2023年司法考试刑法专家阮齐林教授答考生问.doc
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1、司法考试刑法专家阮齐林专家答考生问1、考生问:关于盗窃罪的问题在盗窃罪中,假如盗窃罪与盗窃枪支弹药爆炸特罪、窃取抢夺国有档案罪等发生法条竞合的时候,是否应当合用特殊的规定。假如行为人盗窃的不是国家机关或武装部队的公文、证件、印章,应当如何定罪,是否应定盗窃罪。阮专家答:关于盗窃罪的问题是盗窃罪与盗窃枪支药爆炸物罪发生并竞合时应当合用特别规定,具体的说,根据对象的特殊性合用法律。盗窃枪支的应定盗窃枪支罪,盗窃公文应定为盗窃公文罪,窃取国有档案的应定窃取国有档案罪,依此类推,假如盗窃的是没有特别规定物品的,那么就定盗窃罪。可以说,盗窃罪是使用盗窃手段犯罪的一个最一般性的规定。再一个假如行为人盗窃普
2、通财物为目的,误盗窃了枪支的,由于缺少盗枪的故意,那么只成立盗窃罪,不成立盗窃枪支罪。但是持有该枪支的,那么又构成非法持有枪支罪,属于牵连犯,可以择一重罪处罚。假如盗窃财物中发生结识错误,盗窃了毫无价值的物品,比如进入银行盗窃钞票,结果把银行职工用的练功钞偷走,那么属于对象不能犯的未遂,假如情节严重的,可以以盗窃罪追究刑事责任。随便说一句,这位学员这种学习方法是值得称道的,由于这样就把刑法中所有以盗窃为手段的犯罪全面掌握,有助于对的的合用法律。2、考生问:关于非法出售私赠文物藏品罪的不批准见老师认为非法出售私赠文物藏品罪是纯粹的单位犯罪,但是在刑法第三百二十五条的规定中,分明是有两款,其中第二
3、款说单位犯前款罪的该如何处罚,也就是说其第一款中既涉及了自然人也涉及了单位,只是单位犯前款罪的处罚不同样吧,不知我的理解是否有道理。阮专家答:这位学员你把法条弄错了,非法出售、私赠文物藏品罪是刑法三百二十七条的规定,在这一条中明确规定主体是国有博物馆、图书馆等单位,因此其犯罪主体只能是单位,假如是个人也许就要涉嫌犯贪污罪。你所说的三百二十五条规定的是非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪,这个犯罪的确如你所说,是一个既涉及单位又涉及个人主体的犯罪。3、考生问:关于抢夺窃取国家所有的档案罪与窃取国家秘密罪的区别如何理解我认为假如窃取的档案够不上国家机密的,则定为窃取档案罪,假如达成秘密绝密等级别则定为
4、窃取国家秘密罪,这是法条竞合的情况,择一重处,这种理解对吗?阮专家答:这位学员理解是不对的的,行为人以盗窃国有档案为目的,盗窃国有档案的,尽管档案中也许包含国家秘密,但也只定盗窃国有档案罪,不能客观归罪,假如行为人以窃取国家秘密为目的,采用窃取国有档案的方式则同时触犯窃取国有档案罪和非法获取国家秘密罪,属于牵连犯,此时应择以重罪处罚。当然非法获取国家秘密较重,因此一般以非法获取国家秘密罪定罪处罚。4、考生问:村民小组长运用职务上的便利收受数额较大的财物应当构成什么罪在贪污罪这一章中,辅导教材中说村民小组长运用职务上的便利收受数额较大的财物,既不能追究受贿罪的刑场事责任也不能追究公司公司人员受贿
5、罪的责任,那应当追究什么责任?总不会是不追究责任吧!阮专家答:既然对这种行为没有法律规定要追究刑事责任,就认为是无罪的,为什么非要定罪呢?根据立法解释,村民委员会委员协助国家进行有关的行政管理事务的,属于依法从事公务的人员,因此他们侵占挪用受贿的应当以贪污挪用公款受贿罪论处。村民小组长不属于依法从事公务的人员,自然不构成受贿罪,村民小组长也不属于公司公司的职工,因此也不成立公司公司人员受贿罪,他们收受财物的,不构成犯罪。但是假如村民小组长运用职务之便,侵占集体财产的,可以成立职务侵占罪。5、考生问:单位犯罪的认定某免税店四年前从事内销免税货品,几年中前后换了三个主管单位,最后的主管单位新上任的
6、负责人因不知情,事实上并未曾真正管理过,其助理采用欺骗手段仍进行违法活动。我的问题是1.免税店可否成为单位犯罪的主体?2.假如上级新领导有所体察但没有制止,是否能证定上级单位也构成单位犯罪?3.上级单位只有行政管理权,无财务管理权总的财权在它们的共同上级应如何认定?4.以单位的名义个人私自获得非法利益,既在单位犯罪的同时自然人也大肆获取利益,分不清谁获利多,应认定为单位犯罪还是自然人犯罪?阮专家答:是否属于单位犯罪的主体一方面要看是犯的什么罪,假如所犯之罪法律没有明文规定单位应负刑事责任的,那么就不存在单位犯罪主体的问题。比如犯贪污罪、职务侵占罪等等,就不存在单位犯罪的问题。因此你要说他们具体
7、涉嫌犯什么罪。关于主管不知情的问题,根据我国刑法规定,构成犯罪应当有罪过即故意或过失,假如单位主管不知情显然没有罪过,谈不上构成犯罪的问题。此外,作为一个共同犯罪,犯罪人之间要故意思联络,假如没故意思联络,也就不成为共犯。第四个问题,根据司法解释盗用单位名义的犯罪,非法所得,归个人所有或者私分的应当以个人犯罪论处,不是单位犯罪。6、考生问:抢劫与抢夺你好;我想问抢劫与抢夺的区别与联系?阮专家答:抢劫与抢夺有一个原则的区别,抢劫是使用暴力以及足以压制别人使别人不敢反抗的方式强取财物,而抢夺虽然也有一个抢字,但它依占暴力的强制,而是乘人不备夺取,依靠的是忽然性,快速与灵敏,基本属于巧取的犯罪,而不
8、像抢窃是豪夺的方式。但是抢夺毕竟是一个侵犯财产的犯罪与抢劫罪还是有一定联系的,假如行为人在抢夺过程中,为了抗拒抓捕毁灭罪证、窝藏赃物而当场使用暴力,或者以暴力相威胁的,应当以抢劫的论处。此外根据法律的规定,携带凶器抢夺的以抢劫论,这个凶器一般指管制刀具,也涉及其他足以致人重伤死亡的器具。只要行为人主观上意图在犯罪中使用,客观上该凶器处在随时可用的状态,就足以转化为抢劫罪。至于是否向被害人显示,不影响犯罪的构成。此外值得注意的是,在抢夺妇女手饰如项链、耳环等而撕裂妇女皮肤的流血很多,看起来“暴力”色彩很浓,即便如此,也只成立抢夺罪。7、考生问:请回答不作为就是行为人没有作出任何举动,对吗?阮专家
9、答:可以肯定的说:不对,所谓不作为是指当为而不为,是相称于一个义务或者一个法律上的规定而言的,行为人没有积极的作用,例如法律规定父母应当抚养自己的子女,而行为人和情人生下个私生子女后,就买了飞机票坐飞机跑到美国,他不是没有行为,买机票坐飞机这是一个很大的行为,但是法律规定的抚育子女的义务他没有做,法院判他遗弃罪,就是由于当为(抚养子女)而不为,所以他是由于不作为而构成的犯罪。并且这还是一个纯正的不作为犯。由此可见,说不作为是没有行为是完全错误的,对的的说法是他没有为法律所规定的行为。牢记牢记!再打个比方,你现在正在忙于律考,假如你跑去看电影,没有复习,相对于复习应考而言,你是不作为,假如刑法中
10、有一个不复习应考罪,你就是以不作为而构成的该罪。至于你跑去看电影,这不是法律所关心的,你也可以去踢足球,但是对当为的律考而言,你都是不作为。这该明白吧!8、考生问:某农民偷割正在使用的铁跃专用电话线构成何罪?a破坏通讯设备罪b破坏交通设备罪阮专家答:这涉及到对铁路专用电话线究竟是属于交通设施,还是属于通讯设施,假如铁路的专用电话线涉及到交通运送的安全,那么对其破坏的行为应当定破坏交通设施罪。9、考生问:盗窃罪被判决有期徒刑2023,抢劫杀人行为以抢劫罪判处无期徒刑,则数罪并罚后为无期徒刑对吗?阮专家答:对的,这是采用的吸取原则,根据刑法规定行为人数罪被判数刑的,假如其中有一个刑罚是无期徒刑或者
11、死刑的,执行最重的刑罚,其它的刑就不再执行。视为被所执行的刑吸取。你说的罪犯被判一个十年有期徒刑,一个无期徒刑,最终决定执行无期徒刑,十年有期徒刑被执行的无期徒刑所吸取,不执行。10、考生问:转贴:老师您好我想问一下会计犯罪的具体认定以及它与其他经济犯罪的区别。阮专家答:刑法中仿佛还没有专门的会计的犯罪,只是刑法修正案中增长的一个隐匿、销毁会计凭证、会计帐目、财会报告罪,也许与会计有关,假如财会人员实行这样的行为,产也许构成犯罪的。此外,刑法中尚有一个提供虚假财会报告罪,这是一个以公司犯罪主体的犯罪,假如财会人员积极参与提供虚假的财会报告,也许会作为公司犯罪的直接负责人,而受到处罚。11、考生
12、问:问题阮专家:你好!我将你讲的盗窃犯中既遂、未遂区别归纳为“大宗物在门,轻便物在手”即大宗物在门内是未遂,出门为既遂。轻便物在手外为未遂,在手中是既遂。你认为对吗?阮专家答:盗窃罪是一个极为常见的犯罪,因此,关于盗窃罪的既遂问题非常重要,关于盗窃罪既遂的学说有六、七种之多,说明这一问题的复杂性。在我国重要有失控说和控制说,今年的指定用书似乎采用的是失控说,意思是说物主失去的财产的控制为既遂,但是如何把握失控还是要具体问题具体分析,例如在控制较严的场合,像住宅、办公室等场合一般行为人将小件物品如钞票、首饰、衣物等拿在手中装在兜里,放在包里就是既遂,即使失主回家将其当场抓获,这也应算既遂,假如罪
13、犯就地取材,将物品装在包里放在一边,继续寻找其它财物这包中的财物也算既遂。至于大件物品如冰箱、彩电等,通常认为要出门或者出院门才算既遂。在开放性的场合,如汽车上、餐馆中通常行为人将财物拿在手里转身将要拜别时为既遂。在扒窃时将财物窃取在手中也算既遂。对于盗窃厂矿公司、机关单位大件物品或者较大的机器零件大宗的原材料、一般窃出库房、车间为既遂。但是假如单位的大门控制较严、应当以窃出大门之外或者院墙之外为既遂。在商店盗窃的场合,通常将财物窃离柜台为既遂,不以出店为必要。在开架超市窃取财物的场合,一般以拿出收银台为既遂。在旅客列车上盗窃财物时,行为人将旅客的衣物、鞋子穿上或者物品拿走既认为是既遂。在到站
14、下车以前被抓获的当然认为是既遂。对于铁路部门的财产或者邮车中的财物,一般以拿出车厢为既遂,即使是从甲车厢拿到乙车厢使铁路部门对其失去管理控制,就认为是既遂。当然对于盗窃的既遂学者有不同的结识,学者的结识与司法实践的判例也不尽一致,像我刚才说的情况,在我国的司法判例中,将其单独未遂的也是屡见不鲜,对于律考这样掌握问题不大。12、考生问:刑法中的期满之日是从次日开始计算?如缓刑期满当天犯罪是否要撤消缓刑。阮专家答:刑法中的期满之日,按照我的理解是期满的当天,例如行为人在一九九八年三月五日被判三年有期徒刑缓期四年,其缓刑考验期应当自一九九八年三月五日起至三月四日止。三月四日就是期满之日。在该日,该日
15、仍然属于考验期之内,至次日即三月五日才认为出了考验期。在有期徒刑的场合,刑期是这样计算的,如罪犯是三年有期徒刑,从一九九八年六月四日起至六月三日止。按规定在期满当天即六月三日以内应当释放犯罪人。13、考生问:假释、缓刑期满后,发现漏罪的是不是仅“漏罪”而根据有关规定做出处罚?阮专家答:缓刑、假释期满之后才发现行为人尚有漏罪没处罚的,不能撤消缓刑、假释。但是假如漏罪没有过追诉时效的,只需要对漏罪进行处罚。由于法律规定漏罪只有当是在考验期内发现的才干撤消缓刑。但是假如是在缓刑考验期内犯新罪的,即使是在考验期内未能发现而是在考验期满之后才发现的,也应当撤消缓刑或者假释,把新罪所判执行与原判决的刑期或
16、者没有执行完毕的刑期按照数罪并发的原则合并决定执行的刑罚。由于法律规定只要新罪是发生在考验期内的都应当撤消缓刑或者假释,而没有限制何时发现。但是对漏罪确限制在考验期内发现。由于漏罪必竟在判决宣告前发生的。14、考生问:请教几个问题1、绑架罪与敲诈勒索罪的区别2、下列哪种行为不构成协议诈骗罪A某甲未经卢某批准即用卢某名义签订协议B、明显构成D某丁借用其他单位的公章和协议文本签订协议答案为D,为什么?3、驾车冲向闹市区人群,致多人死伤,究竟是故意杀人罪, 还是以危险方法危害公共安全罪?阮专家答:1、绑架罪与敲诈勒索罪的区别要点是:是否采用了扣押人质以释放人质为互换,或者以继续扣押人质甚至加害人质相
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