我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善 .docx

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1、我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善 关键词: 有限合伙企业/合伙人身份转变/债权人利益爱护/告知义务/异议权 内容提要: 合伙人身份转变与合伙人数量变更是合伙人变动的两种情形。我国合伙企业法虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着很大缺陷。应当加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的爱护。立法者可以通过付与有限合伙企业告知义务和给予其债权人异议权，以充分保障一般合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业债权人的利益。一、有关合伙人身份转变的现行法律规定合伙人身份转变即合伙人发生质的变动，是指合伙企业中的合伙人在不丢失其合伙人资格的前提下，详细身份发生了相应的转变。在合伙

2、人身份转变过程中，合伙企业的合伙人数量并未发生变更，企业的人合性质也基本未受影响，这对其存续发展是有利的。我国合伙企业法虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着较大缺陷，立法者应对相关规定尽快加以完善。( 一) 关于一般合伙人与有限合伙人相互转变程序的规定合伙企业法第82 条规定了有限合伙企业中一般合伙人与有限合伙人的相互转变程序问题。该条规定: 除合伙协议另有约定外，一般合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为一般合伙人，应当经全体合伙人一样同意。有限合伙企业存在着两类合伙人，原委成为其中的一般合伙人还是有限合伙人，投资者可以自主作出选择。在有限合伙企业存续期间，合伙人也可能视

3、状况在其合伙人身份选择上作出相应反向确定。依据本条( 第 82条) 规定，有限合伙企业中一般合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为一般合伙人，由于会影响全体合伙人的利益，原则上应当经全体合伙人一样同意。同时，合伙人身份的转变终归属于有限合伙企业内部的事情，应当允许合伙人在同等协商的基础上自主确定。1有学者进一步说明: 对于多数有限合伙企业来说，一般合伙人一般都会由一名或数名专业人士或一家专业的管理公司担当。一般合伙人的变动或退伙不但影响到合伙企业的运营，甚至可能影响到合伙企业的存续; 同时，投资人对有限合伙企业的投资许多状况下都是对一般合伙人的投资，因此投资人须要在合伙协议中明确约定一般

4、合伙人变动或退伙情形下的权益保证条款。2笔者赞同这样的观点。从敬重私法主体意思自治的角度动身，法律的确应在合伙人身份转变上赐予足够的空间，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企业中两类合伙人的法律地位相差较大，合伙人身份转变必定会影响到其他合伙人、合伙企业及其债权人的根本利益，故法律须要在合伙协议空白时对此作出必要限制，以防范风险发生。至于两类合伙人间的详细转变程序，法律赋权有限合伙企业可对此作出约定。依据合伙企业法第 63条第6 项的规定，有限合伙企业的合伙协议应载明有限合伙人和一般合伙人相互转变程序。( 二) 关于有限合伙人转变为一般合伙人后责任担当的规定合伙企业法第83 条规定了有限合伙企

5、业有限合伙人转变为一般合伙人后的责任担当问题。该条规定: 有限合伙人转变为一般合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务担当无限连带责任。毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企业中兼具有限合伙人与一般合伙人的双重身份，但可以通过身份转变先拥有有限合伙人身份再拥有一般合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人转变为一般合伙人，合伙人如何对其转变合伙人身份前后有限合伙企业发生的债务担当责任呢对于后生债务，通论认为该合伙人应担当无限连带责任，否则其一般合伙人身份出名无实; 但对于先生债务该合伙人的责任担当，却言人人殊，莫衷一是。有人认为，有限合伙人转变为一般合伙人的，其只应对转变后有限合伙企业发

6、生的债务担当无限连带责任，对于转变前有限合伙企业发生的债务，其只应担当有限责任，因为那时他还是有限合伙人; 但也有人持不同看法，认为如若有限合伙人转变为一般合伙人，则不分转变前后，该合伙人始终应对有限合伙企业发生的债务担当无限连带责任。合伙企业法接受了后者看法，笔者也认为有其道理。其理由是，一般合伙人之间具有人合性，一般合伙人之间的无限连带责任是建立在彼此高度信任关系上，既然有限合伙人选择转变身份，成为一般合伙人，那么有限合伙人在身份转变后，就应当与其他一般合伙人共同对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务担当无限连带责任。3( 三) 关于一般合伙人转变为有限合伙人后责任担当的规定合伙企业

7、法第84 条规定了有限合伙企业一般合伙人转变为有限合伙人后的责任担当问题。该条规定: 一般合伙人转变为有限合伙人的，对其作为一般合伙人期间合伙企业发生的债务担当无限连带责任。同有限合伙人转变为一般合伙人一样，一般合伙人转变为有限合伙人，也会面临合伙人对其身份转变前后有限合伙企业债务如何担当的问题，须要法律作出明确规定。事实上，一般合伙人转变为有限合伙人，可在某种程度上视同其先以一般合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此时该合伙人自然应对合伙人身份转变前的有限合伙企业债务担当无限连带责任，因为一般合伙人对基于其退伙前的缘由发生的有限合伙企业债务，要担当无限连带责任。进一步讲，本条之所以规定转变

8、合伙人身份的有限合伙人要对其作为一般合伙人期间合伙企业发生的债务担当无限连带责任，根本缘由在于: 假如允许一般合伙人转变为有限合伙人后，对身份转变前的合伙企业债务只担当有限责任，可能会产生肯定的道德风险，诱使一般合伙人利用身份转变躲避合伙企业债务，减轻自己的责任负担，从而损害债权人利益的状况。4 笔者认为，一般合伙人如转变为有限合伙人，其对合伙人身份转变后有限合伙企业发生的债务自然应当担当有限责任，否则这种身份转变将变得毫无意义。须要指出的是，本条中的合伙企业在其上一条中对应称作有限合伙企业，两条所用称谓并不完全一样。笔者认为这并非立法者遣词有误，而是出于其缜密设计。因为存在有限合伙人则肯定存

9、在有限合伙企业，而存在一般合伙人则未必存在有限合伙企业，终归个别一般合伙人转变为有限合伙人致使一般合伙企业转为有限合伙企业的状况是可能发生的，只不过它并非本文探讨的重点。合伙企业法第48 条第 2 款规定: 合伙人被依法认定为无民事行为实力人或者限制民事行为实力人的，经其他合伙人一样同意，可以依法转为有限合伙人，一般合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一样同意的，该无民事行为实力或者限制民事行为实力的合伙人退伙。 二、现行法律规定存在的不足( 一) 争议性观点介评对于现行法律关于合伙人转变身份规定的不足，学者们多有撰文探讨。其中有些观点比较一样，但也不乏分歧看法。下面笔者对两个争议性观

10、点进行介评:第一，关于合伙人转变身份是否应先办理退伙手续。有学者认为: 有限合伙人所享有的财产份额与一般合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简洁地转换。从这个意义上说，有限合伙人转变为一般合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成为一般合伙人，其性质没有多少差别，应基本适用有关入伙的规则。故建议规定:有限合伙人转变为一般合伙人，应当先转让其在合伙企业中的全部财产份额，然后依据有关入伙的规定成为一般合伙人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主体不应同时成为一个有限合伙企业的一般合伙人和有限合伙人。同理，一般合伙人要转变为有限合伙人，也应当先依据本法( 即合伙企业法)

11、 有关退伙的规定退出合伙企业，然后再依据入伙的规定成为有限合伙人。5笔者不赞同这样的观点。毋庸讳言，合伙人退伙涉及财产结算、财产份额退还、合伙企业债务担当、亏损分担等事项，程序繁琐，耗时费劲。法律未要求合伙人必需先行退伙再重新入伙，允许其不脱离合伙企业而干脆转变合伙人身份，主旨在于提高商事效率，削减交易成本。因为合伙人并未实际脱离合伙企业，合伙企业的人合性依旧维系着，合伙企业的债权人的利益也自然得到了充分维护。下面的言论支持了笔者的看法: 法律非常注意对合伙企业债权人的爱护，合伙人身份无论怎样改变，对变更前有限合伙企业的债务，发生身份变更者均须担当无限连带责任。6 笔者认为合伙人转变身份不必先

12、办理退伙手续。合伙人在合伙企业中只可能有一种合伙人身份，不行能同时拥有一般合伙人和有限合伙人两种身份。实务中必定存在着一个详细时间点将两种合伙人身份界分开，因而合伙人转变身份不必先办理退伙手续。否则，法律只要设定入伙与退伙制度就可以了，根本没有必要费尽心力再去设定合伙人转变身份制度。笔者经推究发觉合伙企业法并不苟同合伙人选择先退伙再入伙的繁文缛节，而是激励合伙人不离开合伙企业干脆转变合伙人身份。按法律规定，一个新合伙人入伙成为一般合伙人，他要对入伙前有限合伙企业的债务担当无限连带责任，可见这个责任的担当时间要回溯到有限合伙企业成立之时; 但如由有限合伙人身份转变为一般合伙人，他只须对其作为有限

13、合伙人期间有限合伙企业发生的债务担当无限连带责任，这个责任的担当时间对非企业创办者而言并不始于有限合:伙企业成立。虽然按规定他也要对作为有限合伙人直至有限合伙企业成立的期间有限合伙企业发生的债务担当责任，但这种责任已经是有限责任了。可见法律好像准许一个想成为有限合伙企业一般合伙人的投资者，在有限合伙企业设立一段时间后，先以有限合伙人身份加入企业，经过考察后再选择转变为一般合伙人，以化解其投资风险。 其次，关于当时责任原则是否严格适用。有学者主见: 有限合伙企业的有限合伙人转变为一般合伙人时的责任担当机制未考虑当时责任原则，转换后的责任担当形式对等实质欠公允。在有限合伙人转换为一般合伙人的状况下

14、，有限合伙人在转换之前对有限合伙企业的债务担当有限责任，但转换后却要对转换前的债务也一并担当无限责任，这在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而在一般合伙人转换之前原来就担当无限责任，其转换为有限合伙人后，对其转换前的债务担当无限责任是应有责任，并未加重其责任。7还有探讨者直言不讳地指出: 违反当时责任原则的法律规定是强人所难。其认为: 在实践当中，许多有限合伙人只是将参与合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的详细事宜并不熟知更不具有决策权，可以说有限合伙企业经营的好坏与有限合伙人是没有干脆关系的。因此，当某种缘由使有限合伙人须要转变为一般合伙人的时候，对于转变以前的债务应当担当有限责任。虽

15、然从部分资合转为完全人合的性质其信任与联系必将更加紧密，但这并不意味着前有限合伙人应当为他人的失误负责，以此作为法条强行规定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人根据相互之间的意思自治自由转换。8此外，对于合伙企业法第84 条的规定，有学者基于当时责任原则作出这样的说明声援上面的观点: 根据行为人对其行为负责的原则，一般合伙人应当接着对其作为一般合伙人的行为结果负责，即接着对其作为一般合伙人期间合伙企业发生的债务担当无限连带责任。9笔者认为以上观点、看法有着正确的一面，因为当时责任原则还是有其合理性的。一个主体原则上只应对其加入一个法律关系后发生的事项按即时身份负有当时义务、责任，而不能溯及既往

16、，偏离角色，对加入前发生的事项负责，对加入前发生的事项按变异身份担当异时义务、责任。然而现实境况纷繁困难，面对具有强人合性的合伙企业，笔者认为学者们关于当时责任原则如何适用的以上观点、看法存在方向性的错误。笔者认为合伙企业法关于有限合伙人转变为一般合伙人后的责任担当规定自有其理，当时责任原则在此不宜机械适用。合伙企业法第 83 条的规定( 有限合伙人转变为一般合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务担当无限连带责任) 乍看起来违反了当时责任原则。但经细致思虑，我们会发觉这样的规定是有其道理的，否则就会与新一般合伙人入伙和一般合伙人退伙后责任担当的规定( 见该法第 44 条、第 5

17、3 条) 相冲突。概括起来，该条规定的立法理由有三: 第一，有限合伙人转变为一般合伙人，事实上相当于新一般合伙人入伙，依照法律规定，新入伙的一般合伙人应当对入伙前的合伙企业债务担当无限连带责任的; 其次，全体一般合伙人对有限合伙企业债务担当无限连带责任是有限合伙企业法律制度的基本原则，对一般合伙人担当无限连带责任的企业债务范围按时间标准进行区分很难操作，也没有必要; 第三，有限合伙人原来就是有限合伙企业的合伙人，对有限合伙企业的经营状况和财务状况是了解的，法律规定其对身份转变前的合伙企业债务担当无限连带责任，并不会增加其风险。10笔者由此坚信合伙企业法第83 条的规定是当时责任原则的变通适用，并无不妥之处。 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第12页 共12页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页