2023年国际私法复习笔记.doc
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1、一、一、国际私法的定义。国际私法是以国际民事法律关系为调整对象,以解决和避免法律冲突为中心任务,由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门。外国人的法律地位是实体规范,它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务。法律合用规范(冲突规范)是以各国的法律冲突为前提,拟定涉外民事法律关系的准据法的法律规范。统一实体规范是直接拟定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律,一般表现为条约。国际民事诉讼法是程序规范,是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题,如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得认可和执行的的问题等。二、 国际私法的调整对象。涉
2、外民商事法律关系是国际私法的调整对象。国际私法调整的国际民商事关系,也称为跨国民事商事关系或者具有涉外因素的民商事关系。所谓涉外因素,是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人(涉及自然人、法人、国家)、外国物或者法律事实发生在本法域外。凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。法存在的地区范围为法域,涉及一国领域内的其它法域。三、 国际私法的调整方法。间接调整和直接调整。间接调整方法,就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或
3、者调整,而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,他是国际私法的特有调整方法。直接调整方法,就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。两者之间的关系:(1) 两种调整方法在国际私法中的地位:不同。间接:核心地位(最基本的方法)冲突规范直接:次要地位(调整范围有限)(2) 两者调整方法的对立和统一。对立:对同一问题只能合用其一,不能同时合用。若受统一实体规范的约束,则直接调整方法优先。统一:同时存在,目的在于解决同一法律问题。(相辅相成,互为补充)所谓统一,指间接调整方法和直接调整方法统一存在
4、于国际私法之中,共同承担者调整国际民事关系的任务,并且,在某些情况下,对一个国际民事关系中不同方面的问题,可以分别采用不用的方法进行调整。四、 国际私法的法律渊源。1、 国内法律渊源:国内立法、司法判例。2、 国际法律渊源:国际条约、国际惯例。我国不认可一般的法律和国际私法之原则。五、 国际私法的基本原则。网页:1、尊重国家主权原则国家主权独立,彼此应互相尊重,这是国际法的基本原则,也是国际私法的基本原则,是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。2、平等互利原则平等互利原则是国际交往的基本原则,反映在主权国家之间,国家不分大小、强弱在法律上一律平等,在经济关系中互相有利。3、遵
5、守国际条约和参照国际惯例原则条约必须信守,这是国际法的基本原则,缔约国都有遵守条约的义务,在国际民事交往中也是如此,凡是当是人的所属国之间有共同参与或缔结的国际条约,当事人的所属国都必须遵守,当事人也必须服从。条约优于国内法,也是国际法的基本原则之一,凡是国际条约与国内法有不同规定的,应优先合用国际条约。4、重点保护弱方当事人合法权益的原则5、维护和促进国际民商事交往发展的原则国际私法基本原则的内容:1、 内外法平等。2、 最密接关系地法。我国的基本原则:1、 国家主权。(尊重国家汉族全和法律原则)2、 平等互利。(公平交易)3、 有约必守原则。(诚实信用)4、 保护当事人的合法权益。5、 当
6、事人意思自治原则。6、 经济合作谋求共同发展。(国际协调与尊重国际惯例原则)六、 法则区别说。产生与13世纪的意大利,16世纪传入法国,后来在荷兰得到新的发展。(一) 意大利的法则区别说。巴托鲁斯:国际私法之父。从法则自身的性质入手,把所有的法则分为物的法则、人的法则和混合法则。物的法则是属地的,其合用只能而别必须及于制定者领土之内的物。人的法则是属人的,它不仅应用于制定者管辖领土内的属民,并且在他的属民到了别的主权者管辖领土内是,也能合用。混合法则(巴尔多斯)是设计行为的法则,合用于在法则制定者领土内订立的契约,是涉及人又涉及物的。(二) 法国的法则区别说杜摩兰:南方资产阶级。意思自治的原则
7、。承袭巴托鲁斯的法则区别说,从理性自然法出发,赞成将法律分为人法和物法。极力主张扩大人法的范围,特别是夫妻财产方面,提出所有财产合用夫妻结婚时的共同住所地法,认为夫妻财产关系事实上是一种默示契约。按照意思自治,双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法。拟定契约准据法的首要原则。达让特来:北方封建主。反对契约当事人实行意思自治,极力推崇属地原则。布列塔尼1、 一切习惯法原则上都是属地的,仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的,主权只及于它的境内,法律也只及于它的境内,在境外无效。物权问题依物之所在地法,不动产的继承依不动产所在地法。2、 关于出熟人的身份能力的法律,合用属人法。3、 混合
8、法则,统一法则兼及于人和物两个方面。合用属地法。一切法律衣着与制定者的领土。局对属地主义。(三) 荷兰博丹的国际礼让说。胡伯三原则:每一个国家的法律约束其领土上的一切人,在境外无效。任在一国领土之上,即为该国之臣民,即使是暂时居留期间。各国统治者为了礼让起见,应互相尊重他国的法律,在不妨碍本国的利益限度内保持其效力。(四) 德国萨维尼。从一种普遍主义的观点出发,应合用的法律只应当是各该涉外民事关系依其自身性质有本作所在地的法律。不考虑法律的与内与外效力问题,而主张平等的看待内外国法律。不管按键在什么地方提起,均能使用同一个法律,得到一致的判决。七、 冲突规范。冲突规范是指国内立法和国际条约中规
9、定的,指明某一法律关系应当使用何种法律规范。也称法律选择规范、法律合用规范、国际私法规范。特性:1、 不同于一般的实体法规范,是法律合用规范。2、 不同于一般的诉讼法规范,是法律选择规范。3、 是一种间接规范,由于而缺少一般法律规范所具有的明确性和预见性。4、 结构不同于一般的法律规范。结构:范围和系属。范围:又称为连接对象、起作用的事实、问题的分类。是指冲突规范所要调节的民商事法律关系或要解决的法律问题,通过冲突规范的范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。系属:是规定冲突规范中范围所应合用的法律。它指令法院在解决某一具体涉外民商事法律问题时应如何合用法律,或允许当事人或法院在冲突规
10、范规定的范围内选择应合用的法律。连接点:冲突规范据以拟定合用什么法律的根据。(1)客观连接点:住所、国籍、惯常住所、物之所在地、行为地、履行地、法院地;以存在一定的客观因素而拟定。(2)主观连接点:当事人的意思(重要拟定协议关系的法律合用);以当事人或法官的主观意愿或判断为依据而拟定的连接点。(3)静态连接点:固定不变的连接点。不动产所在地、婚姻举行地、协议缔结地、法人登记地、侵权发生地;(4)动态连接点(可变):可变的连接点。国籍、住所、居所、动产所在地。(5)单纯的事实:物之所在地和法院地。(6)法律概念:如国籍、住所、法律行为所在地等。冲突规范的种类:(1)单边冲突规范:直接规定合用某国
11、法律的冲突规范,只规定一个明确的连接点。(2)双边冲突规范:只规定一个可据以作出推定的连接点,不直接规定合用内国法还是外国法。(3)重叠合用的冲突规范:系属有两个或者两个以上,并同时合用。(4)选择合用的冲突规范:系属有两个或者两个以上,但只选择其中之一合用。1)无条件选择合用的冲突规范:各系属提供的供选择的法律具同等价值,无主次轻重之分。2)有条件选择合用的冲突规范:各系属提供的供选择的法律有主次轻重之分,只允许依顺序或有条件选择。八、 系属公式。就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的解决原则,以便解决同类性质的法律关系的法律合用问题。系属公式是通过双
12、边冲突规范发展起来的。但系属公式自身并不是冲突规范,仅是冲突规范的系属部分,只有与冲突规范的范围部分结合起来,才构成完整的冲突规范。1属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。2物之所在地法,是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。【不动产:不动产所在地;动产(继承):被继承人死亡时所在地】3行为地法,是指法律行为发生地所属法域的法律,它起源于“场合支配行为”这一法律古谚。由于法律行为的多样性,行为地法又派生出下列一些系属公式:(1)协议缔结地法,协议内容的有效性和协议是否成立;(2)协议履行地法,协议履行方面的问
13、题;(3)婚姻举行地法,婚姻形式要件;(4)侵权行为地法,侵权行为之债的法律冲突问题;(5)立遗嘱地法:;遗嘱方式的有效性。4当事人合意选择的法律:双方当事人自行选择的某一法域之法律,即法律认可当事人有选择法律的自主权,又称意思自治原则。通常用以解决涉外协议的法律合用问题。 5法院地法,它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。6旗国法,就是旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运送过程中发生纠纷时的法律冲突问题。7最密切联系地法,是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。由法官鉴定。理论上应为连接点最多的法律。属人法:是指要合用作为民商事主体的自然人得国籍、住所、惯常居所所属国
14、家的法律,或以自然人的国籍、住所、惯常居所作为连接点的系属公式,重要用于解决自然人的权利能力和行为能力方面的一些问题,诸如能力、身份、婚姻家庭和动产继承等方面的法律冲突。物之所在地法:是指要合用作为民商事关系客体的物的所在地国家的法律,或以民商事关系客体的物的所在地作为连接点的系属公式,是解决物权冲突的最基本的冲突原则。但在当前国际私法中,许多国家只在不动产物权关系合用物之所在地法,而对动产物权关系则合用当事人属人法。 行为地法:是指要合用法律行为完毕地国家的法律或以法律行为或有法律意义的行为之完毕地作为连接点的系属公式,起源于“场合支配行为”这一古老的原则。常被用于解决法律行为方式、事实行为
15、、侵权行为等方面的法律冲突。在一些国家中也被用于解决行为内容方面的法律冲突。 当事人选择的法律:是指要合用当事人所选择的法律,以协议当事人所合意选择的国家的法律为准据法的系属公式,去连接点仅系于当事人意思自治。重要被用于解决有关协议内容的法律冲突。仅指狭义的协议之债,此外也被用于解决信托内容的法律冲突。 法院地法:是指要合用审理案件的司法(仲裁)机构所在地国家的法律,是以司法(仲裁)机构所在地为连接点的系属公式。法院地法重要用于解决辨认问题、涉外诉讼程序、公共秩序保存条件下的法律合用、国际私法未加规定的法律冲突等。 国旗国法:是指要合用国旗(徽)所属国家的法律,是以船舶或飞行器上悬挂的国旗或国
16、徽所属国为连接点的系属公式,它重要用于解决船舶和飞行器在运送途中所发生民商事争议中的法律冲突。 法人属人法:也叫法人本国法,要合用作为民商事关系主体的法人国籍所属国的法律,或以作为民商事关系主体的法人的国籍为连接点的系属公式。它经常用来解决一系列有关法人权利的问题,如法人成立的条件、内部组织及职权、权利能力和行为能力、法人财产的解决等等。 最密切联系地法:它表达要合用与案件事实(国际民商事关系)有最密切联系国家的法律,是以最密切联系的因素为连接点的系属公式。自20世纪五六十年代在法律关系本座说基础上发展而来,用来解决协议和侵权的法律冲突,近年来有发展成一般法律合用原则的趋势;我国已在协议、侵权
17、和扶养关系中采用。 九、 准据法的概念和特点:准据法是指经冲突规范指引来拟定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法法则。它是国际私法中的一个特有概念。特点:由冲突规范所指引的法律(实体法);特定的实体法(内国、国际条例;国际惯例);拟定当事人的权利义务关系。十、 先决问题准据法的拟定。先决问题,也称附随问题,是指法院在解决国际私法案例时,一项重要争议(重要问题)的解决必须以解决另一问题为提前,而这一问题就是先决问题。先决问题占据重要地位,具有一定的季度例行。构成要件:依据法院地法的冲突规范,重要问题的准据法为外国法。先决问题据哟相对独立性,即可以单独作为一项争议向法院提起。先决问题和重
18、要问题的各自准据法不同,也许导致完全相反的结果。(1) 重要问题准据说的理由:能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来;重要问题准据法所属国与案件最有关联性;有助于取得一致的判决结果。(2) 法院地法说的理由:先决既然是一个独立的问题,就应当与重要问题同样,合用法院地的冲突规则;先决问题经常涉及的婚姻、离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切。(3) 最密切联系说:根据个案中先决问题与法院地法还是重要问题准据法更为密切,决定应合用的冲突规范。十一、 辨认的含义与依据。辨认也称定性和分类,是指法院在合用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲
19、突规范所使用的名词进行解释,从而拟定应合用的冲突规范的结识过程。涉及:对民事关系的法律规范的辨认和对事实的辨认。辨认冲突时指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行辨认就会导致使用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看,辨认冲突就是依内国法辨认和依有关外国法辨认之间的冲突。两级辨认说:即主张通过一级辨认(依法院地法)把问题归入到适当的法律范畴,通过二级辨认(一准据法)给准据法定界或决定其合用范围。十二、 反致。涉及狭义的反致、转致、间接反致、转致的反致、双重反致。狭义的反致是对某一涉外民商事案件,法院按照法院地的冲突规范本应合用外国法
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