脑死亡与器官移植法律问题的探析.doc

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1、 目 录引 言2一、我国脑死亡与器官移植的现状3二、脑死亡与器官移植的关系4三、脑死亡、植物人与安乐死4四、脑死亡与器官移植的立法构思5结语6参考文献8脑死亡与器官移植法律问题的探析内容摘要：我国传统观点认为：心跳、呼吸停止，反应消失作为死亡的判断标准，但伴随着脑死亡观念的深入，人们正接受着新旧两种观念的抉择。与急剧增长的器官移植需求相比，器官移植的法律、法规的制定却进行得异常缓慢。目前我国的器官移植已基本解决技术层面的问题，但与之相应的管理条例、法规、法律文件迄今却仍是空白。虽然在2007年出台了人体器官移植条例，但是仍不能满足现在出现的种种问题。我国医学界从1980年开始探讨脑死亡问题，以

2、裘法祖院士为代表的老一辈医学家多年来一直呼吁脑死亡立法，但至今仍然未出台。可见我国对脑死亡及器官移植问题的谨慎态度，虽然谨慎是应该的，但面对日益出现的矛盾，势必将出台一部规范脑死亡及器官移植的法律。关键词：器官移植 脑死亡 问题 法律 条例 引言脑死亡问题和器官移植问题必须是人们重视的问题，因为这关系着我们每个人的利益。在分清脑死亡是伦理问题、医学问题还是法律问题，是为器官移植服务的，还是二者泾渭分明等问题时，我们不能在缓慢的推进脑死亡和器官移植了。在本文作者的构思和参考各界学者意见的前提下，通过本文阐述了我国脑死亡及器官移植问题的现状，二者关系，以及脑死亡、安乐死和植物人的区别还有立法构思。

3、一、我国脑死亡与器官移植的现状在人们传统思想中判断一个人死亡的标准是：停止呼吸，没有心跳，那么这个人就被宣告死亡，不论在医学界还是普通民众之间这种标准似乎是无可非议的，然而在科技高速发展的社会里，医学领域各种先进设备的出现，在此标准下似乎可以延长人们的心跳和呼吸，例如：呼吸机、人工复苏技术等。然而对于一个脑死亡“脑死亡”概念首先产生于法国。 1959年，法国学者P. Mollaret和M. Goulon在第23届国际神经学会上首次提出“昏迷过度”(Le Coma Dpass)的概念。脑死亡是包括脑干在内的全脑技能丧失的不可逆转的状态，先决条件包括：昏迷原因明确，排除各种原因的可逆性昏迷。的人来

4、说，仅仅依靠外部的辅助设备来维持心跳和呼吸，在医学上及在法律上存在着何等的意义呢？在器官移植方面，我国更是争议颇多，下面是本文列举的一些关于我国脑死亡与器官移植的现状，但不仅限于此：（一）伦理道德接不接受脑死亡标准2003年2月华中科技大学同济医院按照卫生部脑死亡起草小组最新标准认定患者脑死亡，这是中国内地正式认定的首例脑死亡载自中国青年报2004年6月2日。 。在拥有几千年文化的国度里，脑死亡标准触动了人们的对脑死亡的重新认定。脑死亡是医学问题、伦理问题还是法律问题人们争论不休。支持者的观点认为：脑死亡标准首先是医学问题，不是伦理问题，因为它符合“无害、有利、尊重和公正”的原则宋儒亮：脑死亡

5、与器官移植关联、争议与立法，法律出版社2008年出版，第20页。反对者认为：对一个有心跳、呼吸的人宣告死亡无异于故意杀人，在道德上是不允许的，这也为非法买卖、摘除器官提供了机会，易造成对他人的伤害。因此，对于脑死亡标准在伦路道德方面的分歧是我国面临的一个难题。（二）“脑死亡”与法律层面上死亡的认识冲突我国刑法中规定的故意杀人、故意伤害等罪名，原来是以心死亡为标准来判断既遂、未遂及加重、减轻情节的。如果采用了脑死亡标准，那么原来的“未遂”会变成“既遂”，原来的“重伤”会变成“致人死亡”，特别是涉及当事人 财产方面的法律问题时，当事人何时继承财产？种种问题导致了法律适用上的混乱。甚至对一些不负责任

6、的医生来说，在宣告“脑死亡”后，其就可以对患者的器官进行非法移植、买卖，更容易造成人体器官商业化王岳：医事法，人民卫生出版社2009年出版，第433页。 的乱象。 （三）器官移植中供体不足滋生“黑中介”卫生部副部长黄杰夫、中华医学会器官移植学会副主任委员陈忠华给出数据：中国每年移植手术量1.1万多例，其中40%来自活供体，由于供体不足滋生“黑中介”。我国器官移植“供体”与“患者”的比例为1：100载自中国器官移植网。，严重的供体不足导致一些不法分子充当起“黑中介”，架起“供体”和“患者”之间的桥梁，在这些“黑中介”中通过QQ等网路工具联系“供体”然后再联系“患者”，在中间赚取差额载自中国法治报

7、2010年4月15日。，从事着器官移植的活动。而我国刑法中并没有规定非法买卖器官罪。所以就以“非法经营”罪来取而代之，如2010年4月15日北京首例买卖人体器官案破获载南方周末2003年9月4日，一位不愿透漏姓名的医生提供给记者一份他收罗到器官黑市价目表，肝脏最高20万，角膜最便宜1万元。虽然暂时的解决了这一问题，但是随着人们认识的提高，关于刑法中的“非法经营”罪是否仍能满足社会的现状呢？ （四）医生面临“无法可依”的尴尬境地四川安岳县一位以疾病缠身长期卧床在家、神志清楚30岁男性患者，写信给从事器官移植工作的华西医疗机构肝移植中心，要求活体捐献自己器官。收到信的医疗机构都说“不敢让他捐器官”

8、杨丹、兰俊：“母亲节活死人欲捐全身器官”载人民网，2005年5月8日，载自天府早报。在有志愿捐献器官者捐献器官时，而医生却说“不敢让捐”这是怎么回事？造成这种现状的原因无非是我国在器官捐献上无法可依，医生不敢移，医院不敢接。这不仅造成“供体”器官流失同时也造成“患者”无法救治的现状了。二、脑死亡与器官移植的关系 器官移植和死亡认定之间具有很强的关联性、同时性和同步性宋儒亮：脑死亡与器官移植关联、争议与立法，法律出版社2008年出版，第148页。在脑死亡标准进入人们思想时，各种学说、论述、争议都持有自己的观点，主要有：一种观点认为“脑死亡”等同于“器官移植”在争论过程中，人们往往把“脑死亡”和“

9、器官移植”混在一起讨论，在这方面往往造成人们的错误认识，从而人为的把“脑死亡”和“器官移植”牵扯在一起，从而把问题复杂化。另一种观点认为脑死亡标准是器官移植的先决条件。只有立法规定了脑死亡标准，那么器官移植便有了更多的“供体”来源，也就是说脑死亡的立法是为器官移植服务的，但又不仅限于器官移植，如脑死亡进行立法 ，那么在医疗、患者费用的支出都是有帮助的陈忆九、王慧君：法医病理司法鉴定实务，法律出版社2009年出版。还有一种观点认为，脑死亡法是用以规范和指导脑死亡判定、操作以及脑死亡器官或遗体捐献的法。而器官移植法则是用以规范和指导器官移植和器官捐献的法。这两者之间尽管存在密切的联系，但彼此间有很

10、大的区别，在立法模式不同的国家和地区，两者存在完全不同的关系刘长秋、陆庆胜、韩建军：脑死亡法研究，法律出版社2006年出版，第100页。 本文认为，对“脑死亡”的立法和“器官移植”之间的关系。我们应该辩证的去看，既不能把二者等同起来，又不可完全分开。首先他们之间存在一定的联系：（1）两者在内容上有相同的部分。对脑死亡立法可以解决很多问题，其中包括器官移植，“器官移植”则依靠“脑死亡”立法又可得到新鲜、成活率较高的“供体”。（2）在作用上，二者又可相互促进。脑死亡立法的制定有利于器官移植的开展。如不解决脑死亡立法，那么器官移植也将受到影响。如仅制定器官移植法，那么由于脑死亡无法可依，则造成“供体

11、”问题仍得不到解决，造成立法的空置率太高。所以二者在作用上是可以相互补充促进的。当然我们不能把“脑死亡”和“器官移植”等同起来的另一种原因是他们之间是有区别的：（1）二者的目的不同。任何法律的制定都是有目的的，脑死亡法的制定是为了规范死亡标准，而器官移植立法的制定是为了规范器官移植的捐献以及器官移植技术的应用。（2）调整的范围不同。脑死亡立法的调整范围的重点是对脑死亡而发生的生命的社会关系，以及不涉及脑死者捐献移植而发生的社会关系刘长秋、陆庆胜、韩建军：脑死亡法研究，法律出版社2006年出版，第1106页。器官移植的调整范围则侧重于因遗体器官捐献移植而发生的生命社会关系同上。（3）调整对象有所

12、不同。脑死亡立法调整的对象是任何脑死者以及亲属、医院。器官移植调整的对象范围应小于脑死亡立法的调整对象，因为关于未成年人器官捐献问题谭凯、丁捍旗：卫生法学概论，军事学科学出版社2007年出版，第213页。，脑死亡立法不存在，只要患者属于脑死亡标准那即可适用脑死亡法。三、植物人、安乐死与脑死亡的区别前面我们已经知道什么是脑死亡了，你一定会提出疑问，植物人属于脑死亡吗？对于这个问题我们先从二者实质意义上来说，脑死亡是判定死亡的标准，植物人则是经过医学鉴定被认为一种特殊人群的一种状态。二者并不是一个层面上的问题，那到底植物人属不属于脑死亡者呢？很多人都误认为植物人即属于脑死亡者，但事实却不是这样的，

13、在医学上我们认为脑死亡患者即全脑死亡，其生命表象是无自主呼吸、脑干反应消失、脑电波是一条又平又直的线刘长秋、陆庆胜、韩建军：脑死亡法研究，法律出版社2006年出版，第73页。而对于植物人来说符合“植物人”的七项标准即被认为是植物人，其生命表象是自觉意识活动、运动功能丧失，而皮层下会呼吸和循环的基本生命活动仍然存在，这种临床症候群呈植物状态，称为“植物人”陈忆九、王慧君：法医病理司法鉴定实务，法律出版社2009年出版。分清“脑死亡”和“植物人”的定义，更有助于我们制定脑死亡法，消除人们对于植物人的错误认识。重庆“植物人”吴应琼于2001年9月4日在医院自然分娩一名健康的男婴宋儒亮：脑死亡与器官移

14、植关联、争议与立法，转引自：星岛环球网，2007年6月15日。种种“植物人”复醒及生育的实例，不得不让我们制定严格的“脑死亡标准”。由于脑死者与植物人又一定的相似之处，因此为了保护植物人的合法权益，防止其被错误的判定为脑死者，进而错误的摘除其器官用于移植，侵害其生命健康权和人格尊严。安乐死的争议要远远早于脑死亡，子1870年英国人莎姆尔威廉姆斯提议可用麻醉剂有意的结束人的生命宋儒亮：脑死亡与器官移植关联、争议与立法，转引自：孙慕义：后现代卫生经济伦理学，人民出版社1999年。从此人们对于安乐死的讨论就日益增多了。首先弄清安乐死并不是脑死亡，其特征为：患者适应不堪痛苦而请求提前结束自己的生命的行

15、为。安乐死是患者提前结束生命的方式，是一种行为活动，并不属于判定标准这一层面的课题，但也有学者把脑死亡说成是被动的安乐死赵卯生：医学法学概论，中国物资出版社2003年出版。 。安乐死和脑死亡、植物人的最大的区别就是，安乐死的启动是基于患者的请求。所以在法律上希望实施安乐死的患者，既具有民事权利能力，也是完全民事行为能力的人。我国刑法中关于帮助他人自杀是可以认定为故意杀人罪的。所以在我国法律上是不允许安乐死的，但主张制定安乐死法（法律）的人不在少数刘三木、汪再祥：“安乐死与相关问题之链接”，载自法理学法史学。，比如中国已有了安乐死纠纷案的判决“中国第一例安乐死案”，载医师法2007年3月。对于挣

16、扎在痛苦边缘的患者是否应有死亡的权利呢？本文认为，对于极度痛苦，在真实意识下请求医院给予安乐死，则应予答应。因为在痛苦中并且生命不能再延长的情况下，患者提早的结束生命也是一种解脱，无论对医院还是对患者家庭来说都是一种减轻压力的方式。但我们一定建立严格的执行程序，防止滥用安乐死，更防止为争夺遗产而强迫患者请求安乐死的行为。因此，脑死亡、安乐死和植物人在内容上有很多的相似之处，但又是完全的不同的概念，所以弄清他们之间的关系对我们下步进行无论是脑死亡立法还是器官移植立法均有重要意义。四、脑死亡与器官移植的立法构思在制定一部脑死亡与器官移植法还是分别制定脑死亡立法与器官移植立法我国学者也有分歧。一种观

17、点认为制定一步到位的脑死亡与器官移植法宋儒亮：脑死亡与器官移植关联、争议与立法，法律出版社2008年出版，第356页。，这样不仅可以节约了立法成本而且可以全面解决脑死亡和器官移植问题。另一种观点认为先制定脑死亡法然后再制定器官移植法，此种观点是为了避免人们的误解，误认为脑死亡立法是专门为器官移植指定的。本文更倾向于第二种观点。首先从我国有关脑死亡和器官移植现状看，制定一部脑死亡和器官移植法普通百姓往往会不能接受，甚至会认为脑死亡立法是为了方便器官移植才制定的。从我国现有的法律来看，只有人体器官移植条例人体器官移植条例中华人民共和国国务院令第491号，经2007年3月21日国务院第171次常委会

18、通过，自2007年5月1日起施行。效力最高，其次就是地方性法规。所以如果制定一步到位的脑死亡和器官移植法条件尚不成熟。其次结合国外有关器官移植的立法模式特点，我们可以发现大多数国家采取专项立法模式，例如：1970年美国堪萨斯州率先制定了有关脑死亡和器官移植法，即死亡和死亡定义法黄丁全：医疗、法律与生命伦理，法律出版社2007年出版，第146页，转引自日比野勤：“脑死”，转法学教室1997年6月卷头言。，1984年美国又制定了国家器官移植法。但也有混合立法模式的，如：1979年西班牙由国会通过的器官移植法直接对脑死亡进行规定。结合我国实际，借鉴国外立法中的有关规定，似乎分开立法更有科学性、时效性

19、。因此本文认为我国应采取专项立法模式，不仅有利于让人们对脑死亡又全面的认识，而且可以消除人们对脑死亡和器官移植的误解。在确立了专项立法时，我们再对脑死亡法和器官移植法体系做一个构思：关于脑死亡立法上的构思有的学者将脑死亡立法体系划分为四个部分：脑死亡法、脑死亡判定标准、脑死亡管理条例及脑死亡技术规范条例刘长秋、陆庆胜、韩建军：脑死亡法研究，法律出版社2006年出版，第173页。本文认为对脑死亡法体系仅制定一部脑死亡法似乎更合理，综合上述四部法律，完全可以把后三部规划于第一部中，对于其中的细则问题，可以出台立法解释、司法解释等。对于脑死亡立法的内容构想：立法目的：促使人们自觉的接受脑死亡，正确的

20、面对生命，防止医疗单位未经许可擅自摘取死者器官，保护脑死者的合法权益。基本原则：严格执行死亡标准原则；保障家属知情权原则；医学科学原则等。权利、义务：知情权、受尊重权、法律保护权、抗辩权等；严格履行职责的义务、如实告知的义务、谨慎与注意义务等。法律责任：刑事责任、民事责任、行政责任。关于器官移植的立法构思对于器官移植体系本文认为应当包括以下内容：从事器官移植的准入标准、器官移植中介机构宋儒亮：脑死亡与器官移植关联、争议与立法，法律出版社2008年出版，第401页。资格、活体器官移植、死体器官移植及供体捐献、摘除、保存及运送等内容，也就是说拟定一部器官移植法就可以完成以上问题，也是我们立法所需。

21、器官移植法的内容构想：立法目的：规范尸体器官摘除、捐献、分配、保存及移植等程序，禁止非法摘除、买卖或变相买卖器官供体，维护患者、医师和医疗机构的合法权益。基本原则：自愿、无偿原则；知情、同意原则；公平、公正、公开原则；禁止器官商业化原则等。权利、义务：医生的权利、义务；家属的权利、义务；医疗机构的权利、义务。法律责任：刑事责任、民事责任、行政责任。结语： 随着人们对脑死亡及器官移植认识的不断深入，我们对脑死亡及器官移植立法更是迫不及待，基于此我们应适时的制定一些法律、法规和规章等，并为今后制定脑死亡法及器官移植法奠定基础。在制定脑死亡法和器官移植法时要尊重伦理道德又要考虑到各方面权利的均衡，只

22、有做到公平、公正、公开才能让法律更好的施行，才不会让法律空置。正是由于法律的强制性、公正性才能解决人们在死亡认定及器官移植方面的种种问题，解决黑中介，解决医生的“无法可依”，解决及时获得器官，使器官的质量保持在较好的状态，让人们更好的治疗。国内首部人体器官捐献移植法规深圳经济特区人体器官捐献移植条例于2003年表决通过。这正是脑死亡及器官移植发展的趋势，是我们必须面对和解决的问题。参考文献【1】宋儒亮：脑死亡与器官移植关联、争议与立法，法律出版社2008年出版，第20、148、356、401页。【2】刘长秋、陆庆胜、韩建军：脑死亡法研究，法律出版社2006年出版，第100、1106、73、173页。【3】王岳：医事法，人民卫生出版社2009年出版，第433页。【4】中国青年报2004年6月2日。【5】载自中国器官移植网。【6】载自中国法治报2010年4月15日。【7】载南方周末2003年9月4日。【8】陈忆九、王慧君：法医病理司法鉴定实务，法律出版社2009年出版。【9】谭凯、丁捍旗：卫生法学概论，军事学科学出版社2007年出版，第213页。【10】赵卯生：医学法学概论，中国物资出版社2003年出版。【11】黄丁全：医疗、法律与生命伦理，法律出版社2007年出版，第146页。