2023年司法考试民法精华背诵版.doc
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1、司法考试民法精华背诵版第一节 法律事实体系一、法律事实与非法律事实(一)法律事实与非法律事实的区分(图1)1.自愿与别人发生性关系的不能主张“青春损失费”,因欺诈胁迫发生性关系的可以以“性自主决定权”受到侵害为由主张损害补偿。 2.关于结婚的彩礼,合用婚姻法解释二第十条的规定,即当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,假如查明属于以下情形,人民法院应当予以支持: (一)双方未办理结婚登记手续的; (二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的; (三)婚前给付并导致给付人生活困难的。 前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。3.单独以违反婚姻法第四条所规定的“夫妻忠实义务”起诉的,不被法院
2、受理,这意味着,以下四种情况下的诉讼请求不能获得法院的支持:谈恋爱期间以对方违反“忠实义务”起诉婚姻期间,不主张离婚,单独以对方违反“忠实义务”起诉婚姻期间,主张离婚,规定对方承担婚姻法46条的补偿责任,但对方并没有“重婚”或者“有配偶者与别人同居”的法定情形 双方都违反忠实义务,并提起婚姻法46条的补偿请求这意味着,假如以对方违反忠实义务提起损害补偿的,须满足以下三个条件:严重违反忠实义务满足“重婚”或者“有配偶者与别人同居”的法定情形 无过错方起诉过错方在提起离婚诉讼的同时提起4.违反公序良俗的协议无效,如租赁女友,约定分手后不得再嫁别人等。(二)好意施惠关系好意施惠关系,指当事人之间无意
3、设定法律上的权利义务关系,而由当事人一方基于良好的道德风尚实行的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为。1.请客吃饭为好意施惠,劝酒过度构成侵权;无偿指路为好意施惠,有偿带路转为协议关系;公交让座为好意施惠,因让座发生争执致人损害构成侵权2.共饮者需承担责任的四种情形:1、明知醉酒人不能喝酒;2、逼迫性劝酒;3、酒后驾车、洗澡、剧烈运动未加以劝阻;4、未将醉酒者安全送达。3.免费搭车为好意施惠关系,如途中发生交通事故致乘客受伤不能合用协议法,只能主张侵权责任,其归责原则为过错责任,如事先约定“轻过失免责”无效。4.在助人为乐中,假如先前行为引发危险,须尽到防范安全的注意义务,否则,则有过错
4、。如发生损害,须承担侵权责任。(如甲乙二人是楼上楼下的邻居,甲把钥匙落在家中,因小孩在家无人照看,请求乙提供帮助,乙找来一根粗绳从乙家窗口把甲吊至阳台,未料绳断人亡。)二、法律事实体系1.法律事实产生法律关系,法律关系的内容为权利,权利相应着义务,义务的违反产生责任。这是民法初学者必须掌握的一条基本线索。2.法律关系涉及权利义务,权利义务是可以被强制的;好意施惠关系不涉及权利义务,是不可以被强制的。好意施惠关系的常见类型涉及:请客吃饭、无偿领路、免费搭车、公交让座、受托购物。3.民事法律事实简称法律事实,是符合民事规范,可以引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。根据事实是否与人的意志有关
5、,将其分为事件和行为两大类。4.行为与事件的区分在于是否受到人的意志的影响与左右;表意行为与事实行为的区分在于是否具故意思表达(权利意图);这里的权利意图必须是设立、变更和消灭民事权利义务的意图(主张、确认、保护、宣示、伤害民事权利的意图不构成意思表达)。5.设立权利从无到有;变更权利从此到彼;消灭权利从有到无。5.下列不属于表意行为:催告、债权让与告知、要约的拒绝、承诺迟到告知、先占、创作;下列属于事件:出生、死亡、时效期间的通过、罢工。6.表意行为的特性在于必须包含意思表达,意思表达是一种权利意图的外在表达。单方允诺、遗赠、协议、合作协议等均为表意行为。7.表意行为又称民事行为,根据法律对
6、其权利意图的评价区分为合法表意行为(民法法律行为)和非法民事行为(有瑕疵的民事行为),后者具体涉及无效、可撤消和效力待定三种情形。8.表意行为与事实行为区别在于,表意行为包含权利意图,法律后果取决于法律对该权利意图的评价;事实行为不包含权利意图,法律后果取决于法律的直接规定9.因暴雨B家池塘的鱼进入C家的池塘并且无法区分产生何种法律关系?答:添附中的混合,产生物权变动与不妥得利返还(C取得鱼的所有权,同时向B返还不妥得利)。假如没有人为因素,例如鱼自己跳过去属于事件;假如有人为因素比如C抓起B的鱼扔到自己的鱼塘属于事实行为。第二节、意思表达与表意行为一、意思表达(一)意思表达的要件之一:内容(
7、效果意思、权利意图)1.意思表达的要件有三:内容(效果意思、权利意图)、表达(明示和默示)以及表达意识。2.这里的“权利意图”具体指设立、变更、消灭民事权利义务的意图,不涉及主张、宣示、确认、伤害和保护权利的意图 3.承诺迟到告知、债权让与告知、催告和拒绝要约不是意思表达(二)意思表达的要件之二:形式(明示与默示)1.明示方式。明示是使用直接语汇实行的表达行为,具体涉及口头、书面和肢体语言(如招手打车)三种方式,书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。2.默示方式。默示是以行为人的某种作为或不作为实行的表达行为,需要通过推理才干理解当事人的意思。根据民通意见第66条的规定,不作为的
8、默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表达3.关于作为的意思表达,特别强调买卖协议司法解释第四十一条的规定:买卖协议司法解释第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的,人民法院应当认定买受人批准购买,但协议另有约定的除外。在试用期内,买受人对标的物实行了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的,人民法院应当认定买受人批准购买。4.法律规定的不作为的意思表达的涉及六种情况,分别是:限双行为,经催告,法定代理人未作表达视为拒绝追认;无权代理,经催告,被代理人未作表达视为拒绝追认;试用买卖协议,试用期届满,买受人对是否购买标的物未作表达的视为批准购买租赁期间届
9、满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的租赁协议继续有效继承开始后,继承人的沉默视为接受继承;继承开始后,受遗赠人的沉默视为放弃受遗赠。(三)意思表达的要件之三:表达意识(知道自己的行为意味着什么)。 1.表达意识解决的问题是,当事人在没有效果意思的情况下作出了一个表达行为,但这个行为在别人看来是有法律意义(权利意图、效果意思)的。这个时候,我们可以说,当事人欠缺表达意识,无意受到自己意思的拘束,进而来否认意思表达的存在,进而免于产生法律后果。2.归纳总结:意思表达的概念概括起来就是,第一,内心有效果意思,希望设立、变更、消灭民事权利;第二,通过明示或者默示的表达行为让外部知晓;第三,自
10、己知道自己的这种表达行为意味着相应的效果意思。(四)意思表达与行为能力制度(图6) 1. 不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为重要生活来源的,视为完全民事行为能力人。2.行为能力制度仅仅合用于表意行为,不合用于事实行为,因此,未成年人可以因创作而取得著作权,因先占取得所有权,因加工取得所有权,因无因管理取得必要费用请求权。3.完全行为能力人所从事的民事行为有效(准确地说,是不因行
11、为能力瑕疵而无效,下同);限制行为能力人所从事的行为能力范围之内的民事行为有效,限制行为能力人和无行为能力人所从事的纯获利益的民事行为(接受奖励、报酬、赠与等)有效。4.这里的纯获利益指的是法律上而非经济上的纯获利益,亦即不能承担法律上的义务和对价,哪怕这种对价极其微小。比如,把一套价值上万的邮票以一百元的价格卖给无行为能力人的协议是无效的。4.在排除纯获利益和行为能力范围之内的表意行为之后,无行为能力人所从事的单方行为无效,限制行为能力人所从事的超越能力范围的单方行为无效,无行为能力人所从事的协议行为无效,限制行为能力人所从事的超越能力范围的协议行为效力待定。无单无效、无双无效、限单无效、限
12、双待定。二、表意行为(民事行为)1.民事行为即表意行为,民事行为的成立要件有三要素,即主体、意思表达和标的;民事行为根据是否符合生效要件的规定,可以分为合法的民事行为和非法的民事行为,合法的民事行为就是民事法律行为。2.民事行为的生效要件涉及主体有行为能力、意思表达真实、标的合法满足所有三项要件者,该民事行为生效,当事人在意思表达中所追求的权利意图得到法律的认可;如上述三项要件有一项或者几项不达标,则为非法民事行为,具体涉及无效、可撤消和效力待定三种情形。3.单方行为只有一个意思表达,具体涉及单方允诺、形成权的行使、抛弃、代理权的授予等;双方行为为两个意思表达的对立统一,重要是协议;共同行为则
13、是两个或者多个意思表达的完全一致,涉及合作、法人合并、公司章程4.赠与(涉及死因赠与)为双方行为(单务协议),遗嘱和遗赠为单方行为。5.某演员将其表演收入捐赠给慈善机构的行为。是双方行为(赠与协议);捐助设立基金会(财团法人)的行为则为单方行为。6.单方允诺只能给自己创设义务,不能给自己创设权利,如假一罚十、设立幸运奖等。根据2023年真题答案的观点,悬赏广告属于单方允诺。7.意思表达,依其是否以向相对人实行为要件,划分为有相对人的表达与无相对人的表达。前者如要约与承诺、债务免去、协议解除、授予代理权等,后者如遗嘱、抛弃、财团法人的捐助等。有相对人的意思表达的生效一般合用“到达主义”,即该意思
14、表达以到达相对人时生效。无相对人的意思表达自完毕时生效。双方行为必有相对人,单方行为则也许有相对人,也许没有。8.身份行为如监护、收养、婚姻不合用协议法,身份行为亦不得附条件。9.实践协议涉及保管、定金、自然人借贷,使用借贷在学理上也被认为是实践协议赠与协议和质押协议是诺成协议,无需交付协议即可成立。10.保管协议交付成立,成立即生效;定金协议书面成立,交付生效;自然人借贷协议合意成立,交付生效。11.要式行为涉及法定要式和约定要式两种。要式行为如未完毕特定形式,该行为不成立,但法律另有规定的除外。如协议法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议,当事人末采用书面形式
15、但一方已经履行重要义务,对方接受的,该协议成立。12.自然人借贷为双方行为(协议),也是单务、不要式、实践协议,附有利息的为有偿单务协议,不附利息的是无偿单务协议。13.单务协议和单方行为不是同一概念,单务协议为双方行为而非单方行为;反之,双务协议则双方行为。14.表意行为不等于意思表达,但是表意行为必须涉及意思表达。单方诺成表意行为只需一项意思表达即可成立表意行为。此时,意思表达和表意行为的区分没故意义。即在单方诺成表意行为,意思表达即表意行为;在双方或者多方表意行为,必须由两个或多个意思表达才干成立表意行为。它和单方表意行为的最大区别在于,仅当事人一方的意思表达尚局限性以发以当事人预期的法
16、律后果。双方表意行为需要两个意思表达的合意;多方意思表达则需要多个意思表达的表达(要约是一个意思表达,但不能构成单方表意行为)在实践表意行为,于意思表达之外还须有物之交付方能成立表意行为; 在要式表意行为,于意思表达之外还须有法定形式方能成立表意行为。三、表意行为体系(图8) 1.表意行为的效力瑕疵、保护对象及法律后果如下:(1)意思表达瑕疵保护相对人利益已经生效,可以被撤消(2)欠缺第三人追认保护行为能力欠缺者利益或者第三人利益效力待定(3)标的违法保护国家利益、行为能力欠缺者的利益自始、拟定、当然无效(一)无效1.拟定无效的含义:自始、拟定、当然无效2.类型:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订
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