2023年司法考试专题辅导九.doc

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1、目录司法考试专题辅导：债权人代位权司法考试专题辅导：反倾销措施司法考试专题辅导：国际法上的继承司法考试专题辅导：无效民事行为司法考试专题辅导：债权人代位权(一)债权人代位权的概念1.代位权的概念。代位权，是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权，而有害于债权人的债权时，债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。协议法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”具体地

2、说，债权人行使代位权，是以自己作为原告，以次债务人为被告，规定次债务人将其本应对债务人履行的到期债务，直接向自己履行。我国协议法颁布之前，在民事诉讼法的司法解释上，有类似于代位权的规定。这种规定，被称为执行程序中的代位权，最高人民法院关于合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，告知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在告知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”它体现的仍然是当事人的实体权利，只但是是在执行程序中得以行使罢了。2.代位权的意义。债权人可以越过债务人以原告名

3、义直接起诉次债务人，获得债权的清偿。因此，代位权对解决三角债、连环债，避免当事人的诉累、维护债权人的利益，维护交易安全具有重要的作用。3.代位权与代理的区别。代位权与直接代理有重要区别：代位权是债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人主张权利，第三人是债务人的债务人。直接代理，是代理人以被代理人的名义与第三人发生法律关系。代理是一种受委托的行为，代理人从事代理行为，并没有代被代理人之位。代位权行使的结果，权利归于代位权人。代理行为的结果，归属于被代理人。代位权是一种法定的权利，代理权一般须被代理人的授予。代位权的目的是为了保全(实现)债权人的权利，代理的目的则复杂多样。代位权的行使，是债权人作

4、为原告以第三人(债务人的债务人)为被告提起诉讼，而代理，是代理人向第三人为意思表达，以图建立、变更或者消灭法律关系，这种法律关系不以第三人履行义务为限。4.代位权的特性。(1)代位权行使的结果，使债权人直接获得清偿。传统理论认为，代位权的基本功能是保全债务人的财产，增长债权的担保力。我国协议法和有关司法解释，对保全制度进行了改革，使债权人可以直接向次债务人规定清偿。因此，我国协议法代位权的功能不是增长债务人的担保力，而是使债权人直接获得清偿。我国现行代位权制度，已经脱离了保全的本质，只是一种债权的裁判转移。在债权的意定转移、法定转移之外，司法解释又增长了裁判转移。本书是司法考试辅导书，只能屈就

5、于通说，仍然称其为“债的保全”。这种设计符合经济效率的原则。它可以减少连环债的履行环节，同时也可以防止原代位权行使效果的局限性，即防止债务人受领后拒绝向债权人履行。(2)代位权是主体的代位，债权人以自己的名义来行使代位权。代位权是债权人代债务人之位向次债务人主张权利，债权人是以自己的名义、以自己为原告，以次债务人为被告提起诉讼。债权人与次债务人之间的关系是以债务人的存在为纽带，由法律直接规定产生的。(3)代位权行使的具体方式，是裁判方式。对代位权的行使，我国采用了裁判方式，这种裁判方式是指法院的判决方式，不涉及仲裁方式。(二)债权人代位权的成立要件协议法解释(一)第11条规定：“债权人依照协议

6、法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害;(三)债务人的债权已经到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”1.债权人对债务人的债权合法。债权人对债务人的债权合法，这个条件应当是不言而喻的。前已述及，不管是协议之债，还是不妥得利之债、无因管理之债、侵权之债等，都可以提起代位权诉讼，行使代位权。即不管债的发生因素，只要合法即可。同时，债权人对债务人的债权应当到期。2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害。协议法解释(一)第13条指出：“协议法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权

7、人导致损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”该条有几点值得注意：第一，债务人对次债务人的债权是金钱之债。由此，债权人对债务人的债权也应当是金钱之债。否则就无法等同，就无法行使代位权。第二，债务人对次债务人是不以诉讼或者仲裁的方式行使债权。假如债务人对次债务人有催告、催交的行为，不影响债权人行使代位权。假如债务人已经起诉次债务人，债权人再提起代位权诉讼，就会发生反复诉讼。假如债务人已经对次债务人提

8、起仲裁，债权人再提起代位权诉讼同样会发生诉讼与仲裁的重叠。这样，不仅在程序上难以解决，同时也浪费了司法资源，会在事实上剥夺债务人的诉权和申请仲裁权。第三，对债权导致损害，是指由于债务人的悲观行为，致使债权人的债权没有实现。债务人对次债务人的悲观行为，与债权人债权不能实现具有因果关系。3.债务人对次债务人的债权已经到期。此时债务人才干向次债务人主张清偿，债权人才干行使债务人对次债务人的请求权。但是协议法解释(一)漏掉了一个东西，就是债权人对债务人的债权已经到期。疏漏的因素，是没有考虑到现行代位权的特点。现行代位权的特点，是债权人直接起诉次债务人，由次债务人直接向债权人清偿。协议法解释(一)以前的

9、理论，是次债务人向债务人清偿，即所谓“入库规则”。既然是次债务人向债务人“入库”，那么债权人对债务人的债权是否到期，就无关紧要了，由于入库，只是增长债务人的资力。我国现行的代位权制度，是次债务人直接向债权人清偿。假如债权人对债务人的债权尚未到期，对债务人的清偿请求尚不能成立，怎么能直接规定次债务人清偿呢?所以，代位权的行使，必须两个债权都已经到期才可。4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指与债务人身份和特定生活需要(不可或缺的需要)紧密相连的债权。这些权利都是自然人的权利，对于个人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律给予特殊保护，使他们处在代位权的范围之外

10、。协议法解释(一)第12条规定：“协议法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安顿费、人寿保险、人身伤害补偿请求权等权利。”根据上述规定，专属于债务人自身的债权可以分为两大类：一类是基于个人身份关系产生的给付请求权，带有强烈的人身性质，不得代位行使。尚有一类虽然也是一种交易关系，但是和个人的生存和生活需要有密切的关系，因此也不能代位行使。(三)债权人代位权的行使1.债权人行使代位权，必须通过诉讼程序。代位权是形成诉权。一般的形成诉权既可以通过法院行使,也可以通过仲裁机构行使。但代位权只能通

11、过法院行使。2.债权人行使代位权时，次债务人相关的权利。协议法解释(一)第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”既然债权人以次债务人为被告提起诉讼，那么次债务人对债务人的抗辩就有权对债权人行使，否则对次债务人是不公平的。该条文中的“债务人在代位权诉讼中对债权提出异议”，事实上是指债务人对债权人的抗辩，涉及权利已消灭或不成立的抗辩(如债务人对债权人已经清偿)和履行抗辩(如债权人重大违约、债务人行使先履行抗辩权)。从法理上看，次债务人尚有权对债权人行使债务人对债权人的

12、抗辩权，并且债务人没有行使自己的抗辩权，次债务人仍有权行使。否则，对次债务人同样是不公平的。3.进行代位权诉讼的若干问题。(1)代位权诉讼的管辖及合并审理。债权人依照协议法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。被告是次债务人(第三人),即债务人的债务人。两个和两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。作为原告的债权人是普通共同诉讼人关系。(2)先起诉债务人，后起诉次债务人的备案受理。协议法解释(一)第15条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和中华人民共和国民事诉讼法第一百

13、零八条规定的起诉条件的，应当备案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。”当两个诉讼同时存在的时候，代位权诉讼必须以债务人的给付之诉为依据。因此，代位权诉讼应当中止。假如债权人不起诉债务人，而直接起诉次债务人行使代位权，则法院同时审理两个法律关系，就不存在中止的问题了。(3)诉讼中第三人。协议法解释(一)第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追

14、加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”(4)财产保全。协议法解释(一)第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采用保全措施的，应当提供相应的财产担保。”(5)诉讼费。协议法解释(一)第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先拨付。”这与协议法第73条第2款的规定不一致。该款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”“必要费用”所包含的内容虽不明确，但必然涉及诉讼费。这样，两者就发生了矛盾。协议法规定必要费用由债务人承担，是建立在“入库规则”基础之上的。

15、协议法解释(一)发展了代位权，抛弃了“入库规则”，直接由债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼。代位权被法院认定成立，则次债务人应当向债权人清偿。次债务人是败诉的一方，自然应当由其承担诉讼费。司法解释的规定在内容上应当是对的的，但是实际修改了法律，在立法程序上似有问题存在。考生应当按照司法解释的内容掌握。(6)代位权诉讼请求的数额。协议法解释(一)第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超过部分人民法院不予支持。”代位权根源于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，债权人的请求超过了这两个债权，就成了无源之水、无

16、本之木了。协议法解释(一)第22条规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”(四)代位权行使的效力1.代位权行使对当事人的效力。协议法解释(一)第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”代位权的行使涉及三个法律关系。一是债权人与债务人之间的法律关系，二是债务

17、人与次债务人之间的法律关系，同时代位权依法在债权人与次债务人之间形成法律关系。代位权经人民法院认定成立后，由次债务人向债权人清偿。在相应的数额内，次债务人不再向债务人清偿，债务人不再向债权人清偿，即不能双重清偿。2.代位权行使对其他债权人的效力例题：1.李某向王某催还借款2万元，宽限期届满后，王某未能归还。李某得知同村周某欠王某3万元，就向王某提出要向周某主张“代位权”，王某表达批准，并告诉了周某，李某向周某催还2万元。因代位权的行使须以诉讼的方式行使，不能单独以意思表达方式行使，所以李某向王某提出要向周某主张所谓“代位权”，应解释为债权让与协议的要约，王某表达批准为承诺，二人之间成立了债权让

18、与协议，王某告知了周某，债权让与对周某发生了效力。2.甲方向乙方提供了200万元的借款，丙方又欠乙方300万元工程款。甲不是金融公司，无权放贷，按照目前的规定，甲乙之间的协议是无效的，利息应当给予追缴，但乙方对于本金是应当返还的。甲方对乙方规定返还200万元的本金的债权是合法的。这样，甲方行使代位权就有了前提。甲方可以起诉丙方，规定丙方直接向自己清偿200万元。3.学生提问：物权能否行使代位权?协议法解释(一)第13条的规定实际对协议法第73条的规定作了合用上的限制。因而，我国法律上的代位权，不能像传统代位权那样合用的范围非常广阔。比如，甲方向乙方买一枚解放区的邮票，该邮票被丙方非法侵占。乙方

19、对丙方享有的是物权请求权，甲方对乙方享有的是债权请求权(非金钱之债)。当乙方怠于向丙方主张返还请求权的时候，甲方不能主张代位权。4.学生提问：当债权人行使代位权被人民法院认定成立，作出判决以后，其他债权人能否分一杯羹?很多人认为，债权是平等的，其他债权人当然可以按照比例清偿。应当指出，按比例清偿时的债权平等，是指债务人资不抵债的情况下，并进入破产程序时，对债权的公平清偿。当债务人不存在资不抵债的情况时，第三人的债权并没有被剥夺，债权平等权也没有被剥夺，他可以再起诉债务人，或者再起诉次债务人(行使代位权)以获得清偿。司法考试专题辅导：反倾销措施考察频率 (2023年，单选;2023年，不定项;2

20、023年，单选;2023年，单选;2023年，单选)我国的反倾销条例自2023年1月1日起施行，2023年3月31日根据国务院关于修改中华人民共和国反倾销条例的决定修订。(一)倾销和损害的拟定1.倾销。倾销是指在正常贸易过程中的进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中国市场。倾销的构成要件：进口产品的出口价格低于其正常价值。正常价值按照下列方法拟定：(1)以出口国市场上的可比价格为正常价值。(2)出口国市场上没有可比价格的，以该相同或者类似产品出口到第三国的可比价格为正常价格，即所谓的“替代国价格”。(3)以产品的生产成本加合理费用、利润为正常价值。注意以上三种方法不是依次使用，而是在第一种方

21、法不能使用时，选择使用第二或第三种方法。出口价格按照下列方法拟定：(1)进口产品有实际支付价款或者应当支付价款的价格的，以该价格为出口价格。(2)进口产品没有实际支付价款或者应当支付价款的价格，或者其价格不能拟定的，以该进口产品初次转售给独立购买人的价格或者以外经贸部商海关总署根据合理基础所推定的价格为出口价格。特别提醒这里涉及两个重要的法律概念，一是正常价值的拟定。二是出口价格的拟定。2.损害。损害是指倾销对国内已经建立的相关产业导致实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业导致实质阻碍。(1)国内产业的认定国内产业是指中国国内同类产品的所有生产者，或者其总产量占国内相同或者类似

22、产品所有总产量的大部分的生产者。但两类产业排除在外：第一，与出口经营者或者进口经营者有关联的国内生产者。第二，倾销产品的进口经营者。(2)损害的认定指倾销对已经建立的国内产业导致实质性损害或者产生实质性损害威胁，或者对建立国内产业导致实质阻碍。3.倾销与损害之间存在因果关系。(二)反倾销调查1.反倾销调查机构商务部。涉及农产品反倾销的国内产业损害调查由商务部会同农业部进行。2.反倾销调查的发起。反倾销调查有两种发起方式，即申请发起和积极发起。(1)申请发起(重要方式)指国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织向商务部提出反倾销调查的书面申请。支持申请的国内产业在产品的数量上要同时满足

23、两个条件：条件支持者的产量占支持者和反对者总产量的50%以上;支持申请的国内生产者的产量达成国内同类产品总产量的25%以上。满足此两个条件，可以启动反倾销调查。商务部应在收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内，决定备案调查或者不备案调查。在决定备案调查前，应当告知有关出口国政府。(2)积极发起指在特殊情况下，商务部没有收到反倾销调查的书面申请，但有充足的证据认为存在倾销和损害以及两者之间有因果关系的，可以自行决定备案调查。3.反倾销调查备案。反倾销调查的决定由商务部予以公告，并告知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国政府以及其他有利害关系的组织和个人。4.调查方式。调查机关可以

24、采用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况，进行调查。5.初步裁定。通过初步调查之后，商务部根据调查结果，分别就倾销、损害作出初裁决定，并就两者之间的因果关系是否成立作出初裁决定，并予以公告。6.终局裁定。初裁决定拟定倾销、损害以及两者之间的因果关系成立的，商务部应对倾销幅度、损害及损害限度继续进行调查，并根据调查结果分别做出终裁决定，并予以公告。7.反倾销调查期限。反倾销调查应当自备案调查决定公告之日起12个月内结束，特殊情况下可以延长，但延长不得超过6个月，即调查时间最长不能超过18个月。(三)反倾销措施反倾销措施：临时反倾销措施、价格承诺、反倾销税1.临时反倾销措施。临时

25、反倾销措施涉及向进口商征收临时反倾销税，规定进口商提供钞票保证、保函或者其他形式担保。自反倾销备案调查决定公告之日起60天内，不得采用临时反倾销措施。临时反倾销措施实行的期限，自临时反倾销措施决定公告规定实行之日起不超过4个月;在特殊情况下，可以延长至9个月。2.出口经营者做出价格承诺。价格承诺是指出口经营者在反倾销调查期间向商务部做出改变价格或者停止以倾销价格出口的承诺。(1)商务部可以建议但不得逼迫出口经营者作出价格承诺。(2)出口经营者不作出价格承诺或不接受价格承诺建议，不妨碍反倾销案件的调查和拟定。(3)是否接受价格承诺，由商务部决定。(4)商务部作出初步裁定前不得寻求或者接受价格承诺

26、。(5)商务部认为价格承诺可以接受并符合公共利益的，可以决定中止或终止反倾销调查，不采用临时反倾销措施或征收反倾销税。即反倾销税和价格承诺不能同时采用。(6)应出口商请求或商务部认为有必要，商务部接受价格承诺后继续进行调查并作出否认的倾销或损害的终局裁定，价格承诺自动失效;作出肯定的倾销或损害裁定的，价格承诺一直有效。(7)出口经营者违反价格承诺，商务部可以立即恢复反倾销调查。3.向进口商征收反倾销税。征收反倾销税由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据该建议做出决定，由商务部予以公告，海关自公告规定实行之日起执行。(1)反倾销税的合用对象合用于终裁决定公告之日后进口的产品，即向公告之日后进

27、口的产品征收反倾销税。(2)纳税人倾销进口产品的进口经营者。(3)反倾销税的数额反倾销税税额不超过终裁决定拟定的倾销幅度。(4)追征特殊情况下可以追溯征收。追征的对象对备案调查后，实行临时反倾销税之日前90天进口的产品追征。追征的条件：倾销进口产品有对国内产业导致损害的倾销历史;进口经营者知道或应当知道出口经营者实行倾销并导致损害;倾销产品短期内大量进口，并也许严重破坏反倾销税的补救效果(四)反倾销措施的期限与复审1.反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年。但是，经复审拟定终止征收反倾销税有也许导致倾销和损害继续或者再度发生的，反倾销税的征收期限可以适当延长。2.对征收反倾销税和价格

28、承诺的复审。反倾销税和价格承诺生效后，商务部可以在有合法理由的情况下，决定对继续征收反倾销税和继续履行价格承诺的必要性进行复审;也可以在通过一段合理时间，应利害关系方的请求并对利害关系方提供的相应证据进行审查后，决定对两种措施的必要性进行复审。复审期限自决定复审之日起不超过12个月。在复审期间，反倾销措施继续实行。例题：1.(2023/一/93)实行反倾销税的条件之一是倾销进口与国内产业损害间存在因果关系。关于这一条件的下列表述何者为对的?A.倾销进口是国内产业损害的惟一因素B.倾销进口必须是导致国内产业损害的一个因素C.其他因素导致的国内产业损害不得归因于倾销进口D.没有倾销进口，就没有国内

29、产业损害答案：BC。2.(2023/一/42)根据我国反倾销条例规定，倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可向商务部作出改变价格或停止以倾销价格出口的价格承诺。 有关价格承诺的规定，下列哪一选项是对的的?A.商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议B.商务部在对倾销及其损害作出肯定的初步裁定之前可以寻求或接受价格承诺C.对出口经营者作出的价格承诺，商务部应予接受D.出口经营者违反其价格承诺的，商务部可以采用保障措施答案：A。根据我国反倾销条例第31条的规定，出口经营者可以积极作出价格承诺，也可以由商务部向出口经营者提出价格承诺的建议，对出口经营者作出的价格承诺，商务部决定是否予以接受。但

30、是商务部在对倾销及其损害作出肯定的初步裁定之前不可以寻求或接受价格承诺。出口经营者违反其价格承诺的，商务部继续反倾销调查，而不是径直采用保障措施。可见只有A选项中的说法是对的的。司法考试专题辅导：国际法上的继承国际法上的继承是指国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。国家继承是国际法上继承的一种。发生国家继承的前提是领土的变更，领土因五种情形而变更：合并、分立、分离、独立、部分领土转移。国家继承的对象分为以下两大类。1.条约的继承。两个继承：(1)解决与所涉领土有关事务的“非人身条约”，如有关边界制度的条约，有关河流运用、水利灌溉、道路交通等方面的条约，一般继承。(

31、2)有关中立化和非军事区的条约，一般继承。两个不继承：(1)与国际法主体资格相关联的“人身条约”，如参与某一国际组织的条约，一般不继承。(2)政治性的条约，如同盟条约、和平和谐条约、共同防御条约等，一般不继承。2.对于条约以外事项的继承。(1)国家财产的继承。国家财产是指在国家继承发生时，按照被继承国的国内法为该国所拥有的财产、权利和利益。国家财产的继承总的规则是一个标准、两项原则。一个标准：被转属的国家财产与领土之间有关联。两项原则：对于继承发生时位于所涉领土内的被继承国的不动产，一般随着领土的转移而由被继承国转属继承国。凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不管其位于何地(重要指位于所涉

32、领土以外的动产)，均应转属继承国。(2)国家债务的继承。国家债务是指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所承担的财政义务，不涉及国家对外国公司或私人所承担的债务。国家债务继承是指被继承国的国家债务转属继承国。两个继承：国债。地方化债务以国家名义承担的而事实上是用于国家领土某一部分的债务即地方化债务。两个不继承：地方债务由地方当局承担并用于该地区的债务。恶债如征服债务和战争债务，属于“恶债”。(3)中国在政府继承方面的实践。一方面应明确：对中华人民共和国的认可，属于对新政府的认可，而不是对新国家的认可。政府继承是指由于革命或政变而引起的政权更迭，旧政权的权利和义务为新政权所取代。中华人

33、民共和国在政府继承方面的实践如下所述：关于条约的继承：即不认可一切旧条约继续有效，也不认为一切旧条约当然失效，而是根据条约的内容和性质，逐个审查，区别对待，或者予以认可，或者废除，或者修改，或者重订。关于财产的继承：自中华人民共和国成立之日起，对当时属于中国所有的财产，无论是动产还是不动产，无论位于何处，也无论财产所在地的国家是否认可了中华人民共和国政府，一律归中华人民共和国所有。关于债务的继承：中华人民共和国政府根据旧中国所负外债的性质和情况，分别解决。外国政府为援助旧政府进行内战，弹压革命而借的债务，属“恶债”，不在继承之列。对于合法的债务，中华人民共和国政府一般与有关国家和谐协商，进行公

34、平合理的解决。例题：(2023/一/15)甲国与乙国相邻，为谋求共同发展，数年来，两国间签署了若干个双边协议、协定。后甲国分立为东甲、西甲两国。现问，假如所涉各方之间尚没有新的相关协议达成，那么，根据国际法中有关国家继承的规则，对于东甲、西甲两国，下列哪项条约可以不予继承?A.甲、乙两国间的大陆架划界条约B.甲、乙两国界河航行使用协定C.甲、乙两国和平和谐共同防御条约D.甲、乙两国关于界湖水资源灌溉分派协定答案：C。 在本题中，甲国分立成东甲、西甲两国，其中甲国与乙国原先签订有效的关于大陆架划界条约、界河通航条约、界湖水资源分派协定因均属于非人身条约，东甲、西甲两国都是要继承的，故选项A、B、

35、D不合题意，只有C项共同防御条约属政治性、人身性条约可以不予继承，为应选项。司法考试专题辅导：无效民事行为一、无效民事行为的概念无效民事行为，是指不具有民事法律行为生效的要件，因而不能产生行为人预期后果的行为。二、无效民事行为的类型(一)行为人不具有行为能力实行的民事行为如：1.17岁的少年设立的遗嘱无效。2.精神病人设立的遗嘱无效。3.15岁少年放弃接受遗赠的行为无效。4.精神病人抛弃所有权的行为无效。5.“间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实行的，应当认定无效。”(民通意见第67条第1款)6.“行为人在神志不清的状态下所实行的民事行为，应当认定为无效。”(民通意见第67条第2款

36、)7.其他行为。(二)意思表达不自由的行为意思表达不自由的行为涉及欺诈、胁迫、乘人之危的行为。民通第58条规定欺诈、胁迫、乘人之危的行为是无效行为，而协议法第54条规定为可撤消的行为，如何合用法律要根据具体情况。比如因欺诈、胁迫设立遗嘱，设立遗嘱是单方行为，因此不能合用协议法的规定予以撤消，而只能根据民通的规定确认为无效。(三)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为恶意串通的当事人具有共同故意、一致的行为。比如采用恶意串通的方式(投标人与招标人恶意串通或投标人之间恶意串通)中标，中标为无效。(四)伪装行为伪装行为，是以合法形式掩盖非法目的的行为。比如，签订虚假的租赁协议，将租金摊入成本以

37、逃避税收。(五)违反法律或者社会公共利益的行为1.违反法律。(1)概说。违反法律，是指违反法律、行政法规的强制性规定。强制性规定，又称为强行性规范，是任意性规范的对称。对强行性规范，当事人必须遵守，假如违反则导致行为无效;对任意性规范，当事人可以合意排除合用。全国人大和全国人大常委会颁布的法律中的强制性规范、国务院颁布的行政法规中的强制性规范，是确认协议效力的依据，不能以地方性法规和规章作为否认协议效力的依据。(2)对三种具体情况的规定：协议法解释(一)第10条规定：“当事人超越经营范围订立协议，人民法院不因此认定协议无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规严禁经营规定的除外。”违

38、反国家限制经营、特许经营、严禁经营的规定，属于违反强制性规定。最高人民法院关于公司被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签协议是否有效问题的批复(自2023年12月9日起施行)指出：“公司被人民法院宣告破产后，破产公司应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允许，破产公司可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。假如破产公司在此期间对外签订的协议，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。”无效的免责条款。免责条款，是当事人在协议中确立的排除或者限制其未

39、来责任的条款，涉及格式免责条款和双方当事人协商一致的免责条款。协议法第53条规定：“协议中的下列免责条款无效：(一)导致对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失导致对方财产损失的。”人身安全权是不可转让、不可放弃的权利，也是法律重点保护的权利。因此不能允许当事人以免责条款的方式事先约定免去这种责任(这种责任通常表现为违约责任与侵权责任竞合)。对于财产权，不允许当事人预先约定免去一方因故意或因重大过失而给对方导致损失所应承担的责任，否则会给一方当事人提供滥用权利的机会。2.损害社会公共利益。当事人为追求自己利益而订立的协议，其履行或履行结果危害国家利益的，或者为了损害国家利益而订立的协议都是损害

40、国家利益的协议。比如，实行结果污染环境的协议、从事犯罪或者帮助犯罪的协议等等。损害社会利益的协议，当事人主观上也许是故意，也也许是过失。三、无效民事行为的效果(一)民通的规定“民事行为被确认无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当补偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实行民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”(第61条)民通意见第74条进一步规定：“民法通则第六十一条第二款中双方取得的财产，应当涉及双方当事人已经取得和约定取得的财产。”(二)协

41、议法的规定“协议无效或者被撤消后，因该协议取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”(第58条)该条规定的补偿责任是缔约过错责任。“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还给集体、第三人。”(第59条)四、民事行为的部分无效“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”(民通第60条)“协议部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”(协议法第56条)部分无效如：1.定金超标，租期超长，利息超高，超过的部分无效。2.流

42、押、流质条款无效，不影响整个抵押协议、质押协议的效力(担保法第40、66条)。3.“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”(担保法解释第52条)4.当事人在协议中约定的诉讼时效违反规定的无效。例题：(1)林某某找到某建筑工程开发总公司总经理曲某某说：有个老干部卖花赔了，你帮他买点花吧。为此曲某某花了18万元，拉回去价值2023元的8盆花。有人认为这是贿赂，林某某所说的“老干部”是花窖的看管员，花窖事实上是林某某自己的。林某某时任检察院税务检察处处长，正在查曲某某所在公司的涉嫌偷税案。当事人订立买卖花的协议，是伪装行为，属“明修栈道，暗度陈仓”，不能按“胁迫”情形以可撤消解决，只能确认为无效。(2) (2023/二/5)甲为一乘客(老烟民，熟知烟的价格)，乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。问：甲与乙之间的行为性质应如何认定?A.无效民事行为，理由为欺诈B.可撤消民事行为，理由是欺诈C.无效民事行为，理由是违反法律规定D.有效民事行为，理由是双方达成合意答案：C。由于假冒别人注册商标的商品是严禁流通物。