建设工程承发包合同的订立与履行法律风险防范要点修改(共19页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上 建设工程承发包合同的订立与履行法律风险防范要点目 录第一部分 一般规定1、法律依据建设工程承发包合同管理业务的法务管理主要依据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法及其司法解释、中华人民共和国招投标法、中华人民共和国安全生产法、中华人民共和国档案法、中华人民共和国环境保护法、中华人民共和国消防法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“司法解释”）、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法、建筑工程施工许可管理办法及其他有关规定。2、建设工程合同的概念建设工程合同是指建设单位（业

2、主、发包方或投资责任方）与勘察、设计、建筑安装单位（承包方或承包商）依据国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为内容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。 第二部分 资格审查1、建筑工程施工许可证内容审查根据建筑法第7条及建筑工程施工许可管理办法第2条，除了工程投资额在万元以下或者建筑面积在平方米以下的建筑工程外，取得建筑工程施工许可证是建设工程开工的前提条件。在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：（1）施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致；（2）发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限

3、额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目；（3）是否存在自领取施工许可证之日起超过三个月不开工又不申请延期或者超过六个月不开工的情形；（4）发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。 2、发包人发包资格审查应当注意审查下列内容：（1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；（2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；（3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；（4）初步设计方案是否已获批准；（5）建设工程是否已列入年度建设计划；（6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及

4、有关技术资料；（7）发包人有无存在不良记录。3、承包人从业资质与资格审查。建筑法第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。4、分包工程的承包人从业资质与资格审查应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致、分包工程的承包人是否为个人。第三部分 建设工程承发包合同1、合

5、同的签订建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。2、合同的主要内容可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：（1）工程名称、地点、范围和内容；（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；（3）工程质量保修期及保修条件；（4）工程造价；（5）工程验收

6、及工程价款的支付、结算方式、支付方式；（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；（7）材料的供应及材料进场期限；（8）工程变更；（9）违约、索赔和争议；（10）当事人约定的其他事项。若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。3、发包人的主要义务支付工程款是发包人的法定义务，发包人应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。发包人应履行下列主

7、要责任义务：（1）做好施工前的准备工作；（2）按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；（3）解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收；（4）接受竣工工程并按约定支付工程价款。4、承包人的主要义务承包人应履行下列主要义务：（1）做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。；（2）接受发包人的必要监督；（3）承包人应当按照约定的期限完成工程建设；（4）对建设的工程负瑕疵担保责任。5、合同解除承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同。5.

8、1发包人可请求解除合同的情形有：（1）因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；（2）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的； （3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的；（5）建设工程竣工前，承包人非法转包、违法分包建设项目的。5.2 承包人解除合同的情形有：（1）发包人未按期支付工程款造成违约，且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件；（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；（3）不履行约定的其他协

9、助义务，致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的，承包人可解除合同。5.3 承发包合同解除后工程款的结算合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格的，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。5.4主张解除合同时应注意下列事项：（1）行使解除权应当书面通知对方；（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；（4）合同解

10、除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；（5）合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。6、合同无效6.1 具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：（1）承包人未取得资质证书或超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的；（3）招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的；（4）承包人非法转包、违法分包建设工程。6.2 对合同效力判断的一般原则：（1）当事人各方都未主张合同无效，法律也无禁止性规定的，一般不认定合同无效；（2）承包人的内部分支机构在承包人营业范围内对外签订施工合同的，应视为承包人的授权签约，不宜以合同主体不

11、适格认定合同无效；（3）承包人为外地施工企业的，即使该施工企业未在工程所在地办理外来施工企业施工许可证，一般也不以此为由认定合同无效。6.3 施工合同无效的处理原则：（1）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理果：建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格，且无法修复的，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。（2）建设工程不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。（3）工程尚未完工的，合同被确认无效后，

12、对于承包人已完成的过程，经合同双方确认或有资质的鉴定机构检定合格的，发包人应按合同约定向承包人支付已完工程量部分的工程价款；承包人已完的工程虽经检验不合格，但经修复后合格的，由承包人承担修复费用，发包人应按合同约定向承包人支付已完工程量质量合格部分的工程价款；承包人已完的工程虽经修复仍未合格的，承包人无权要求发包人支付质量不合格部分的工程款。（3）对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的 建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。7、无效合同的效力补正（1）司法解释第5条规定，承包人超越资质等级许可

13、的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按无效合同处理的，不予支持。（2）人民法院审理关于合同效力的一般处理原则：人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，且案件的性质、效力法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门的处理结果为依据的，应裁定驳回起诉。行政主管部门作出处理决定后，当事人又提起诉讼，涉案工程被认定为违法建筑的，应认定合同无效；在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续的，建设工程施工合同有效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或者工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，承包

14、人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；建设工程未完工，但已经完成的建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。8、9、垫资条款的效力及处理原则承、发包人在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。应注意下列情形：（1）承、发包双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果：仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，承包人不得请求发包人支付利息；对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。（2）承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准

15、，但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。9、违约责任的约定发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的会产生违约的法律后果。承包人工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工等情况时会产生的违约的法律后果。10、不可抗力的情形建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任

16、。在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。第四部分 分包1、自行完成与分包 （1）自行完成指承包方以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程。（2）分包承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给有资质的其它单位；有特殊资质要求的分部分项工程，如承包人本身不具备此特殊资质，承包人必须将此分部分项工程分包给具有相应资质的其它单位。施工分包又分为专业工程分包和劳务作业分包。分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安

17、全管理人员必须是发包人本单位的人员。上述本单位人员是指与发包人有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。实行建设工程施工总承包的，建设工程的主体结构必须由施工总承包方自行完成。主体结构指能够满足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的，由不同建筑材料制成的各种承重构件相互连成一定形状的组合体。应注意分包的范围，避免转包和非法分包等情形的出现。2、专业工程分包专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。承包

18、方承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单项工程为最小标的；建设工程施工项目中，单位工程为最小标的。单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。3、发包人指定分包任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。4、劳务作业分包劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所

19、承包的任务。5、分包工程发包人的责任分包工程发包人应完成下列责任：（1）在订立分包合同后7个工作日内，将合同报送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案；（2）分包合同发生重大变更，应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案机关备案；（3）应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动；（4）按照分包合同的约定履行义务。6、分包工程承包人的责任分包工程承包人应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。7、禁止转包的情形7.1 工程转包，是指承包方违反建筑法的规定，不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，视为转包：（1）承包方将其承包的全部工程转给他人

20、承包的；（2）承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；（3）承包方将主体结构工程转给他人承包的；（4）承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（5）分包单位将其承包的工程再行分包的。7.2 应注意下列情形：（1）承包人是否将其承包的全部工程发包给他人；（2）承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人；（3）分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的。8、违法分包的情形应注意下列违法分包情形：（1）分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（2）施

21、工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。第五部分 工期延误1、工程开、竣工日期的确定合同对开、竣工日期有约定的，从其约定。合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准；若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。2、导致工期顺延的情形承包人注意下列情形，并及时做好书面记录：（1）发包人未按约提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）发包人指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能

22、正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查；（8）发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。3、工程顺延的催告义务发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定，承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务，承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失，并相应顺延工期。承包人在发生工程顺延时，应当及时书面告知发包人或指定代表。4、停工期间的确定经承包人催告，发包人在合理期限内没有履行义务，停工

23、时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。暂停和恢复施工都应当以书面的形式提出。第六部分 工程款的确认与支付1、工程预付款的支付对发包人不按约定预付款，承包人可以书面方式催告，发包人仍不支付的，承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。2、工程进度款的支付承包人在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。3、竣工结算的确认与支付 司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。该解释的出台，使施工企业产生了一种误解，认为

24、只要发包人收到结算资料逾期不答复即视为认可结算金额，各地法院的理解和判决也不一样。为此，2006年最高人民法院针对重庆市高级人民法院的请示，作出了关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函，高院的复函认为，只有双方在合同中有明确约定的情况下，逾期不予答复才能视为认可结算文件，否则不能视为认可。建议施工单位签约时，在合同专用条款中应约定“发包人收到竣工结算文件后，在通用条款约定的期限内不予答复，则视为认可结算金额”。事实上，直接作出上述约定，很难取得发包人的同意，所以在不能直接约定的情况下，可以进行间接的约定，即：“双方结算时按建设工程价款结算暂行办

25、法第十六条的规定执行”，这样约定发包人不一定仔细查看，也等于约定了逾期不答复视为认可结算金额。4、延迟支付工程款的责任发包人延期支付工程款的，承包人可以依约要求发包人承担延期付款利息、并依约停止工程施工并解除合同。利息从约定付款日之次日起，按照中国人民银行发布的同期固定资产贷款利率计算。合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。5、“黑白合同”的工程款结算的确认（1）司法解释第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该条款的规定，并不涉及黑白合同中

26、哪一份合同的效力问题，而是明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题。（2）实质性内容包括：工程承包范围；承包方式；工程计价方法；工程变更价款计算方法；工程价款支付方式；工期提前或延后的奖惩办法；工程质量目标考核办法；材料方式供应方式；索赔方式等。（2）实践中如何区分黑白合同与合同变更在合同实质性内容之外修改，变更中标合同的，不属于签订黑白合同；并非所有对合同实质性内容修改、变更的与合同不一致的合同都属于签订黑白合同，而是要根据合同的实际情况予以判断。如，在合同履行过程中出现设计变更导致工程量增加等影响中标合同履行时，双方当事人经协商对合同进行变更、修改，属于正常的合同变更情形，可以把当事人

27、实际履行的合同作为结算依据。（3）未招标签订的备案合同与补充协议的效力未经招标签订的施工合同，承发包双方签订正式的格式文本后，到建筑主管部门备案，其后双方又签订补充协议，补充协议未备案，补充协议从性质上讲属于备案合同的补充，内容与备案合同不一致的，应以补充协议为准。双方签订多份补充协议的，以时间在后的为准。须特别注意的的是：2008年5月1日起实施的北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）第34条中规定，“发包人、承包人就同一工程另行订立的施工合同与经过备案的施工合同实质性内容不一致的，应当以备案的施工合同作为结算工程价款的根据”。与司法解释第21条对比，两规定对黑白合同问题的

28、处理立场一致，但且从字面上来看，新法规中规定以“备案的合同”作为结算依据，比原司法解释中以“备案的中标合同”为结算依据更加扩大了适用范围。6、固定价款结算的确认固定价款合同，是指承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认，不论盈亏、不论实际工程量多少，均无须另行结算，只要合同履行完毕，发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。对于约定按照固定价款结算工程价款，无须经过鉴定确定工程价款。7、工程款利息的计算标准在计算欠付工程款利息时，欠付工程价款的本金数额应当具体明确；对于欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。8、工

29、程款利息的起算时间对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（1） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（2） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。第七部分 工程材料设备的供应1、发包人指定材料设备按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。2、发包人供应材料设备发包人须按照合同约定的时间向承包人供应由发包人供应的材料设备，并应对其供应材料设备的质量负责。 3、

30、承包人采购的材料设备由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。第八部分 工程担保与保险1、承包人履约保函承包人应按照合同约定提供履约保函。第九部分 工程质量与验收1、隐蔽工程验收承包人在发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时，不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。2、工程竣工验收如在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，逾期不组织验收或不提出修改意见的，可视为对竣工验收报告的认可。3、未经验收擅自使用的后果发包人在工程未经验收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失

31、要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量，并承担民事责任。4、实际竣工时间的确定当双方对建设工程实际竣工日期有争议时，应按照以下情形分别处理：（1） 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2） 建设工程经竣工验收不合格，但修复后合格的，以重新验收合格之日为实际竣工日期；（3） 承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；（4） 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。5、竣工验收备案工程竣工验收备案是由发包人报送的，因此在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收

32、备案日期为准。第十部分 工程签证与索赔1、工程变更在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等时，承包人应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。2、工程索赔2.1 工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。索赔的法律特征有：（1）与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为；（2）与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待

33、权益；（3）与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。2.2 根据建设工程施工合同示范文本规定的索赔程序约定，若发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可按以下规定向发包人索赔：（1）有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；（2）索赔事件发生后20天内，向发包人发出要求索赔的通知；（3）发包人在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，发包人在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。2.3承包人在施工过程中注意资料管理，并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。3、工

34、程签证3.1 工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。签证的法律特征有：（1）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；（2）工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；（3）工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。3.2 非承包人原因导致进度拖延的、工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约等原因所导致承包人增加的成本、费用，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。3.3 新颁施工合同示范文本的签证和索赔的规定：（1）6.2款：

35、（发包人）工程师签证的总规定；（2）7.2款：（承包人）项目经理签证的总规定；（3）4.1款：发包人交图签证；（4）7.3款：施工遇紧急情况的签证；（5）10.1款：施工组织设计签证；（6）9.1.1款：委托施工图设计签证；（7）11.1款：延期开工签证；（8）12款：发包人暂停施工签证；（9）13.1，13.2款：工期延误签证；（10）14.3款：工期提前签证；（11）17.1款：隐蔽工程验收签证；（12）18款：重新检验签证；（13）19.2款：工程试车签证；（14）21.1款：安全保护措施签证；（15）21.2款：危险施工安全防护措施签证；（16）23.4款：价款调整签证；（17）25.

36、1款：工程量计量签证；（18）26.3款：承包人同意延期支付价款签证；（19）26.4款：承包人停工签证（通知）；（20）27.2款：甲供料交料签证； （21）28.1款：承包人采购材料及代用材料签证；（22）29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证；（23）31.1款：确定变更价款签证；（24）32.1，32.2款：竣工验收签证；（25）32.7款：甩项竣工签证；（26）33.1,33.2款：接受竣工结算资料签证；（27）36.2款：提交索赔资料签证；（28）39.2款：发生不可抗力事件签证；（29）42.1款：使用专利技术等申报签证；（30）43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签

37、证。4、工程量计算在工程量发生争议时，应按照施工过程中双方之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐签证等书面文件形成确认；若没有签证等书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的试图证明工程量的证据，在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可作为计算工程量的依据。5、合同管理措施（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段；（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理；（3）明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责

38、任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况；（4）注意提出签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出；6、管辖在发生建设工程施工合同纠纷案件时，施工行为地为合同履行地，当事人可向施工行为地或者被告所在地人民法院提起诉讼。为维护委托人的利益，便于案件的审理，可在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，事先在合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。7.实际施工人利益的保护实际施工人包括非法转包的承包人、违法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订合同的承包人。7.1实际施工人，可以将转包人、违法分包人作为被告，向法院提起诉讼

39、；在转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利时，实际施工人也可直接将发包人作为被告，向法院提起诉讼，法院可根据不同情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。7.2发包人对承包人转包或者违法分包的情况是否清楚，将导致发包人承担不同的责任：（1）发包人对承包人转包或违法分包情况清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同的，发包人应承担过错责任，应对欠付工程款承担责任；（2）发包人对承包人转包或违法分包的情况不知，发包人只在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。8、争议解决如发包人与承包人出现争议，无法协商解决的，任何一方可依据合同约定的仲裁或诉讼方式解决纠纷。9、优先受偿权承包人自工程竣工之日或合同约定竣工之日起六个月内行使优先受偿权，行使优先受偿权应具备如下前提条件：（1）发包人未按照约定支付工程款；（2）承包人书面催告发包人在合理期限内支付；（3）发包人逾期仍不支付。行使优先受偿权不得对抗已支付大部分购房款的消费者作为商品房买受人的权利。专心-专注-专业