2023年自考合同法复习资料.doc

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1、第一章协议与协议法1.协议的概念:是平等主体的自然人.法人.其它组织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协议.2.协议特性:1.协议是一种合意2.协议是发生法律上效果的双方民事行为3.协议是发生民法上效果的民事行为.3.协议的分类:1.有名协议与无名协议2.双务协议与单务协议3.有偿协议与无偿协议4.诺成协议与实践协议5.要式协议与不要式协议.6主协议与从协议7.本约(本协议)与预约(预备协议)8为自己订立的协议与为第三人利益订立的协议.4.有名协议的概念:又称为典型协议,是指由法律赋予其特定名称及具体规则的协议.重要有15种:涉及买卖协议.供用电.水.气热力协议.赠予协议.借款协议.租赁协

2、议.融资租赁协议.承揽协议.建设工程协议.运送协议.技术协议.保管协议.仓储协议.委托协议.行纪协议和居间协议,都属于有名协议.5.无名协议的概念:无名协议又称非典型协议,是相对于有名协议或称典型协议的一个概念,即在法律.行政法规中未明文规定协议名称和调整范围的协议.即有名协议之外的其它协议.6.有名协议与无名协议分类的法律意义:重要在于两者合用的法律规则不同.对于有名协议应当直接合用协议法的规定;对于无名协议,则一方面应当考虑合用协议法的一般规则.此外,由于无名协议的内容也许涉及到有名协议的某些规则,因此,也可以比照类似的有名协议的规则,参照协议的经济目的及当事人的意思等对无名协议进行解决.

3、7.双务协议的概念:是当事人双方互负对待给付义务的协议.8.单务协议:是协议当事人仅有一方承担给付义务的协议.9.区分双务协议与单务协议的意义:在是否合用同时履行抗辩权方面不同;在风险的承担上是不同的;因一方的过错所致协议不履行的后果不同.10.诺成协议:是指当事人一方的意思表达一旦经对方批准即能产生法律效果的协议.11.实践协议:又称要物协议,是除当事人双方意思表达一致以外尚需交付标的物才干成立的协议.12.区分诺成协议与实践协议的意义:区分诺成协议与实践协议的法律意义在于:两种协议成立的条件.时间不同.13.要式协议:是指法律.行政法规规定,或者当事人约定应当采用书面形式的协议.前者称为法

4、定之要式协议,后者称为约定之要式协议.14.不要式协议:,是指法律不规定必须具有一定形式和手续的协议.15.要式协议与非要式协议分类的意义:重要在于某些法律和行政法规对协议形式的规定也许影响协议的生效.16.主协议:是指不依赖其它协议而可以独立存在的协议.17.从协议:指以他协议的存在为存在前提的协议.18.主协议与从协议分类的法律意义:这是根据协议的主从关系来划分的.在有互相关联的协议中,凡不以他种协议的存在为前提而能独立存在的协议,称为主协议.反之,必须他种协议的存在为前提,自己不能独立存在的协议称为从协议如抵押协议.保证协议等都是从协议.协议的这种分类,其法律意义在于:从协议以主协议存在

5、为前提;主协议的消灭,从协议也将随之消灭.19.本约(本协议):以后履行预约而订立的协议为本约,又叫本协议.20.预约(预备协议):约定将来订立一定协议的协议为预约,又叫预备协议.21.本约与预约分类的法律意义:违约责任的内容不同 a对预约的违反,预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务,不能直接规定履行本约的义务 b 即使在预约中,明确了标的物及价金范围,也不能认为本约成立.22.为自己订立的协议:为自己订立的协议:订约当事人订立协议式为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益.23.为第三人利益订立的协议:订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人人利益订立协议,协议将对第三人发生效力.

6、24,区分第二种协议的意义:a 协议相对性的突破b由第三人履行的协议,在发生第三人违约时,仍遵守协议相对性.25.协议关系的构成:由主体.客体和内容三个要素构成.26.协议关系的相对性:1协议主体的相对性2协议内容的相对性3.协议责任的相对性.27.协议的概念:是平等主体的自然人.法人.其它组织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协议.协议是双方或多方的民事行为.28.协议的特性:是一种合意;是发生法律上效果的双方民事行为;是发生民法上效果的民事行为.29.无名协议的法律合用:所谓无名协议,又称非典型协议,是指法律上尚未拟定一定的名称与规则的协议.无名协议传统民法又称为非典型契约,例如广告中

7、使用别人肖像.瘦身美容.信用卡.加盟店.公司征询等现代新型协议都是法律没有规定的无名协议.从原则上说,协议法不仅不严禁当事人订立无名协议,并且还鼓励当事人订立无名协议.协议法关于有名协议的规定,并不是代替当事人订立协议,也不是规定当事人必须按照有名协议的规定来订立协议,只是规定当事人在协议中没有特别约定或者约定不明确的情况下,才合用协议法的规则.有名协议与无名协议区分的意义重要在于两者合用的法律规则不同.协议法第124条规定:“本法分则或者其它法律没有明文规定的协议,合用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定.”这就拟定了无名协议所应合用的法律规则. 30.协议内容的相对

8、性:协议作为一种法律关系,其不同于其它民事法律关系的重要特点,在于协议关系的相对性.所谓协议关系的相对性,重要是指协议关系只能发生在特定的协议当事人之间,只有协议当事人一方可以向另一方基于协议提出请求或提出诉讼;于协议当事人没有发生协议上的权利义务关系的第三人,不能依据协议向协议当事人提出请求或诉讼,也不能承担协议的义务或责任;非依法律或协议约定,第三人不能主张协议上的权利. 尽管协议的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容,且广泛体现在协议的各项制度之中,但概括起来,其重要包含以下几方面的内容:一.主体的相对性:是指协议关系只能发生在特定的主体之间,只有协议当事人一方可以向协议的另一方当事人基

9、于协议提出请求或提出诉讼请求.具体的说,一方面,由于协议关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有协议关系当事人彼此之间才干互相提出请求,与协议关系当事人没有发生协议上的权利义务关系的人,不能依据协议向协议当事人提出请求或诉讼.另一方面,协议一方当事人只能向另一方当事人提出协议上的请求及诉讼,而不能向与其没有协议关系的第三人提出协议上的请求或诉讼.二.内容的相对性:是指除法律.协议另有规定外,只有协议当事人才干享有某个协议说规定的权利,并承担协议说规定的义务.协议当事人以外的任何第三人不能主张协议上的权利.在双务协议中,协议内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务,另一方承担义务才使

10、一方享有权利,权利义务是互相相应的,因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才干实现.三.责任的相对性违约责任是当事人不履行协议所应承担的法律后果.义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不履行其义务时,国家强制债务人履行债务和承担责任的表现,责任与义务是互相依存.不可分离的.由于违约责任以协议债务的存在为前提,而协议债务则重要体现在协议义务之中,协议义务的相对性必然决定了协议责任的相对性.所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即协议关系的当事人之间发生;协议关系以外的人不负违约责任,协议当事人也不对其承担违约责任.根据协议法第109条和第121条,“当事人一方未支付价款

11、或报酬的,对方可以规定其支付价款或报酬”,“当事人一方因第三人的因素导致违约的,应当向对方承担违约责任”.因此,违反协议责任的相对性,涉及三方面内容:第一,违约当事人应对自己的过错导致的违约后果承担责任,而不能将责任推卸给别人.根据协议法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为负责.所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人.重要涉及两类:一是债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人.履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务协议等关系,但他与债权人之间并无协议关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责,假如由于履行辅助人的过错而致债务不履

12、行,债务人应对债权人负违约责任.第二,在因第三人的行为导致债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任;我国协议法第121条对此已经作出了明确的规定.债务人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿.债务人为第三人的行为向债权人负责,既是协议相对性规则的体现,也是保护债权人利益所必需的.当然,假如第三人行为已经直接构成侵害债权,那么,第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则.第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能向国家或第三人承担违约责任,由于只有债权人和债务人才是协议当事人.其它人因不是协议的主体,所以债务人不应对其承担违约责任.假如由于

13、违约导致国家.集体或别人损害的,债务人应承担民事责任.行政责任乃至刑事责任.所以,在违约的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约方处以罚款.收缴其非法所得等,都不是违约责任,而是行政责任或刑事责任.尽管多种责任有时同时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任仍然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得属于其它责任范畴.总之,协议相对性规则的内容是十分丰富的但集中体现于协议的主体.内容.责任三个方面,这三个方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的.31.协议关系的概念:指由协议法所规范的财产关系,即由协议法所确认和保护的财产关系,是民事法律关系的组成部分.协议关系简朴地说是一种基于合意而形成的法

14、律关系.与所有的法律关系同样,协议关系也涉及三方面的要素,即主体.客体和内容.32.协议关系的特性:1.协议关系有民事法律关系的一般特性: 平等性;任意性;等价有偿性.2.协议的相对性(协议关系的相对性):协议关系和协议的效力重要发生在特定的协议当事人之间,是债的相对性的体现.涉及:协议主体.协议内容和协议责任的相对性物:对世权.绝对权.所有权.物的诉讼;债:对人权.相对权.请求权.人的诉讼.33.协议法的概念:是调整平等主体之间的交易关系的法律,重要规范协议的订立.效力.履行.变更.转让.终止.违反协议的责任等问题.34.协议法的特性:(1)协议法以任意性规范为主.(2)协议法以平等协商和等

15、价有偿为原则.第二章 协议法的基本原则1.协议自由原则的内容:指当事人依法享有订立协议的权利,任何单位和个人不得非法干预.涉及两个方面:当事人的合意具有法律效力;当事人享有订立协议和拟定协议内容等方面的自由.涉及:缔结协议的自由;选择相对人的自由;决定协议内容的自由;变更和解除协议的自由;选择协议方式的自由;选择补救方式的自由;选择裁判的自由.2.协议自由原则的概念:协议自由原则的含义重要是指:当事人的合意具有法律的效力;当事人享有订立协议和拟定协议内容等方面的自由. 协议自由原则的重要内容涉及:缔结协议的自由;选择相对人的自由;决定协议内容的自由;变更和解除协议的自由;选择协议方式的自由;选

16、择补救方式的自由;选择裁判的自由.3.诚实信用原则的体现:当事人在协议的订立.履行.变更.解除,甚至协议关系终止后,都应严格依照诚信原则行使权利和履行义务.具体为:(1)协议订立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义务:忠实义务,不得欺诈.不得恶意谈判.互相照顾和协助.遵守允诺.(2)订立后履行前:严守诺言,认真做好履约准备(不得随意中止履行.不得擅自单方解约).(3)协议履行阶段:履行标的.履行时间.履行地点.履行数量.履行方法.(4)协议的解除方面:不得随意解除.特定情形下提前告知.(5)协议的终止:后协议义务.4.诚实信用原则的概念:是指当事人在从事民事活动中,应诚实守信,以善意的方式

17、履行义务,不得滥用权利及规避法律或协议规定的义务.5.合法原则的内容: (1)合法原则一方面规定当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.(2)在协议订立方面,尽管我国协议法没有采纳计划原则,在实践中当事人也很少按照指论性计划订立协议,但在特殊情况下,出于国家利益和社会需要考虑,国家也也许会给有关公司下达指令性任务和国家订货任务,因此,协议法第38条规定:“国家根据需要下达指令性计划任务或者国家订货任务的,有关法人.其它组织之间应当依照有关法律.行政法规规定的权利和义务订立协议”,而不得拒绝依据指令性计划任务或者订货任务的规定订立协议.(3)合法原则还涉及当事人必须遵守社会公德,不得违反社会

18、公共利益和公共道德.6.鼓励交易原则的体现:极大限制无效协议的范围;严格区分协议的无效和可撤消;严格区分无效和效力待定;严格区分协议成立和生效;明确规定了事实协议;严格限制违约解除的条件.7. 鼓励交易原则的必要性:是提高效率.增进社会财富积累的手段.1.鼓励交易是促进市场发展所必须的;2.鼓励交易是提高效率.增进社会财富积累的手段;3.鼓励交易是与维护协议自由.实现协议当事人意志和订约目的密切联系在一起.8.协议成立的概念和要件:是指当事人就协议的重要条款达成一致.协议的一般成立要件是指(1)订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人对协议重要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个

19、阶段.9.要约邀请的概念:又称引诱要约,是指希望别人向自己发出要约的表达.10.要约撤回的概念:是指要约人在要约发出之后,未达成受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表达.11.要约撤消的概念:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表达.12.要约和要约邀请的区别:1.要约是当事人自己发出的订立协议的意思表达,而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出订立协议的意思表达的一种意思表达.2.要约一经发出,邀请方可以不受自己的要约邀请的约束,即受要约邀请而发出要约一方当事人,不能规定邀请方必须接受要约.13.要约法律效力的内容:

20、(1)对要约人的拘束力:不可随意撤消.变更要约;(2)对受要约人的拘束力:获得承诺的资格,即承诺适格.14.要约撤消的条件:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表达.要约有效撤消的条件:没有要约不得撤消的情形;撤消要约的告知应当在受要约人承诺之前到达受要约人.撤消邀约的限制:(1)要约中规定了承诺期间或者以其它形式明示要约不可撤消;(2)受要约人有理由认为要约不可撤消,并已经为履行协议做了准备工作.15.承诺的概念和要件:是指受要约人批准要约的意思表达.在法律上,承诺须具有条件才干生效:承诺必须由受要约人向要约人作出;承诺必须在要约的有效期

21、限内达成要约人;承诺的内容必须与要约的内容一致;承诺的方式必须符合要约的规定.16.承诺迟延及其法律效力:承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺.承诺迟延的法律效力:通常的迟延,一般成为新要约;要约人假如及时告知,则承诺有效;特殊的迟延,一般为有效承诺;要约人假如及时告知不接受,则承诺无效.17.协议确认书的概念及其性质:协议当事人在协议的订立过程中,经常会提出规定签订确认书的问题,即协议的确认订立.这种订立形式是指双方当事人采用信件.电报或电传方式达成买卖协议后,假如一方在要约或承诺中提出了签订确认书的规定,那么即使双方当事人已经以要约与承诺的方式协商一致,协议还是不能成立,只能将一方提

22、供的确认书邮寄对方互换签字后,作为正式成立的依据,协议方告成立.但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议的“确认”,关系着协议的成立与否.而确认行为只有符合特定条件,协议才干成立.确认行为事实上是一种基于约定而为的要式的承诺,是对要约所作出的最终的.明确的.肯定的承诺.具体而言,1.确认书原则上不能改变或增长来往函电协议的内容,如确认书对来往函电协议内容作了增改,只要增改并不构成实质性修改,其确认行为仍然成立.2.对确认书的答复应当在双方约定的期间内作出,逾期答复无效.必须注意的是,签订确认书不是函电成立方式的必经程序,假如当事人不规定签订确认书,则在双方达成协议时,即在载有承诺内容的函电生

23、效时,协议即告成立. 承诺应采用明示的方式,不能以沉默或不作为的方式.18.拟定承诺生效的标准:承诺生效时,协议成立,当事人之间产生协议权利和义务.因此,承诺的生效时间至关重要法.协议法规定,承诺告知到达要约人时生效法.承诺不需要告知的,根据交易习惯或者要约的规定作出承诺的行为时生效法.采用数据电文形式订立协议,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的初次时间,视为承诺到达时间法.19.协议的实际成立:协议的成立,是指当事人就协议的重要条款达成一致.协议的一般成立要件是指,(1)订约主体存在多方或双方

24、当事人;(2)订约当事人对协议重要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.对于要式协议,必须履行特定的形式,协议才干成立.然而,在实践中,当事人虽未履行特定的形式,但已经继续履行了协议,则可以从当事人继续履行协议义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和协议关系.因此,我国协议法规定,法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议,当事人未采用书面形式,但一方已经履行重要义务,对方接受的,该协议成立(协议法第36条).采用协议书形式订立协议,在签字或者盖章之前,当事人一方不得以未采用书面形式或未签字盖章为由,否认协议关系的实际存在.20.缔约过失的概念和特性:缔约过失责任,是指

25、协议订立过程中,一方因违反其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失时,所应承但的损害补偿责任.缔约过失责任的特点:缔约上的过失发生在协议订立过程中;一方违反其依诚信原则所应负的义务;导致别人信赖利益的损失 .21.缔约过失责任的类型:(1)假借订立协议,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立协议有关的重要事实或者提供虚假情况 ;(3)泄露或不合法使用(在订立协议过程中知悉的)商业秘密;(4)其它违反诚信原则的行为.22.协议条款的概念和种类:协议条款是协议条件的表现和固定化,是拟定协议当事人权利和内务的根据.即从法律文书而言,协议的内容是指协议的各项条款.因此,协议条款应当明确.肯

26、定.完整,并且条款之间不能互相矛盾.否则将影响协议成立,生效和履行以及实现订立协议的目的,所以准确理解条款含义有重要作用.根据协议条款的地位和作用,协议条款重要有以下几条: 1:必备条款和非必备条款: 又称重要条款,是指根据协议的性质和当事人的特别约定所必须具有的条款,缺少这些条款将影响协议的成立.所谓非必备条款又称普通条款,是指协议的性质在协议中不是必须具有的条款,即使协议不具有这些条款也不应当影响协议的成立,如有关履行期限.数量.质量等条款在缺少这些条款情况下,完全可以根据协议法第61条.第62条的规定填补漏洞.,协议法第12条规定,协议一般涉及当事人的名称和住所.标的.数量.质量等八项条

27、款,有的学者称这是协议的提醒条款,这些条款中有的是协议必备条款,有的是非必备条款. 2:格式条款和非格式条款: 是指由一方为了反复使用而预先制订的,在订立协议时不能与对方协商的条款.非格式条款是指当事人在订立协议时可以与对方协商的条款. 3:实体条款和程序条款: 凡是规定当事人在协议中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款.如有关协议标的.数量.质量的规定等都是实体条款.而程序条款重要是指当事人在协议中规定的履行协议义务的程序及解决协议争议的条款. 4:有责条款和免责条款 指当事人在协议约定的当事人违反协议应承担的责任条款,即违约条款.免责条款指当事人在协议中约定的,免去排除或限制其末来责

28、任的条款.23.协议条款的草拟:在草拟协议时,除了在格式上要标准.规范之外,同时还必须注意遵守法律.符合常识.顾及对手等四个方面的关键问题.1一方面,草拟协议必须遵守法律.2另一方面,草拟协议必须符合惯例.3再次,草拟协议必须合乎常识.4最后,草拟协议必须顾及对手.24.协议解释的概念和原则:协议解释,是指对协议及其相关资料的含义所作的分析和说明.广义上,任何人都可以在必要时对协议进行解释,但只有受理协议纠纷的法院或仲裁机构对协议所作的解释,才对当事人具有强制执行的法律拘束力.原则重要有:以协议文义为出发点,客观主义结合主观主义原则;体系解释原则,把所有协议条款和构成部分看作统一整体;历史解释

29、原则,斟酌签订协议时的事实和资料;符合协议目的原则;参照习惯或惯例原则;合法原则;诚实信用原则.25.协议漏洞的补充:协议漏洞是指协议关于某事项应有规定而未规定.补充的协议解释所探求的不是当事人的真意,而是所谓假设的当事人意思,即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的协议条款.实践中,补充协议是填补协议漏洞的最有效的方式,通过双方达成的补充协议,可以全面彻底的填补协议中漏洞.无疑是首选的方式.26.格式条款的解释:协议法第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非

30、格式条款. 本条规定了格式条款的解释规则,包含三个层次内容: (1)通常理解规则.对格式条款的解释应以一般人的.惯常的理解为准,而不应仅以条款制作人的理解为依据,对某些特殊术语,也应作出通常的.通俗的.一般意义的解释,亦即依据订约者平均的.通常具有的理解能力予以解释. (2)不利解释规则.不利解释规则古已有之,现代各国民法均予以采纳. (3)非格式条款效力优先规则.非格式条款即个别商议条款,其效力应优先于格式条款,这样既尊重了当事人的意思,也有助于保护广大消费者.27.免责条款的解释:免责条款是指当事人在协议中事先约定的,旨在限制或免去其未来责任的条款.免责条款的特别解释原则:未指明是免去违约

31、责任还是侵权责任时,解释为只免去违约责任;未指明是免去过错责任还是无过错责任时,解释为只免去无过错责任;未指明是免去隐蔽性瑕疵责任或者不符合特定目的所生责任时,解释为只免去隐蔽性瑕疵责任;未指明是免去隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任时,解释为只免去隐蔽性瑕疵责任;责任异议期间的约定,有效;除非特别指明,免去第三人责任的条款并不导致免去协议当事人的责任.28.协议权利的概念和特点:又称协议债权,是指债权人根据法律或协议的规定向债务人请示给付并予以保有的权利.协议权利的特点是:请求权;给付受领权;相对权.29.协议权力的效力:A.请求力B.请求执行力C.依法自力实现力D.保持力.通说有请求力

32、.(请求)强制执行力和保持力.30.完全债权与不完全债权的异同:效力完全的债权最利于债权的实现,达成债权人的协议目的;欠缺某项效力的债权为不完全债权.法律对完全债权和不完全债权的保护力度.配置制度不尽相同.31.协议义务的概念:在协议关系中,协议权利.协议义务和协议责任三点一线,构成了一个完整的.明晰的协议关系运做系统.其中,协议义务连接着协议权利和协议责任二端,协议义务的违反必然成为协议权利实现的障碍,从而承担相应的协议责任不利益.所以,协议义务在整个协议关系中处在中心地位,关系协议关系的运转流畅与否,其在整个协议法律关系中的地位明显至极.32.协议义务的种类:违反协议义务,就要承担违约责任

33、.民法通则第一百一十一条规定:“当事人一方不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定条件,另一方有权规定履行或者采用补救措施,并有权规定补偿损失.”据此,承担违约责任的种类有继续履行.采用补救措施.停止违约行为.补偿损失,此外,尚有支付违约金及定金责任等形态.33.主给付义务的地位和作用:所谓主给付义务,是指协议关系所固有.必备,并用以决定协议类型的基本义务.就双务协议而言,此类主给付义务,构成对待给付义务,除非法律另有规定或当事人另有约定,在对方未为对待给付前,得拒绝履行自己的给付,因不可归责于双方当事人的因素致部分或所有不能履行时,当事人一方减为或免为对待给付义务.因可归责于债务人的因素致使

34、不能履行.逾期履行.不完全履行时,债权人得请求损害补偿并解除协议.34.从给付义务的地位和作用:从给付义务指不具有独立意义,具有补贴主给付义务功能的义务.从给付义务的发生基于法律的规定.当事人的约定.诚信原则和对协议的补充解释.从给付义务具有补贴主给付义务的功能,保证债权人的利益获得最大满足.从给付义务的法律地位:可独立诉请给付;该义务对协议目的的实现直接相关时,其违反可导致抗辩权或解除权产生的后果.35. 附随义务的地位和作用:附随义务,以诚实信用原则为依据,重要涉及照顾.保管.合力.保密等义务内容.附随义务的功能:1.辅助功能,促进实现主给付义务,最大也许满足权利人的给付利益;2.保护功能

35、(社会安全义务),维护权利人的人身或财产利益.36.协议上义务群的构成:协议义务涉及给付义务和附随义务.给付义务分为主给付义务和从给付义务.主给付义务是指协议关系所固有.必备,并用以决定协议类型的基本义务.从给付义务,仅具有补贴主给付义务的功能,其存在的目的在于保证债权人的利益获得最大的满足.给付义务分为原给付义务和次给付义务.原给付义务,是指协议上原有的义务.次给付义务,是原给付义务在履行过程中,因特殊事由演变而成的义务.协议关系在发展过程中,还会发生其它附随义务.这类义务的发生,是以诚实信用原则为依据,随着协议关系的发展逐渐产生的.协议关系上尚有不真正义务.一方当事人因另一方违约受到损失的

36、,应当及时采用措施防止损失的扩大,否则,无权就扩大的损失规定补偿.守约方采用措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务.就整个协议法而言,尚有先协议义务和后协议义务.先协议义务是当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明.告知.注意及保护等义务.协议关系消灭后当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为的义务,以维护给付效果,或协助对方解决协议终了善后事务,此为后协议义务.现行协议法以主给付义务为规范对象,基于诚实信用原则,逐渐发生从给付义务,以及其它辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务,组成里义务体系.现代协议法的发展,在一定意义上可以说是协议关系上义务群的发展.

37、37.协议的形式:又称协议的方式,是当事人合意的表现形式,是协议内容的外部表现,是协议内客的载体.总的来说,在我国,协议形式分为约定形式与法定形式,法律兼采要式与不要式的原则.依协议法第10条的规定,协议形式有:(1)口头形式;(2)书面形式;(3)推定形式.38.协议形式的概念:又称协议的方式,是当事人合意的表现形式,是协议内容的外部表现,是协议内客的载体.39.书面协议的表现形式常见的有以下几类(1)表格协议.它是当事人双方合意的内容及条件,重要体现为一定表格上的记载,能全面反映当事人权利义务的简易协议.表格协议加上其附件.有关文书.通用条款,才组成完整的协议.(2)车票.保险单等.协议凭

38、证不是协议自身,它的功能在于,表白当事人之间已存在协议关系.协议凭证是借以确认双方权利义务的一种载体.虽然双方的权利义务并未完全反映在协议凭证上,但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定,因而可以确认协议凭证;标示双方的权利义务关系.(3)协议确认书.(4)格式协议.40.推定形式的特性和应用范围:是指当事人未用语言.文字表达其意思表达,仅用行为向对方发出要约,对方接受并作出一定或指定行为作承诺的,协议成立. 其重要合用于法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的协议.第三章 协议的成立1.协议成立与生效的概念所谓协议的成立,是指订约当事人就协议的重要条款达成合意,即双方当事人的意思表

39、达一致.协议的生效,是指已经成立的协议开始在当事人之间发生以国家强制力保障的法律约束力,即协议发生法律效力.协议成立并不意味着协议就生效,协议成立与协议生效是两个不同的法律概念.区分协议成立与协议生效有很大的实践意义,两者区别重要表现在以下几方面: (一)构成条件不同.协议成立的条件涉及:订约主体存在双方或多方当事人,订约当事人就协议的重要条款达成合意.至于当事人意思表达是否真实,则在所不问,它着重强调协议的外在形式所表现.而协议生效的条件重要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表达真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式. (二)法律意义不同.协议成立与否基本上取决于当事人双方的意

40、志,体现的是协议自由原则,协议成立的意义在于表白当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识.而协议能否生效则要取决于是否符合国家法律的规定,体现的是协议守法原则,协议生效的意义在于表白当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一,协议内容有了法律的强制保障. (三)作用的阶段不同.协议成立标志着当事人双方通过协商一致达成协议,协议内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确.而协议生效表白协议已获得国家法律的确认和保障,当事人应全面履行协议,以实现缔约目的.简朴地说,协议的成立标志着协议订立阶段的结束,协议的生效则表白协议履行阶段即将开始,它是协议履行的前提,又是协议履行的依据. (四)责任形式

41、不同.协议的成立,假如当事人要承担的责任就是缔约过失责任,所谓的缔约过失责任是指在协议订立过程中,一方因违反其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利益损失,则应承担民事责任.而协议的生效,假如当事人要承担的责任就是违约责任,所谓的违约责任,也称为违反协议的民事责任,是指协议当事人因不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定,而向对方承担的民事责任.涉及继续履行.补偿损失.支付违约金及合用定金罚则等. (五)补偿范围不同.协议的成立,当事人承担的补偿范围只限于信赖利益损失,所谓的信赖利益损失重要是指一方实行某种行为后,足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立协议),并因此而支付了一定的费

42、用,后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿.且仅限于直接损失,而不涉及间接损失.而协议的生效,意味着协议具有法律效力,当事人不履行协议约定的义务,导致违约,给对方导致损失的,承担实际遭受的所有损失.不仅涉及现有财产直接损失,并且涉及可得利益损失.2.协议成立与生效的要件(一)协议的成立必须具有以下三个要件:(1)要有协议的当事人.协议必须具有两个或两个以上的当事人,由于,协议的订立是双方或多方法律行为,只有一方当事人就谈不上合意问题,因而也就主线不能成立协议.但是,参与订约当事人并不局限于自然人,其也可以是法人或者其他民事主体.(2)协议的订立须通过要约和承诺两个阶段.协议法第13条规定:当

43、事人订立协议,采用要约.承诺方式.要约和承诺作为协议订立必须通过的两个阶段,是协议订立的一般程序,也是协议成立必须具有的基本规则.(3)协议当事人须对协议的重要条款达成合意.协议成立的主线标志即在于当事人的意思表达一致,即所谓协议当事人达成了合意.这是协议成立的基本构成要素,它是指协议的当事人必须就协议的重要条款业已作出了一致的意思表达. (二)协议生效的要件协议法第44条规定,依法成立的协议,自成立时生效.但协议成立并非等于协议生效,由于只有依法成立的协议才干生效.一般而言,协议的生效要件涉及: (l)协议当事人订立协议时具有相应的缔约行为能力.民事行为能力是民事法律行为有效的先决条件,无民

44、事行为能力人及限制民事行为能力人实行的民事法律行为只有经其法定代理人的追认才有效.所谓缔约行为能力,是指民事主体据以独立订立协议,以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格.据此,年满18周岁,或者16周岁以上不满18周岁的未成年人,以自己的劳动收人为重要生活来源的完全民事行为能力人有权订立协议.间歇性精神病人为限制民事行为能力,他们不具有缔约行为能力.不能辨认自己行为的精神病人和不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,他们不能订立协议.但是,限制民事行为能力及无民事行为能力人可以订立纯获利益的协议或者与其年龄.智力相适应的协议.法人的民事行为能力只能限制在其核准登记的生产经营和业务范

45、围内,因此,法人具有就其生产经营和业务范围内的缔约行为能力. (2)协议当事人意思表达真实.所谓意思表达,是指向外部表白乐意发生一定法律效果的意思的行为.意思表达是构成法律行为的要素.意思表达真实是构成有效协议的先决条件之一,一方在被欺诈.胁迫或者重大错误下订立的协议往往非其真实意思表达,属于无效或可撤消的协议. (3)协议不违反法律或社会公共利益.所有合法有效的民事法律行为都不得违反法律或社会公共利益,易言之,符合公序良俗的规定.因此,协议不违反法律或社会公共利益是协议有效的当然条件之一.但必须注意的是,协议不违反法律,是指协议不得违反当事人必须遵守.不得通过协商加以改变的强行性法律规定.换

46、言之,当事人并不必须遵守协议法中用以指导当事人订立协议的任意性规定.强行性法律规定的标志是一般冠以“不得”.“必须”等词语,而任意性规范则用“可以”等词语表达.此外,协议不违反法律,还指协议的内容,即设定的双方当事人的权利义务必须合法.假如协议内容的部分条款有效.部分无效,那么部分条款被确认无效不影响有效条款的效力. (4)协议的内容必须拟定或也许.“依法成立之契约,于当事人之间如同法律”.因此,作为拟定当事人各自权利义务依据的协议内容对于判断协议是否生效.生效后如何履行,以及发生纠纷时判断孰对孰错具有重大意义.协议内容拟定,是指协议内容在协议成立时必须拟定,或者必须处在在将来履行时可以拟定的

47、状态.协议的内容也许,是指协议所规定的特定事项在客观上具有实现的也许性.假如协议内容属于事实不能.自始不能.客观不能.永久不能及所有不能中的任何一种情形,则协议无效. 此外,根据(协议法)第44条第2款的规定,法律.行政法规规定应当办理批准.登记等手续的协议,必须依照规定办理批准登记等手续才干生效;否则,即使具有了上述一般协议的生效要件,协议也不生效.该款规定重要体现了国家对协议自由的适度干预或者对善意第三人的保护.例如,根据担保法第41条.第42条之规定,当事人以城市房地产或者乡(镇).村公司的厂房等建筑物抵押的,必须经县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押物登记后,抵押协议才生效.3协议成

48、立与生效的时间(一)协议成立的时间1.承诺生效的时间为协议成立的时间原则.承诺生效的时间为承诺到达的时间,所以原则上承诺到达要约人时为协议成立的时间.2.例外(1)自最后一方当事人签字或盖章时成立:当事人采用协议书形式订立协议的,自双方当事人签字或者盖章时协议成立.注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具有.(2)签订确认书时协议成立:当事人采用信件.数据电文等形式订立协议的,规定在协议成立之前规定签订确认书.(二)协议生效的时间1.原则上协议成立之时协议即生效.2.例外,成立与生效不同时:(1)法律.行政法规规定应当办理批准.登记等手续生效的,自登记或者批准之日生效.(2)附停止条件的自条件成就时生效(3)附始期的自期限届至时生效(1)效力待定的协议自被追认时生效.(三)要式协议之形式的补足1. 法定要式的补足: 法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议,当事人未采用书面形式但一方已经履行重要义务,对方接受的,该协议成立.2.约定要式: 采用协议书形式订立协议,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行重要义务,对方接受的,该协议成立.4.协议成立的地点承诺生效的地点为协议成立的地点,即承诺到达地.1.采用数据电文形式订立协议的,收件人的主营业地为协议成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为协议成立的地点.当事人另有