旦出了事情

17、，风险就完全在施工单位这边了。 8、工期。 工期是总承包商必须密切关注的问题，业主往往对逾期违约金的规定非常苛刻，一旦不能如期竣工，施工单位每天都要承担违约金，数额几乎都会在万元天左右。因此，对工期的承诺必须慎重，要经过周密细致的测算，不能为了竞标而胡乱答应。另外需要非常注意的是，现在有些业主在签合同时还没有拿到施工许可，无法签发开工通知书，而迫于后期的销售压力，必须尽快竣工；为此他们会采取一些变通的方法，比如在合同中只约定进场日期和完工日期，不约定开工日期，让施工单位先行进场施工，这里其实有一个很大的法律陷阱：法律认可的开工时间是以业主签发的开工通知书为准的，也就是说，在开工通知书签发之前，

18、施工单位的施工工作，业主完全可以不认帐的，甚至也是违反建筑法有关规定的，因此而产生的法律风险要由施工单位一家承担。这种情况是施工单位应尽量避免的。 9、不可抗力 。法律虽然对不可抗力有相应规定，但那都是最基本的。具体到工程建设领域，我们有必要详细界定“约定的不可抗力”，比如暴雨、狂风、大面积爆发的传染性疾病等等，这些算不算法定的不可抗力？如果不算，那么工期延误了，施工单位就不能免除责任；我们施工单位应尽量争取将上述情况列入“约定的不可抗力”，以减轻施工单位的负担。签约时，尽可能采用施工合同示范文本目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版施工合同示范文本，（在深圳，造价管理站也推出了深圳本土的

19、06版本），构成有3部分（简介，专用部分是对通用条款的具体、补充规定）。该范本吸收、借鉴了FIDIC(菲迪克)条款，条款全面、严密、规范，权利义务对等、且界限比较清楚。尤其在当事人碍于面子，在专用条款不作详细约定（划线）的时候，作用非常大。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。例如，A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可；B、工期延误事实发生后14天内，承包人向工程师提出工期顺延请求，工程师收到后14日不答复的，视为顺延日期被认可。C、工程变更被确认后，承包人14天内向发包人提交变更价款的报告，发包人收到后14日不答复，视为变更价款被认可。D、

20、竣工验收报告递交后28天内， 发包商不组织验收，视为验收报告被确认。E、结算报告和结算资料递交后28天内，发包商无正当理由不支付工程结算价款，从第29天开始承担付款利息和违约责任。约定的默认，有法律约束力！因此，施工企业要充分的利用！避免“黑白合同”的风险“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。 案例：浙江宏伟建筑工程有限公司（以下简称宏伟建筑公司）与

21、绍兴市山河针织有限公司（以下简称山河针织公司）之间发生了一起建设工程施工合同纠纷。宏伟建筑公司说：“按照白合同，工程款为632万元。”山河针织公司称：“按照黑合同，工程款仅410万元，你还要支付我115万元工程逾期违约金。”两者所述，仅工程款一项比较，相差达222万元。2007年5月21日，宏伟建筑公司把山河针织公司推上了被告席。原告诉称，2005年10月17日，被告与原告签订了建设工程施工合同，绍兴市建管局对此备案确认。原告认为，根据合同约定，在竣工验收合格后的2007年1月25日工程款应付至合同价的90，即被告应付合同约定价款元的90%计元。但截至2007年4月20日，被告仅付过329万元

22、，尚有元余额未付。原告催讨该笔款项未果，只得依法起诉。接到起诉状不久，山河针织公司将一纸民事反诉状递到了法院。山河针织公司反诉称，2005年10月17日，反诉人与被反诉人签订了建设工程施工合同，次日，双方又签订补充合同一份，约定工程造价：人民币410万元。补充合同签订后，反诉人依约履行付款义务，但被反诉人未按合同规定完成施工任务，全部工程于2007年2月2日完工。至此，工程逾期已达282天，按双方约定的总工程款计算，被反诉人应支付逾期违约金115.62万元。宏伟建筑公司的委托代理人告诉记者，双方于2005年10月18日签订的补充合同，性质属典型的“黑合同”，是一份无效合同。补充合同是在施工合同

23、签订后的第二天形成的，但在报绍兴市建管局备案时遭该局否决，相反，10月24日，该局盖章认可施工合同。内容上，补充合同仅是双方的私下约定，虽名为补充实为变更，内容并未是对施工合同未尽事项的补充，而是对施工合同主要权利义务关系的内容作全盘变更，无论是合同价款、工程款支付方式、还是施工日期及延误工期的每天处罚标准，均是对早一天签订的施工合同的相应内容的约定作了颠覆和否定。就效力而言，施工合同的效力明显高于补充合同的效力，本案的工程款结算等应以施工合同的约定作为根据。本案讼争的焦点是，是适用施工合同约定的价格元，工期210天，工程逾期违约金每日万分之二？还是参照补充合同约定的410万元，工期170天，

24、工程逾期违约金每日千分之一？这涉及到“白合同”与“黑合同”两份合同的效力问题。 截止记者见报时，牵涉双方巨大人、财、物力的该案尚在审理之中。为此，我们提醒各位项目经理：为了避免“黑合同”不能作为结算依据的风险， 如果招标合同的补充协议对承包商不利时一定要去备案。非招标合同补充协议也尽可能备案。施工合同工程价款的计价标准和计价方法约定：对计价标准和计价方法，法律、司法解释是这样规定的：一、当事人对工程计价标准、计价方法有约定的，按照约定计算工程价款； 二、因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对变化的工程造价达不成一致的，可以参照签订合同时，工程所在地主管部门发布的的计价方法和计价标准

25、结算工程款。 三、当事人约按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。结合司法解释的规定，我们建议1、工程计价标准和计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。2、从目前垫资压价的环境看，司法解释对我们施工企业比较有利，因为，合同约定的计价标准一般低于造价管理部门发布的标准，对工程变更价款，我们可以依据司法解释的规定，要求发包方参照造价管理部门发布的标准进行结算。3、固定价款的风险较高（可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低）尽可能在合同中约定“可调价款”。案例，某公司索要“计划利润”案。如何约定工程款付款条件， 在实践中，很多争议来源于不利的付款约定。在我们代

26、理的一些案件中，经常遇到业主这样的抗辩：例如，主张保修款没到期（深圳美丽365花园）、主张结算需审计案、主张结算需要物管公司签字案（翠海花园）。虽然，最后案件胜诉，但如果没有这样的约定，麻烦就更少。根据我们的经验，约定付款条件应该注意的方面有：1、垫资应约定利息 。2、结算、结清价款的期限应在优先权保护期间内。（验收后六个月内） 3、事关付款的几个节点的约定：付款基数（合同价款还是结算款）， 竣工的含义（整体还是部分）， 验收的含义（验收报告日还是验收备案日） 保修款的返还。履约保证金和履约保函的法律风险对比签订施工合同时，发包方或业主经常会要求施工企业提供履约担保。对施工企业来说，提供的担保

27、方式不同，所承担的风险就不同。(简介，担保方式)。案例，扬州市建筑工程公司（江苏扬建集团有限公司的前身）南京分公司330万保证金被骗及江苏油田扬州基地工程“鲁班奖”承诺案。因此，我们建议：一、尽可能的用保函或抵押代替保证金。实践中保证金（履约或质量保修等）往往会达到工程款的，而其支付时间被延迟年，而届时业主肯不肯或者有没有能力支付这笔钱都是一个未知数。对此施工单位可以尝试与业主洽商提前拿回保证金，转以金额较高的保险单来代替，这样，既不占用施工单位的资金，又能够满足质量保证的需要。 二、尽可能要求发包方提供付款担保。 三、控制资金风险要加强对履约保证金、垫资款的回收。同时还需对垫资方式使用办法、

28、归还方式、归还期限、违约责任等作出细致、确的规定，最大限度地减少垫资风险。对付出的履约保证金要按形象部位采取递退式返还方式，及时收回资金，降低风险。违约责任的约定：对违约责任的约定，我们的建议是：1、工期违约金应设置最高限额 案例：珠海海泉湾工程工期迟延罚款（一天10万，合计2000万），珠海白金时代工程（结构迟延一日30万，总工期迟延一日，按总投资3/1000，政府指导租金的2倍，合计7000万）2、尽可能的具体、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任（例如承担违约金的数额或者利息） 举例（具体），不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担#元违约金等”。一般也不

29、要写合同价格百分比。乙方质量违约，不能笼统写成“发现质量问题，按合同价#%罚款”，质量问题有大小，要分整体和分项的！质量标准的约定 对质量标准的约定，我们的建议是：一是要适度 。 案例：扬州江苏油田基地工程“鲁班奖”承诺案，当初江苏省扬州市建筑工程公司在投标承接该工程时，向业主承诺保证该工程获得中国建筑工程鲁班奖（国家优质工程），并捧出300万元人民币质押给业主，业主也不示弱，当即表示，如果该工程获得中国建筑工程鲁班奖（国家优质工程），300万元人民币质押（含同期银行利息）如数退还不算，再奖励承包商300万元人民币，并把它写入工程承包合同。结果该工程落选中国建筑工程鲁班奖（国家优质工程）。而承

30、包商为了拿回这个300万元人民币质押，就向中国施工企业管理协会申报了国家优质工程并获批，而业主并不认可（合同注明的“鲁班奖”国家优质工程是中国建筑业协会评审，以“此”国优非“鲁班”国优为由驳回扬建公司拿回这个300万元人民币质押的企图，此举也得到所在地仲裁委、法院的支持），故300万元人民币质押就打了水漂。二是要清楚 。 案例： 深圳学林雅苑、清华信息港“省优”争议（是合同所在地的省优还是企业注册所在地的省优？当初承建深圳学林雅苑， 清华信息港工程的江苏华建深圳分公司第一工程处承诺质量“省优”的本意是达到江苏省优质工程“扬子杯”奖，而业主的立意是广东省优质样板工程“金匠奖”，双方在合同上没有写

31、明这个“省优”的性质，结果在发生争议后，业内就此的理解也是合同工程所在地的省优而不是承包商注册所在地的省优，故此法院裁决的天平倾向业主，认定质量承诺合同工程所在地的省优，结果我们江苏华建深圳一处因这个性质交待不明蒙受了数百万质量保证金不能收回的重大损失不算，还使企业信誉遭受损失）。选择有利的纠纷解决方式及管辖地点根据司法解释，施工合同可选择法院管辖地点。承包商应选择能够降低成本的纠纷解决方式（诉讼或仲裁）和地点,且备案合同与存档合同的描述要一致，否则后患无穷。如深圳利保义公司与湖南建总深圳分公司于2001年5月30日签订的位于深圳保税区的万利生物工程大厦B栋施工合同及补充合同。备案合同的争议解

32、决方式是仲裁，利保义公司存档合同的争议解决方式是诉讼。结果深圳利保义公司与湖南建总深圳分公司发生经济纠纷时，这个纠纷的解决就不得不经过仲裁和法院两个阶段，前后拉锯3年，耗费了双方大量的人、财、物力，可谓是一字不慎，教训深刻。 第三部分 ：合同履约阶段的风险防范施工合同在履约中常见问题有6个方面： 1、不做合同交底，导致真正落实合同责任的项目管理人员不了解、不掌握合同内容。 2、不重视合同变更管理（主体变更和设计、施工方案变更，质量和工期变更）。 3、应当发出、确认的书函没有或者没及时发出、确认，没能全部做到“文书化交往”。 4、应当索赔的没有办理索赔手续，丧失了工期、费用补偿的机会。 5、应当

33、行使的权利没能及时行使，例如停工权、退场权、优先权，结果客观造成垫资，数额大了问题难以解决。（退场权简介：我国目前的房地产建筑行业中，由于某些开发商的资金和付款问题，常常导致建筑企业中途停止施工，情况严重的会导致建筑企业不得不中途退场；此外，建筑企业施工时存在工程质量问题或工期拖延时，开发商也可能强行要求其退场那么，是不是只要双方合作存在上述问题，建筑企业就可以随意退场呢？退场是一种建筑行业内的概念，在法律上应当称为解除合同，但合同法对解除合同作了比较严格的规定，而且实践中，解除合同需要更为充分的证据，风险也比较大，若当事人解除合同不当，则还应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任

34、。 解除合同大致有以下几种情况：（1）双方协商解除合同；（2）任何一方当事人只有在满足约定的条件下行使解除合同的权利而解除合同；（3）任何一方当事人在法定的条件满足的情况下解除合同；（4）当一方当事人的行为致使合同目的无法实现或是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行时，另一方才可解除合同 。 根据上述法律规定，笔者认为，对于建筑企业而言，行使解除合同的权利，而中途退场，在某种特殊情况下，是相对可以减少自身损失的一种有效方法，但中途退场必须做到两点：一要合法首先是建筑企业自身已经积极履行了施工承包合同项下全部义务；其次在平时的履约过程中，应当有充分的证据证明对方存在严重违约的

35、事实；再次在程序上，建筑企业单方解除合同前还应依法催告，最好采取公证的形式进行催告；最后在退场时还应书面告知对方具体退场时间，以便对方及时采取措施防止损失进一步扩大二要合法确定已完工程这种确定不但包括施工上实际工程量的确定，也包括书面证据类的确定比如：已完工程量的双方书面确定已完工程质量的书面确定其他工程有关方面的确定，以便双方分清责任并结算工程价款 。 在我国司法实践中，无论是退场权的主张还是退场后的处理，都有极其严格的要求所以，为了有效降低随意退场的法律风险，建筑企业应谨慎对待中途退场如果决定中途退场，也要有理有据，合乎法律规定，以维护自身利益及避免不必要的损失） 6、证据意识不强，不注意

36、平时证据的收集，纠纷时处于被动。 案例：广东省建筑构件工程公司由于工期紧，未签订书面协议仅凭口头约定的管桩价格供应管桩，而当时管桩是以市场价从其它供应商购买。后来由于市场价格发生下调，总承包单位与施工单位只同意以下调的价格结算，不承认当时口头约定的价格，间接导致拖欠工程款的发生。 经验启示：规范合同的签订与强化合同的管理是避免拖欠的有效方法之一。合同的签订应采用书面形式，任何形式的变更须以附件形式与原合同一起组成有效的完整合同，以书面形式记录在案。 在当前不规范的市场下，要认真对待每一合同条款。签订合同时，特别要把工程质量、工期、工程款支付和结算、结算时间、违约责任等条款明确具体，谨防陷入合同

37、“陷阱”。同时，还须强化合同管理，确保合同履行到位，为追收工程款打下坚实基础。 应建立合同交底制度，加强合同变更管理 通常，施工企业在进场后都会有“技术交底”，但很少制度化的“合同交底”。 1、交底的作用： 项目部人员了解合同内容、增强合同意识；项目人员了解自己的权利义务界限，工作程序；提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。 2、交底应达到的核心理想目标：（交底应该达到得怎样的目标？）项目人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行，例如，对付款条件要能够认识到：只有证据证明的付款条件得以满足，才能主张付款，只有证据证明付款条件已经满足而对方未付款，

38、才能说对方付款违约，只有证据证明对方为约在先，才能采取停工抗辩措施。变更管理的建议在国外，建筑公司是以工程总承包的形式介入，从设计开始介入，每个建筑公司提出的设计方案和竞标价格都不同，为了降低成本，建筑公司会从利用新技术等方面考虑成本因素，因此，国外的最低价中标原则有其合理性。这也能促进其尽可能地研究和采用新材料、新技术。但国内的总承包，实际上只是工程施工的总承包，设计方案都已经确定的，更改的余地不大。在这种前提下，最低价中标只会让施工单位以偷工减料的方式来增加利润。或者以行贿的手段，与甲方的实权人物搞好关系，在施工过程中可以顺利地通过对原设计方案的小修小改，以达到增加工程量的目的。变更管理水

39、平的高低，对施工合同履行的经济效益、风险防范有重大影响。对变更管理我们的建议是：a一定要在合同约定的期限内确认变更和提出追加价款；b提出直接追加合同价款的同时，应提出工期、经济损失补偿的请求；c通常，变更的实施、追加价格、补偿谈判和业主批准在时间上存在矛盾，避免变更实施完毕后有关追加价款、补偿达不成协议，可放慢变更施工进度，等待谈判，主动保存收集保存证据。狠抓质量施工企业生命线司法解释规定，无论合同是否有效，只要质量合格（维修后合格），可以按照(参照) 约定给付工程款，只要质量不合格（修复后人不合格），发包人可以不给付工程款。如果严重不合格，不但不给钱，而且施工企业还要赔偿发包商的损失。可见，

40、质量就是施工企业的生命线！质量是根本！ 总包项目施工过程中有时由于工程本身规模较大，技术难度大，管理上难免顾此失彼而造成风险。对此类风险的控制主要是实现风险转移。实践证明企业大而全、小而全的发展模式是不可取的。总包企业通过合理合法的专业分包，寻找有实力、信誉好的合作伙伴，把部分专业性极强的工程分包给专业施工单位。选择、管理、利用好专业劳务分包企业，全面发挥自身的强势，实现合理的风险转移。这样既可以提高专业施工的质量，也有利于提高整个工程的质量。举例，前一阵子参加了一个清欠工程款的研讨会，深圳地铁公司负责人委屈的对我说：“现在我们担心的不是付不起、拖欠工程款，而是大把的钱付不出去！为什么？投标的

41、时候施工方案，一家比一家好，但施工的时候，一家比一家差，质量达不到要求，工程量达不到约定，怎么付？一调查，不是挂靠，就是转包。完善项目经理承包制，减少项目管理人员“表见代理”的风险实践中，好多施工单位都有体会，材料商拿着项目经理签字、或项目盖章的手续到法院主张材料款，施工单位往往认为没有单位盖章认可，不予承认，但官司的结果还是输了。这就是“表见代理”法律后果。1、表见代理的含义：合同法规定，没有代理权或超越代理权，但对方有理由相信有权，代理行为有效。项目人员表见代理实例：湖南建总深圳分公司深圳保税区的万利生物工程大厦B栋的项目经理指示业主深圳利保义公司直接付款给分包商（130多万）； 青浦区的

42、某个土建总承包工程，甲方（开发商）与总包单位签署了结算书（上海某公司项目资料员签收分包商结算报告和结算资料未上交，导致对方要求按照建设部结算办法中的默认规定以单方制作金额结算。），并已支付了全部工程款。总包拿到工程款以后，没有让分包单位签署结算书，而是将自己认为该付的分包工程款全部支付给分包单位。分包单位拿到分包款之后，认为总包没有把该付的分包工程款付足（总包拿出甲方与其结算的材料，分包单位也不认可），反过来起诉总包方。起诉后，法院委托了司法审价。在司法审价过程中，总包单位又没有经验，对于审价单位的一些计算有不同看法，但又不知道如何协调、沟通，审价的几个月中不理不睬，放任司法审价单位自说自话拿

43、出了审价报告。目前，总包限入了十分被动的境地，预计亏损额以百万元计。 上海有家景观总包单位下面的一个分包商欠了一个材料商大理石货款35万,欠条是06年1月9号写的,后来材料商作为原告把分包商作为第一被告,该公司变成第二被告告上法庭,据悉该公司早就把工程款与分包商结清了,但是分包商却一直未与材料商还清货款,据查 “分包商是以个人名义与该公司签的分包合同”。这个案例中涉及两个合同关系： 1总包单位与分包商的分包工程合同：这个合同是无效合同。分包商其个人不具备施工资质。建筑法第二十九条规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。国家亦“严禁个人承揽分包工程业务”（房屋建筑和市政基础

44、设施工程施工分包管理办法第八条规定）。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的施工合同无效。分包商在本案例中的法律地位是“没有资质的实际施工人”。 2分包商与材料商之间的采购合同：合同是有效的。买卖合同只要双方没有损害他方利益的故意，没有违背法律、行政法规的强制性规定，一般都是有效的。 从该案反映的情况来看，材料商以分包商作为第一被告，看来材料商认可了分包商以个人身份与其签订的采购合同。根据合同的相对性原理，总包单位对分包商拖欠的材料款并无连带清偿责任。在法庭应诉时，他们只需要提供两份关键性的证据：一

45、，经双方签署的竣工结算报告或审定单（对分包工程总价进行界定）；二，工程款支付证明。如该公司已经全额支付了分包工程价款，按对方的起诉条件，该公司不应该承担责任。 对于该案例的情况，倘若总包单位尚拖欠分包工程款，材料商可根据合同法第七十三条的规定，提起代位权诉讼。总包单位在其欠付工程款的范围内承担责任，大致分两种情况： 1如欠付工程款不足支付材料款，总包至多支付工程欠款；总包支付之后，不足部分的材料款，材料商可继续向分包商追索。 2如欠付工程款超过材料款，材料商亦仅能要求总包支付材料款。总包在支付材料款之后，尚欠分包商的部分工程款，分包商仍可向总包追索（协商或另行起诉）。 代位权诉讼的相关程序、责

46、任及债权债务关系处理，限于篇幅关系，我们不一一展开。今后各施工企业如有需要，我们可再详细解答。 需要慎重提醒的是，按照该案例的情况，总包单位虽无多大责任，但是总包单位聘请没有资质的个人作为分包商，还是存在很大的风险。试分析如下： 1质量责任：建筑法第二十九条规定，“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。司法解释第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。分包之后，总包的质量责任没有丝毫减少，而且个人分包商的管理体系、质量意识、企业荣誉感都会大大减弱。所以，引入个人分包对质量无疑会有负面影响。 2付款责任：前面已分析

47、，与个人分包商订立的施工合同无效。但是，司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。也就是说，合同是无效的，只要工程验收合格，分包工程款要照付不误。 3法律风险，至少有两个方面： （1）司法解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。也就是说，当事人违规转包、非法分包、挂靠施工等行为，并非可以肆无忌惮、不受约束。 2）在本案例中，如果材料商非常有经验，不起诉个人分包商，而是将总包单位作为唯一的被告起诉，则： A. 不难推想，在实际施工过程中，因为个人分包商不能“见光”，他的所有行为、所有来往文件（包括签署的函件、申报的资料、填写的表格等）都是以总包的名义，材料商完全有理由相信，个人分包商是总包的授权（代理）行为。根据民法通则第六十三条规定，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。也就是说，个人分包商签署的借条，视同总承包方