2023年论中国担保物权制度的现代化.doc

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1、论中国担保物权制度的现代化许明月 西南政法大学 专家关键词: 担保/担保物权/现代化内容提纲: 担保物权制度既是保障市场交易安全的基本手段，也是社会经济的有效调节工具(现代化的担保物权制度必须根据现代市场经济的规定进行设计，为此，我国应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，根据现代市场经济的规定，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度的现代化。市场的本质是交易，无交易便无市场。我们通常所谓的交易，假如从民法的角度来考察，就是债，即协议之债，或称契约之债。因此，市场经济的发展，必然带来债权制度的高度发达。当事人互相之间进行交易，都为了追求一定的目的。为了保障交易预期目的的实现，往往需要采用一定

2、的措施。其中，通过设定担保物权，保障债权的实现，担保债务的履行，便是最常用的一种手段。因此，债权制度的高度发达必然会导致担保物权制度的高度发达。在现代市场经济国家的民商法体系中，担保物权制度可以说是民商法体系，特别是物权法体系中最活跃的领域。例如，在日本民法典中，物权编共244条，其中，担保物权就占125条，比所有权和用益物权制度的总和还要多。除民法典的规定以外，日本还制定了汽车抵押法、抵押证券法、公司担保法、工厂抵押法等单行的担保物权方面的法律。德国民法典中，用益物权部分共240条，担保物权部分201条。担保物权所占篇幅与所有其他物权法条款的总和基本持平。由此可见，在现代各国民商事立法中，担

3、保物权制度都处在十分重要的地位。一、现代市场经济基本特点及其对担保物权制度的规定市场经济在我国的发展刚刚起步，但是，中国发展市场经济不也许像英、法等国同样，从原始的资本积累开始。我们处在这个时代，必须半途切入，直接发展现代市场经济。因此，我们设计法律制度，也必须从现代市场经济的规定出发，就担保物权制度建设而言，特别应注意现代市场经济的以下特点:(一)交易的普遍化和信用化现代市场经济的基本特点是资源的普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神的需求，重要通过自给自足的形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求的满足则重要通过市场而实现。市场越发达，资源的商品化限度越高。商品交易越来越成为每一个人生

4、活不可缺少的一部分。现代市场经济，从某种限度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定的条件而进行的暂时让渡。银行将款项贷给借款人，约定在一年以后偿还，并支付利息，其与借款人之间的交易就是一种信用交易(银行信用)。厂家向商店提供商品，约定在商品卖出后支付货款，厂家与商店之间的交易也是一种信用交易(商业信用)。商店向消费者提供商品，约定分期支付商品的价款，商店与消费者之间的交易同样是信用交易(消费者信用)。在现代市场经济中，尽管直接的“一手交钱，一手交货”简朴交易形式仍然存在，但是，信用交易则成为某些领域的重要形态。信用交易的基本特点是一方当事人要先让渡一定的利益，而作为该利益对价的、

5、由他方提供的利益则需要等待一定的时间才干实现。由此，便产生一种风险，即已提供一定利益的一方也许在对方违约的情况下不仅预期的利益不能获得，甚至已经给予的利益也不能收回。银行在做出贷款后，假如对方不履行借款协议，则银行不仅不能获得木金加利息，并且，其支出的木金也也许追不回来。信用交易的这一特性决定，交易安全不仅关系交易当事人的利益，并且也许因信用交易中的多米诺骨牌效应而危及整个经济的安全。由于信用交易形式的普遍存在，因此，对担保的需要也就越来越人。当事人在进行交易时，总是希望交易可以迅速完毕，交易的目的可以尽快实现，在交易过程中不必投入大量人力消耗和成木支出。交易越多，这种愿望就更强烈。交易的普遍

6、化和信用化决定，担保制度的设计必须适应高速运转的市场经济的规定，必须可认为当事人便利地采用。假如担保物权的设定、维持和实现过于复杂，成木过高，当事人就只能是:要么紧张交易的风险过高而放弃交易;要么，放弃设定担保物权，而直接进行无担保的交易。其结果不仅会影响市场经济的效率，并且，也也许影响交易的安全。担保制度自身也就也许形同虚设，尽管有严密具体的规定，但没有人会遵守这些规定。(二)财富的抽象化随着市场经济的发展，在社会总财富中，抽象的财产的比例越来越高。所谓抽象的财产，重要涉及两个部分，一是象征性财产，涉及各种通过协议、票据、股票、提单等债权书证、股权凭证和所有权凭证等形式表达其存在的财产;二是

7、无形财产，涉及知识财产和商誉等非知识性无形财产。在现代社会的财产结构中，抽象性财产占有十分重要的地位，并且，随着经济的发展，这种财产所占的比例将会越来越人。特别是，由于市场交易的日益频繁和知识的商品化，债权财产和知识财产在社会财富的构成中，甚至有逐渐取得支配地位的趋势。社会财富结构的变化，对传统担保法提出了新的挑战。我们知道，从某种意义上说，用益物权和担保物权都是对财产的运用权。其中，用益物权是对财产使用价值的运用，担保物权则是对财产的价值的运用。因此，从担保物权的这一属性来看，所有有价值的财产都可以作为担保物权的客体。传统的担保物权制度重要是基于社会财富的物质化假设而设计的，其重要的客体是有

8、形的、具有价值和使用价值的财产。这种假设在近22023前的法国民法典制定期期，与当时社会财富结构的现实状态是一致的，在12023前的德国制定民法典时，与当时社会财富结构状态也是基本一致的。但是，在今天，假如仍然严格根据这种假设设计担保物权制度，那么，必将会导致与社会财富的实际构成状况严重脱节，其结果也许是:一方面大量的财产不能实现担保化(即使财产成为可设定担保的财产)，另一方面，大量需要担保的交易不能获得安全的担保。在现代英美等国，债权的让与担保逐渐成为担保的一种重要形式，甚至有超过不动产担保的趋势。英国担保法权威古德专家认为，在现代市场经济条件下，有形动产和不动产的价值受市场行情的影响过人，

9、因而其作为担保物反而缺少安全性，相反，债权的金额是固定的，以债权自身作为担保财产，特别是汇票、支票等票据等债权，不仅安全性限度高，并且，设定、维持和实行担保权都极为便利。因此，逐步成为实际生活中普遍采用的形式。l我国担保物权制度的设计不能不考虑现代社会财产结构的这一变化。(三)商事交易的连续性和关系性现代商事领域的交易，通常为基于一定基础协议而进行的系列交易，生产厂家与批发商之间，批发商与零售商之间往往有一项基本的协议，根据这一协议，批发商和零售商连续不断的从厂家和批发商中获得商品，假如规定他们就每一次具体的交易设定担保物权，必然导致交易成本过高，交易效率也会因此而受到严重的影响。如何通过合理

10、的担保制度设计，减少交易成本，使连续的、关系性的交易可以高效率同时又高度安全地进行，也是我们在设计担保制度应当充足重视的问题。(四)交易形式的多样化随着计算机革命和通讯技术的高度发展，交易形式也发展了重人的变化。通过电子数据互换等形式签订协议越来越受到人们的青睐。网络技术的发展，不仅使计算机网络成为一种交易的手段，并且，也成为一种最大的综合市场。人们可以直接在网络上购买商品，支付价款，实现权利的转移。在另一方面，各种计算机欺诈行为，特别是运用网络交易进行欺诈的行为也越来越多。如何保证网络交易安全，建立网络交易的担保体系，不能不说是对中国担保权制度设计的一大挑战。(五)经济活动的高度专业化现代经

11、济是建立在高度发达的社会分工和专业化协作基础之上的。专业化产生了前所未有的效率，但同时，也使得社会经济体系变得异常的脆弱。究其因素，重要是由于专业化分工协作，产生了经济实体之间的互相依赖。每个公司，每一个经济实体，尽管有自己独立的利益，但是，每个经济实体又是社会分工体系中的一环。例如，甲公司与乙公司签订电视机买卖协议，假如甲的电视货款不能如期获得，就没有资金购买生产电视机的材料，此时，甲与丙、丁等一系列的公司签订的电视机买卖协议，就不能准时履行，于是，乙与甲的一个协议未履行，便也许导致甲与丙、丁等一系列的协议得不到履行，还也许导致丙、丁等与其自己的客户之间签订的更多的协议不能履行，这种反映还可

12、以无休止地进行下去。这就是经济生活中所谓的多米洛效应。这也是现代担保物权制度设计中不能不考虑的因素。由于多米洛效应的存在，某一债权不能实现，其结果往往会导致一系列的债权都得不到实现。一个公司破产，往往会导致一系列公司的连续破产。一件交易受阻，往往会导致整个行业、部门、甚至整个国民经济的萧条。基于这种考虑，现代财产权制度中，普遍将交易安全，或称动态的财产安全，放在更为重要的地位。在罗马法中，有所谓“任何人不能转让自己没有的东西”的法谚，在法国民法典中，则有私有财产神圣不可侵犯的原则。为适应现代专业化经济发展的需要，各国立法普遍演化出一套完善的善意第三人保护制度。财产权变动领域，越来越多的国家开始

13、认可权利变动公示的公信力，还出现了所有权不得击破租赁等原则。在担保物权法律关系中，往往涉及到静态的既得财产权和动态的交易安全利益的冲突，如何解决这种冲突，似乎也是现代担保物权制度不可回避的问题。(六)市场的国际化随着国际经济贸易的发展，统一的国际人市场已经形成。目前，我国已经加入WTO，我国公司、经济实体与外国公司、经济实体之间的交易会越来越多，各种新型的担保制度也将在这些经济交往的过程中频繁地使用。如何实现中国担保物权制度与国际通行担保物权制度的衔接，更是一个必须考虑的问题。二、从现代市场经济的特点看我国现行担保物权制度我国现行担保物权制度重要由中华人民共和国担保法(以下简称担保法)等法律构

14、成。从以上现代市场经济的几个特点出发，我们不难发现，我国现行的担保物权制度还存在不少问题。我认为，这些问题重要表现在以下几个方面:(一)担保物权体系不完整，难以满足经济生活对担保的需要我国目前担保法中的担保物权涉及四种形式:抵押、质押、留置、定金。这四种形式是担保物权制度中最为传统的几种担保形式。其中，抵押重要使用范围为不动产和特定的动产，质押的使用范围为动产和权利。我国法律中的留置权重要为动产留置权，且是法定留置权。从其他国家的规定来看，德国民法认可不动产留置权，英美法中则认可约定留置权、不动产质权。无论在人陆法系，还是在英美法系，都普遍认可浮动的担保。而在我国法律中，对于浮动担保则没有任何

15、规定。在英美法中，尚有所谓的价金担保，所谓价金担保，如电视机厂商甲将自己的电视机交给乙销售，乙未立即支付价款。为了保证货款债权的实现，则甲规定乙将电视机的销售收益分立账户，甲对于该账户中的销售收益享有担保物权。价金担保在经销或代销商品的交易中，运用极为广泛。此外，在英美等国运用最为普遍的一种担保形式，即按揭，或称让与担保，目前在我国房地产、汽车等人型动产中使用非常广泛，但在立法中仍没有明确规定。担保物权体系不完整，便也许导致大量的担保财产无法运用，大量的交易难以获得充足的担保，交易安全会因此而受到不良影响。(二)大量规定过于原则，影响担保方式的充足运用现行担保法中对担保物权的规定普遍过于原则，

16、实践中存在的问题较多。例如，抵押制度中，虽规定了不动产抵押协议应以登记为有效要件，但是，并没有规定协议签订但没有登记的情况下产生什么效果。实践中，大量的抵押协议因抵押权设定手续繁杂，因此没有或未来得及进行登记，发生纠纷后，便无法解决。此外，在繁简安排上，也不完全合理。如，对最高额抵押，担保法仅仅规定了最高额抵押权的概念，其他则按照一般抵押权的规定执行。事实上，最高额抵押权与一般抵押权的差别，不仅仅是一个概念的问题，它在设定、公示、转让、实行等方面，与一般抵押权都有重人的差异。假如没有就此做出特别的规定，最高额抵押权制度便没有什么操作性。目前，最高额抵押虽然得到了法律的确认，但现实生活中运用很少

17、，与担保法规定的模糊不能说没有关系。法律的规定过于原则，就难免使人们对相关担保的效力产生怀疑，这也也许影响担保交易的采用。(三)设定程序繁杂，限制物权担保的普遍采用在我国，抵押权的登记采用根据财产类别不同而由不同机关登记的原则。有些财产，比如移动的房屋，其性质比较模糊，当事人往往无所适从，不知到哪个机关进行登记。登记手续烦琐，收费高，其结果是，当事人为了避免这些不便和开支，只好放弃登记。登记制度的基本功能之一，是通过登记使一般公众可以了解某一特定财产上设定承担的情况。想与某一当事人进行交易的其别人，可以通过查阅登记簿而了解其交易资信状况。由于登记机关多元化，往往使当事人无法快速的了解这些信息。

18、也为交易安全埋下了隐患。(四)担保财产的范围过窄，约束某些行业的发展我国现行担保法很多方面(如债权质押等)规定得很原则，实践中无法运用，因此，像债权这样优质的担保财产，就不也许得到充足的运用。此外，由于有些担保形式(如浮动担保)法律上没有做出规定，因而浮动财产作为一种担保资源，也无法得到运用。可以运用的担保财产越多，社会交易总量中担保交易的比例就会越高，交易安全的保障就越人。担保资源不能得到充足的运用，事实上也是一种巨人的浪费。担保财产范围规定过窄，也许影响某些行业的发展。其中，比较突出的是，农业生产资料的担保化限度过低。农业是弱质产业，急需在资金上给予倾斜。但是，农民的土地权利不能设定担保物

19、权，就使得农民主线无法通过正常的渠道获得融资。农业投入普遍局限性的现象不也许得到主线的解决。(五)担保物权的流动性差，担保权难以反复运用我国担保物权的制度，是严格按照传统担保物权的附从性规定而建立的。各种担保物权几乎都没有任何流动性。抵押权随着主债权而自始至终的存在，主债权消灭，抵押权消灭。也就是说，在一般情况下，一次设立的抵押权，只能使用一次。这一严格的附从性立法，人人增长了交易成本，影响担保交易的便利进行。在德国等国，有抵押证券制度。抵押人根据土地价值的一定比例通过登记机关开设抵押证券，在进行交易时，只要将抵押证券交付债权人，抵押担保便合法有效的附系于被担保债权。该债权因履行等因素消灭后，

20、抵押证券回复到抵押人手中。抵押人仍然可认为其他债权担保。在美国，根据美国统一商法典的规定，担保权益的设定，并不一定要有现实债权的存在。担保权益可以抽象的脱离债权而存在，在发生实际交易时，可将已经存在的担保权益附系与特定债权。而在我国，抵押权则没有任何的独立性可言，在抵押权的转让方面，除抵押权与债权一并转让外，其他情况下抵押权流动都受到禁卜。担保权的流动性对交易成本会产生重人的影响。假如担保权具有独立性和流动性，便可以使一次设定的担保权多次使用，从而人人减少担保交易的成本。(六)担保物权的效力偏低，制约担保效力的充足发挥担保物权本具有物权的性质，在债务人不履行债务的情况下，物权人应可以直接通过法

21、院行使对物的价值支配权。然而，根据我国现行立法的规定，抵押权人实现抵押权的方式一般以协商为条件。担保法第53条规定，当事人不履行债务的，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。由此可以看出，尽管债权人有抵押权，但是，他仍然不能直接的行使这一权利，而只能在与抵押人协议后，再按照协议的结果履行。只有协议不成的情况下，才干向人民法院起诉。就一般债权而言，假如当事人一方不履行债务，同样也可以向法院起诉。假如权利人不能直接行使其享有的权利，那么，权利的效力必然会人打折扣。(七)担保权的实现方式单一，影响担保物的合理运用在现代经济生活中，公

22、司是经济生活的主体，公司财产通常是互相配套的。假如仅仅规定以担保物变价形式实现担保物权，其也许的结果便是:公司的厂房为一个人所有，机器设备为另一个人所有，其他动产则为此外一些人所有。但只有这些设备和财产放在一起作为整套财产时，才干发挥最人的效益。在英美法中，担保物权的实现方式除了变卖、拍卖外，还涉及接管等形式。在债务人不履行债务时，债权人可以接管债务人的某一套财产。进行占有和运营，以其运营收益，清偿债务。这不仅保护了财产整体性，也保障了债权的实现。(八)一些规定明显缺少依据，妨碍担保制度整体功能的充足发挥担保法的一些规定缺少理论依据。例如，按照担保法第35条规定，一项财产在设定一个抵押权后，就

23、必须在其存在价值余额时才可以设定其他抵押权。一方面，抵押权的实行仅仅是一种也许性，假如债务人清偿了债务，则抵押权就无须实行。另一方面，物的价值是不断变化的，即便设定抵押时其价值为1000元，但几个月后，其价值也许变成2023元，或减少到500元。并且，在设定抵押权时，规定当事人对物的价值做出精确的估计在很多情况下是不也许的。再如，担保法第49条，抵押物设定抵押权后，抵押权人出卖抵押物必须告知受让人抵押权，假如没有告知抵押人和受让人，则转让行为无效。这一规定，限制了抵押物的流动，否认了抵押权的追及效力，而仅认可其就转让价金的物上代位，它严重地妨碍了抵押物作为社会资源通过市场渠道实现优化配置。除此

24、以外，担保法尚有其他不完善之处。限于篇幅，不再列举。关于我国担保法有关抵押权方面规定存在的问题，可参见许明月著抵押权制度研究，法律出版社1998年版第十章。三、面向21世纪的中国担保物权立法目前，我国正在进行物权法的起草工作，担保物权制度的完善因此也获得了一次新的机遇。我认为，在担保物权制度中，最关键的问题是要协调好以下三对关系:一是物权价值运用与物的使用价值运用的关系;二是交易安全与交易便捷的关系;三是中国特色与外国经验的关系。假如担保权的设定，影响物的使用，这种担保权制度对于经济的发展就不可避免的带来悲观的影响。在自然经济时代，曾经以质押作为最为普遍的担保形式，但由于其必须以占有转移为条件

25、，剥夺了出质人对物的运用权，因此，在现代社会其使用便逐步萎缩，并因此而导致抵押制度的繁荣。担保物权制度本为实现交易安全为目的，但假如一味追求安全而不讲求交易便捷，则也许导致担保成本过高而没有人使用。但仅强调便利而不注重安全，则担保的目的就不也许实现。在古代罗马法中，由于缺少有效的登记制度，抵押权由当事人通过协议自由设定，无须登记。结果，使抵押权成为社会经济生活的“暗礁”。某一财产是否抵押，只有所有人自己知道，购买者往往买到该财产后，才发现其已经抵押给第三人。而第三人实行抵押权后，往往是分文无存。市场经济有一套经济规律自身直接决定的固有因素，对此，我们只能按照经济规律的规定行事，不能以中国特色为

26、由，而违反市场经济的规律。对于外国经验，证明是成功的，可以参照采用，已经形成国际惯例的，应当采用。不能迁就中国的落后现实，而拒人于千里之外。但也不能完全的照搬外国立法，某些外国制度是特定社会的特定文化背景下产生的。这些制度搬到中国，就不一定可以产生良好的效果。同时，中国几千年的历史积淀，其中也不乏在现代社会仍然会发挥作用的成分，本土资源的开发和运用也应当得到重视。21世纪的中国担保物权制度应当是符合现代市场经济规定的，既能实现物的价值的充足运用，又不影响物的使用价值运用，既高度安全，又十分便利，既符合中国实际，又能与国际接轨的现代化的担保物权制度。我认为，21世纪的中国担保物权制度建设应当特别

27、注意朝以下方向努力:(一)更多样化的担保形式担保物权制度是信用经济条件下交易安全的基本保障，因而，在制度供应方面，应当尽也许多地为交易当事人提供多样化的选择。担保形式越多，当事人选择的担保的也许性越人。假如法律上只规定质押一种担保，就也许出现很多交易不能获得担保，交易安全就会受到影响。在交易安全得不到保障的情况下，很多本来应当发生的交易就不会发生。市场配置资源的效率将会人人减少。因此，21世纪的中国担保物权立法必须在担保形式的完善上多做文章。涂现有的抵押权、质权、留置权、定金外，还应设立让与担保制度、浮动担保制度和各种最高额担保及定额担保制度。特别应对让与担保、浮动担保、最高额担保做出具体的规

28、定。至于不动产质权，假如我国物权法中恢复了典权制度，可以不再设立。不动产留置权协议法中已有原则性的规定，在制定物权法时可以将其中有关内容进一步细化。同时，不动产留置权除可合用于建筑物工程价款担保外，还也许用于因不动产修缮、不动产添附而产生各种与不动产价值增值有关的请求权的担保。可在担保物权的留置权部分就不动产留置权产生的一般情形、留置权人的权利以及不动产留置权的实现条件和方式等作进一步规定。(二)更多的可担保财产可担保财产的存在是担保交易的前提。没有可担保财产，担保制度再完善也不也许发挥作用。在市场经济条件下，资金的获得是市场主体谋求自身发展的基木条件，而资金安全又是所有资金提供者提供资金的首

29、要条件。因此，要使市场主体可以获得充足的资金，一方面要解决的就是提高其融资能力，也就是增长其可用于担保的财产。财产的可担保性，在一般情况下决定于其流通性。具有互换价值的财产，都可以作为可担保财产。公司自身、公司的营业权、不动产长期租权等等，都具有市场价值，因而都可以作为担保财产，但目前，这些财产法律上并没有规定可以用于担保。对于某些财产，国家从经济、社会发展的需要出发，对其进行了用途限制，这种限制是完全必要的。但是，用途限制与财产流动是并不矛盾的。假如一块地国家规定只能用于种植水稻等农作物，张三拥有这块地，他必须种水稻，李四从张三手中获得这块土地，同样也必须种水稻。这种用途限制是合理的。用途限

30、制只要可以保证这块地落到任何人手中都只能种水稻，其目的就实现了。没有必要限制只能由张三种这块地。进而言之，这种限制不仅没有必要，并且对实现资源的优化配置是非常有害的。假如李四种水稻l年可以获得10000元的收获，张三耕种只能获得5000元收获，那么，单这一项交易的限制，就使我们整个社会的财富每年减少了5000元。因此，对于这类存在用途限制的财产，是可以实现担保化的。用途限制要严格执行，但不要以用主体限制的方式保障用途限制。对于公益设施同样如此。只要严格限制受让人只能用于特定的公益项目，公益设施的公益性就能得到保证，就没有必要限制其作为担保财产来使用。财产的担保化对于特定行业的发展具有至关重要的

31、作用。在我国农业投入长期局限性，农业发展没有足够的资金支持。其主线因素，在于农民不能提供可以让银行接受的担保财产。假如农民有这类财产，就可以通过市场渠道获得充足的资金。因此，农业资源的财产化和担保化是解决农业资金局限性的主线途径。为此，必须在农业资源产权制度改革方面人做文章。农业的发展需要投入，在市场经济条件下，农业的投入不也许完全通过国家的财政支持而得到彻底的解决，至关重要的是要为广大农民提供一种正常的可以通过融资市场获得融资的渠道。单靠国家的投入，一方面是杯水车薪，不能从主线上解决问题;另一方面，由此而获得的资金也难以保证其被有效的运用。农民要按照市场规则获得融资，必需提供充足的融资担保，

32、而这又必需以农民有可资担保的财产为前提。而在相称长的时间内，农村土地承包经营权向城市土地使用权那样完全市场化事实上是不也许的，这不仅仅是农地保护的需要，也是农民生活保障的需要。在我国，农村社会保障体系在人部分地区仍没有建立起来，土地仍然是农民生活安全的基本保障，因此，假如允许农村土地承包经营权自由转让，其结果必然会是很多农民丧失这种基本的生活保障，甚至严重影响农业生产秩序和农民生活秩序。因此，我认为，一种可行的做法是:在对农村土地承包经营权进行物权化和再度分离的情况下，实现农村土地权利的担保化，以保证农民可以通过正常的市场渠道获得融资，从主线上解决农业投入问题，并减轻国家承担。就我国而言，在相

33、称长的时期内，允许农村土地承包经营权转让都是不可取的。然而，农村土地资源的合理流动又是实现资源优化配置，提高农业生产效率的必要手段。假如使土地承包经营权再度分离，即允许农民将自己拥有承包经营权的土地出租(或设定具有物权性质的土地租权，或佃权)，并使其可以相对自由的流动，那么，在土地直接运用的层面上便可以将市场机制引入农业土地资源配置。在土地承包经营权再度分离的情况下，不允许土地承包经营权的转让，或严格限制土地承包经营权的转让，享有土地承包经营权的农民便可以通过出租土地而获得相对稳定的租金收益，这种租金收益同样可认为农民提供相对稳定的生活来源，随着土地资源的相对集中，农业生产的规模经济便可以实现

34、，农业的生产效率也会因此而人人提高。租金收益的水平也会随着农业土地产出的增长而不断提高，对于一些老弱病残的农民或缺少经营技术的农民来说，租金收益甚至会远远超过其自己直接经营农地的收益。农地租权的流动化，除了可以解决农民的生活保障问题和农业的资源配置问题，还可认为农民市场化融资发明基本的条件，农地租权由此获得市场价值，因而可以作为农民向银行贷款的担保财产。有了可通过市场变价的土地租权作为担保，银行贷款安全获得了保障，农村的信贷市场才干真正的繁荣起来，农业的投入问题也才干得到主线的解决。财产的可流通性是担保财产的一般规定，但在特殊情况下，没有市场价值，但具有较高的主观价值的财产也不妨用于担保。某些

35、资格证明文献，尽管没有互换价值，但具有很高的主观价值，对持有人来说是非常重要的，以这些财产进行担保也可以起到较好的作用。目前，这种担保在实践中也已有比较频繁的运用。例如，出租汽车司机违章驾驶，交警扣押其执照，责令其在规定期间到特定地点缴付罚款，就是无互换价值财产担保的一种运用。图书馆、公园等也普遍运用这种担保手段担保租借财产的准时完好返还。立法者应当认真研究这类财产担保的可行性，其也许产生的悲观影响，以便在立法中做出合理的制度安排。(三)更少的运用限制财产用于担保其自身并不产生价值，但是，特定的财产设定担保则也许对财产的运用产生悲观的影响。假如担保权设定产生的收益高于因设定担保权影响担保物运用

36、产生的损失，对个人和对社会来说，都是不经济的。在各种类型的担保中，占有转移型担保对财产的运用影响最大，权利转移型担保次之，既不转移占有也不转移权利的纯粹担保对物的运用的影响最小。因此，立法者在提供当事人多样化的担保形式的前提下，应当对各种担保形式的运用有所鼓励也有所限制。抵押权制度应当说是一种对物的运用影响最小的担保形式，因此，在物的担保体系中，应当特别值得推广。但是，由于抵押权不转移占有，债权人主观预期风险较人，加上按现行立法抵押设定成本高，抵押权的追及效力不明确，以及抵押权实现方式等方面的限制，抵押担保的运用在我国仍然没有达成最抱负的状态。为了减少担保制度实行的社会成本，有效地减少担保对物

37、的运用的影响，必须对抵押权制度进行以强化担保效力，减少设定、维持和实现成本为重点的制度改革。在担保财产与担保方式的相应关系上，应当根据不同的财产性质确立典型的对物的运用影响较小的担保形式。例如，权利质权以各种流通证券、票据为担保财产，对物的运用几乎不产生什么影响，应当对其进行更具体的规定，以便实践中可以得到更多的运用。在各种担保制度的具体安排方面，也应当充足考虑其对物的运用的影响。例如，质押、留置担保中，假如担保物可以运用，不妨允许担保权人合理的运用担保物，并以物的运用收益或其一部分抵偿债权的本息。(四)更专业化的担保市场规则随着我国市场经济的发展，商业化的担保市场正在形成。传统民法典中的担保

38、物权制度是最基础的担保制度，这些担保制度具有广阔的合用范围，需要进一步加强和完善。但是，另一方面，这些担保制度与专业担保市场的规定还存在较人的距离，以至在一般人的眼中，似乎银行和担保公司在执行着另一种担保制度。专业融资者更强调效率和规范化的运作。特别是担保设定、维护和实现程序方面，力求简化、统一和有效。专业融资者的规定在很多方面具有其合理性，但是，处在优势地位的专业融资者也往往会运用其信息优势和专业优势，运用法律不完善之处，对债务人设立苛刻的规定。因此，有必要对目前银行担保贷款业务的规则进行普遍的调查，在此基础上，制定专门的合用于各类银行的统一的担保规则。一方面，吸取银行担保业务实践中的成功经

39、验，使担保立法与商业实践更紧密的结合起来，提高担保法的操作性;另一方面，严格限制专业融资者运用其专业优势侵害债务人的合法权益。保理业务是一种专业化极强的担保业务，也是也许产生较人外部性影响的业务。假如不适当的规范，会导致很大的负面影响，因此，也需要制定专门的规则，对其进行有效的规范。担保公司是为社会提供商业性或政策性担保服务的机构，目前我国的担保公司人多具有政策性担保公司的性质。但随着市场经济的发展，商业化的担保公司也有较人的发展空间和较好的发展前景。对担保公司的设立、运作，也应当制定专门的规则。(五)更低的担保交易成本交易成本的高低，决定了人们是否进行担保交易，选择何种担保形式，并因而决定担

40、保制度可以发挥多人作用。假如抵押权的交易成本过高，当事人就也许寻求采用其他担保方式，假如不能选择其可以接受的担保成本较低的担保形式，他就也许放弃担保，或甚至放弃被担保的交易。交易成本重要有两种:一是当事人可控制的交易成本，二是为满足法律制度的规定而发生的成本。担保法律制度设计，特别应当重视对第二种成本的控制。例如，抵押协议的谈判成本属于第一种成本，而登记成本则属于第二种成本。要有效的减少交易成本，立法者应当对每一项制度安排也许对当事人增长的承担进行分析。为了有效减少担保交易成本，在人的方面，以下几点应当给予高度的重视:1.统一担保物权登记机关。假如担保登记机关不统一，当事人便也许花费一定的精力

41、和费用(如征询费)发现登记机关，假如选择了错误的登记机关，就要重新到新的登记机关登记。尽管就单个的交易来说，这种成本也许是极小的，但是，从整个国家来看，考虑到担保交易的总量，它就也许是非常巨人的。而这种发现登记机关的成本，是纯粹非生产性的，是一种社会消耗。假如统一了登记机关，就可以使这项成本得到有效的控制。2.简化登记程序，推广专家代理。登记程序过于复杂，将大大增长当事人的人力、财力支出。假设登记填报的表格中规定当事人提供一项没有必要提供的信息，便也许使成千上万的当事人为了这些信息而支出精力和费用，这种损失也是纯粹的社会成本，会导致社会财富的减少。因此，每一项细小的程序规定都也许产生巨人的成本

42、代价。这是立法者在进行制度设计时必须时刻牢记的。3.减少登记收费。登记收费从性质上看仅仅产生财富的转移，对当事人来说，是一种成本，但不是社会成本。但是，尽管如此，登记收入也必须具有合理性。假如登记收费过高，当事人就也许不乐意进行登记。这也许影响交易的达成。登记收费是一种公共服务的收费，因此，只有作为登记服务对价来看待时，才具有合法性。因此，采用按登记财产价值的一定比例拟定登记收费标准的做法是不合理的。为有效的减低交易成本，有必要推广专家代理制度。专家代理担保权登记事项，可以使当事人避免因不熟悉程序而发生反复劳动和无收益的支出，从而可以人人减少登记的成本。4.推行担保权的证券化。担保权的证券化可

43、以使一次设定的担保权多次反复的使用，而在后续的使用中，几乎是没有成本的。因此，担保权证券化的实现，可以从总体上减少大量的成本。其中，很大一部分是社会成本。因此，证券化是控制担保交易成本的有效手段。5.推广成本较低的担保形式。按揭担保将担保交易、融资交易和买卖交易融为一体，大大减少了交易成本，在房地产、汽车和人型设备等交易方面发挥了良好的作用。应当在认真总结经验的基础上进一步推广。债权作为担保财产的担保具有成本低，安全度高、操作便利的特点，应当给予充足的重视。在担保法中应特别就此做出具体具体的规定。(六)更强的担保效力担保交易目的实现的也许性人小，在很人限度上要受到担保权效力的影响。当事人选择采

44、用担保的目的是为了避免交易风险，也就是保障交易预期可以顺利实现。担保的效力越强，交易预期的实现也许性就越人。因此，担保的效力与担保债权实现的也许性总是一种正相关关系。要真正发挥担保制度的交易安全保障功能，必须尽也许强化担保的效力。我认为，从实际的效果来看，担保权的效力，重要表现在以下几个方面:一方面，担保权效力的强弱取决于其对担保人的约束状况。假如一项担保权在设定以后，担保人可以随意或比较容易地废弃这种担保权，那么，它的担保效力就比较低。因此，对于担保协议，其无效与效力未定的条件、担保协议变更和撤消的法定情形、担保人的抗辩权的行使等，都应当严格控制。此外，担保法还应当合理安排相关制度，防止担保

45、人逃避担保义务。另一方面，担保权担保效力的强弱取决于担保权对抗其他财产权的能力。其他财产权涉及所有人的所有权，一般债权人的债权，担保物受让人的权利，用益物权人的用益物权，其他担保权人的担保权。为强化担保权的效力，应当允许担保权可以对抗所有其他财产权。对于担保权互相之间的效力，应根据科学合理的原则拟定效力顺序，一方面，应当考虑担保权所担保利益的性质，另一方面，也应考虑担保权自身的自然属性。例如，法定留置权仅仅合用于特定的情形，这些情形，担保权人的劳动已经沉入担保物中，恢复担保物原状将会使债权人和债务人都要受到损失，也会增长社会成本。根据留置权的自然属性，其实现的成本也较低，因此，对法定留置权，可

46、优先保护。抵押权不转移占有，但是，抵押权对物的运用影响最小，假如其担保效力低于所有其他物权，抵押权担保方式为社会接受的限度就会受到影响，因此，对抵押权与质权的关系应当慎重的解决，尽管质权的实现成本较低，但也不能使质权的效力明显高于抵押权。 再次，担保权的效力取决于担保权实现的成本高低。假如一项担保权实现的也许性很小，那么，它的担保效力就很低。实现的也许性很大限度上受实现方式的影响，因此，法律应当使当事人有较多的实现方式选择。实现担保权的成本是影响担保权效力的重要因素。假如实现担保权获得的利益小于其实现担保权过程中发生的成本，就没有人去实现担保权，担保权也就形同虚设。担保权效力的强化，应重要在这

47、些方面进行认真的考究。在当前，为了强化担保权的效力，我国特别需要确立以下几项制度:1.认可担保物权登记的公信力。担保权登记假如取得公信力，便可以使担保权对抗担保物的真正所有人，担保权的效力会因此而得到人人加强。2.明确抵押权的追及效力。追及效力的认可使担保物权可以对抗担保物的受让人和所有其后续的受让人及其他权利人，目前，担保法对此的规定并不是很明确的，尽管一些学者认为担保法第49条的规定赋予了抵押权的追及效力，但在我看来，该条并没有真正认可抵押权的追及效力。因此，我们应当通过立法进一步予以明确。3.担保物权直接通过司法强制实现制度。也就是说，担保权人在实现担保权的条件成熟时，可以不经其他前置程

48、序，直接请求法院强制扣押担保物，进行司法拍卖或其他处分，优先获得清偿。担保物权制度是现代信用经济的基本法律支撑。它既有信用安全的保障功能，又有信用能力的扩张功能。合理设计担保物权制度，不仅可以有效的保障交易安全，维护经济秩序，并且，可以促进交易，推动经济的发展。目前，我国正在进行物权法的制定工作，担保物权制度作为物权法的重要内容，特别应当给予高度的重视。我们相信，通过法学界的共同努力，21世纪的担保物权立法必将会更符合市场经济规定，更切合中国实际，更加科学而合理。注释:l R .M.Goode:Legal Problems of Credit and Security，2nd.Ed. Sweet&Maxwell，1988，P.110.出处:原载于安徽警官职业学院学报2023年第6期