2023年司法考试行政法总论专题复习——抽象行政行为.doc

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1、司法考试行政法总论专题复习抽象行政行为专题二：抽象行政行为重要内容：抽象行为的种类;抽象行为的制定;抽象行为的效力与监督。核心考点：抽象行为的效力与监督。抽象行政行为的种类(表-4)种类权限范围行政法规既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非常重要。换句话讲，假如国务院制定的文献不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文献。后面要讲到，在某些情况下只有行政法规能规定的事情，其他的规范性文献就不能做。行政规章原则上只能对上位

2、法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务其他行政规范性文献原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表5）主体国务院权限执行法律规定的事项；执行宪法规定的国务院职权事项；执行全国人大及其常委会授权的事项（见表6）立项由国务院有关部门报请立项；由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草；由起草部门重要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同署名）审查国务院法制机构负责审查；直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证；由法制机构重要负责人建议提请审议，但调整范

3、围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批决定国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批总理签署国务院令公布施行公布标准文本为国务院公报文本；公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策拟定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行；公布后30日内由办公厅报请备案解释属条文自身问题的，国务院各部门和省级政府可规定解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院批准后，由国务院或其授权的有关部门公布；（政府机关对政府机关）属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院批准后答复；

4、（法制机构对法制机构）授权立法中的特殊问题（表6）授权立法的范围犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保存授权立法的义务严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案授权立法的效力具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决授权立法的终止条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止授权立法的辨认授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”其它抽象行政行为的制定问题（表7）制定机关报请立项决定公布备案部门规章国务院组成部门、直属机构、部分直属

5、事业单位部门工作机构部务会议或委员会会议决定标准文本为本部门或国务院公报公布后30日内由法制机构报请备案（国务院法规是由办公厅报请备案）地方性规章省级政府和较大市政府（省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市）政府工作部门或其下级政府政府常务会议或全体会议决定标准文本为地方政府公报说明：对于其他行政规范性文献的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。行政法规制定的流程（表8）（注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比）抽象行政行为的效力与监督（表9）文本与效力批准与备案改变与撤消冲突与合用法律低于宪法批准问题：自治区条例报全国人大常委会批准较大市法规、自治州县条

6、例报省级人大常委会批准备案问题：备案找上级人大不备案批准当备案规章有例外（全国人大常不管规章备案）领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤消也可改变下级立法监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤消不能改变下级立法授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤消下级立法乃至撤消授权批准关系：通过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤消）特别法优于一般法新法优于旧法法不溯及既往，但有利溯及除外新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会）授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定合用的，由全国人大常委会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规

7、章之间冲突的，由国务院裁决地方性法规与部门规章冲突，国务院可提出意见，决定合用地方性法规，合用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会解决行政法规低于宪法、法律地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规部门规章低于宪法、法律、行政法规地方性规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先合用抽象行政行为的效力与监督（表补11）与（表9）互补立法效力批准与备案审查与撤消冲突与合用法律低于宪法无须备案全国人大可改变或撤消其常委会立法，或撤消其批准的条例全国

8、人大常委会可撤消下级人大及其常委会的立法或其批准的条例省级人大可改变或撤消其常委会立法或其批准的法规各级人大常委会可撤消本级政府立法国务院改变或撤消规章上级政府可改变或撤消下一级政府立法授权机关可撤消被授权机关的立法乃至撤消授权国务院、中央军委、高法、高检、省级人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查规定，其他主体只能提出审查建议。特别规定优先新规定优先有利溯及既往新一般规定与旧特别规定冲突的，法律由全国人大常委会裁决，其它由制定机关裁决授权立法与法律冲突的，由全国人大常委会裁决行政法规低于宪法、法律报全国人大常委会备案地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地

9、方法规市级法规须经省级人大常委会批准地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定合用地方性法规，应合用部门规章的应提请全国人大常委会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会解决部门规章低于宪法、法律、行政法规报国务院备案地方性规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章省级规章报国务院和本级人大常委会；市级规章报国务院、省级与本级人大常委会、省级政府备案自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方法规，但可做变通规定在本区域内优先合用自治区条例由全国人大常委会批准；州县条例由省级人大常委会批准；经济特区法规根据全国人大授权制

10、定经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定合用的，由全国人大常委会裁决提案主体的总结向全国人大提出法律案的九个主体(5+4)【立法法】第十二条全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案，由全国人民代表大会会议审议。全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。【立法法】第十三条一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议

11、议程。专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。向全国人大常务委员会提出法律案的七个主体(3+4)【立法法】第二十四条委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。假如委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。【立法法】第二十五条常务委员会组成人员十人以上联名，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议

12、决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。向全国人大常务委员会提出法律解释规定的六个主体(2+4)【立法法】第四十三条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释规定。向全国人大常务委员会提出法律审查规定的五个主体(1+4)【立法法】第九十条国务院、中央军事委员会

13、、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的规定，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团队、公司事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。司法考试行政法总论专题复习具体行政行为专题三：具体行政行为重要内容：具体行为的特性

14、;具体行为的成立;具体行为的效力。核心考点：具体行为的特性。具体行政行为的特性(是判别具体行政行为的关键)(表-10)突出特性处分性特定性单方性外部性具体含义依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系是针对特定事项与特定人做出的行为基于行政主体单方意志便可成立行政主体对外而非对内实行职权区别对象行政事实行为、行政指导行为狭义立法行为、抽象行政行为行政协议行为内部行政行为具体行政行为的分类：1.依职权的和依申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为作出具体行政行为的条件。前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采用具体行政行为;后者则需要通过当事人的

15、申请，行政机关才干作出具体行政行为。这种分类的标准，是看谁能启动行政行为。假如是依职权的行为，行政机关根据自己的判断就可以直接启动，假如是一个依申请的行为，必须由当事人申请，行政机关才干启动。谁可以启动，就直接决定了这个行政行为合法的要件。假如是一个依申请的行为，当事人没有提出申请，行政机关自己启动，那么这个行为就是无效的。所以，依职权和依申请的分类，目的重要是判断具体行政行为合法性的标准是什么。2.羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的限度。立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，行政机关采用时基本没有选择余地，是羁束的具体行政行为;立法对具体行政行为

16、的范围、方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地的，是裁量的具体行政行为。这个区分的意义是，对于羁束行为，行政机关必须按照法律规定去做，违反了法律规定，直接的法律后果是违法。对于裁量行为，行政机关有一定的裁判空间，违反了这个裁判空间的规定，直接的法律后果是不合理、不适当。超过这个裁判空间以外，才构成违法不违法的问题。3.授益的和承担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。为当事人授予权利、利益或者免去承担义务的，是授益的具体行政行为;为当事人设定义务或者剥夺其权益的，是承担的具体行政行为。4.要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具有法定的形

17、式。需要具有书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为;不需要具有书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。比如说，行政机关在作出行政处罚决定之前，必须听取当事人的陈述和申辩。但是法律没有规定行政机关听取当事人陈述和申辩的具体方式，可以打电话，可以当面问。假如是吊销许可证和执照、责令停产停业、较大数额的罚款，必须以听证的方式来听取当事人陈述和申辩。行政机关作出行政处罚决定，必须采用书面形式，假如没有书面处罚决定，行政处罚决定就无效。假如行政机关当场收取罚款，没有出具省级财政部门统一制发的收据，而是打白条，就是无效的。由于，这些都是要式行政行为。具体

18、行政行为的成立与效力具体行政行为的成立条件(表-11)主体上内容上程序上实行者是行政主体，且具体实行人员意志健全向当事人表达出效果意思依照法定期间和方式送达当事人注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。行政行为成立之后的生效方式：送达之日起生效；附条件或附期限生效；作出就立即生效具体行政行为的效力内容(表-12)具体行政行为的公定力。这是具体行政行为具有效力的基本前提。什么是公定力?行政机关作出一个具体行政行为，这种行为完毕以后，送达当事人，有两种也许

19、性：一种是合法，一种是违法。假如这个行政行为合法，就有效;假如违法，就无效。合法就有效，有什么效?有效就是指行政行为具有拟定力、拘束力、执行力。假如无效，主线就不产生这些效力。我们讲的公定力是什么呢?行政机关作出一个行为，这个行为一旦作出，就假定这个行为是合法的。假如将来法院根据法律程序撤消它，此外再说。但是一旦作出，就假定合法。既然合法，当然就有效。真题-2(05-43-单选)下列有关法律规范的合用和备案的哪一种说法是对的的?A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能拟定如何合用时，由国务院作出最终裁决B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能拟定如何合用时，由国务院裁决C.地方

20、政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤消D.凡被授权机关制定的法规违反授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤消(授权是可以撤消，也可以保存)答案：C效力含义产生条件后果拘束力形式上推定的效力一经生效即产生是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。拟定力实质上拟定的效力争议期过后产生是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤消性。拟定力就是指行政机关作出决定以后，就不能容易更改。这个力，叫拟定力，内容具有拟定性。行政机关假如改变已经拟定的内容而给当事人导致损失的，要予以补偿。这就是信赖保护原则。已经拟

21、定的内容才干去拘束当事人，并且强制执行。执行力现实中实现的效力履行期过后产生是指国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。行政行为的执行力是与其拟定力和拘束力联系在一起的，是最终保障性效力。行政行为的这三种效力是行政法上诸多规则产生的基础，比如在行政法上，对于生效的行政行为一般采用不断止执行的原则，即使相对人有异议，或在申请行政复议或提起行政诉讼期间，也不能停止行政行为的执行。只有在例外的情形下，才可以暂停行政行为的执行。注意：行政机关的具体行为都是有拟定力、拘束力，但不一定都有执行力。执行力产生的条件有两个，一个是负有作为的义务，一个是并且不作为。具体行政

22、行为效力的产生过程(表-13) 具体行政行为的停止执行：行政复议中复议机关可以依职权停止执行，行政诉讼中法院不能依职权停止执行【行政复议法】第二十一条行政复议期间具体行政行为不断止执行;但是，有下列情形之一的，可以停止执行：(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)行政复议机关认为需要停止执行的;(三)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其规定合理，决定停止执行的;(四)法律规定停止执行的。【行政诉讼法】第四十四条诉讼期间，不断止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会导致难以填补的损

23、失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的;(三)法律、法规规定停止执行的。最高人民法院关于执行若干问题的解释【行政机关无强制执行权的情况】第九十四条在诉讼过程中，被告或者具体行政行为拟定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行也许给国家利益、公共利益或者别人合法权益导致不可填补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。【治安处罚法】第一百零七条被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提

24、出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。具体行政行为的效力变化(无效、撤消与废止)(表-14)条件效力后果无效行为明显重大违法（没有公定力，因此对当事人也不会产生拘束力）；如规定行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据自始不发生任何效力（起诉没有时效限制）（法院作出确认判决，由于行为自始就是无效，所以法院的判决也不存在溯及力）可随时主张无效；随时宣告无效；可获国家补偿；撤消行为一般违法或明显不妥（有公定力）被撤消前推定为有效；撤消后溯及为自始无效（起诉有时效限制，有溯及力）需依法定程序撤消；撤消后可获国家补偿废止原有法律

25、依据已改变；客观情况发生重大变化；行为目的已实现，无须继续存在废止前有效；废止后无效；无溯及力因信赖保护可获国家补偿注意：行政处罚中，不出具省级财政部门统一制发的罚款收据的，被处罚人有权拒绝缴纳罚款。（属于行为无效）具体行政行为的无效、撤消与废止图示(表-15)无效： (随时可被宣告无效，自始没有任何效力)撤消： (被撤消前有效，被撤消后溯及推定无效)废止： (被废止前有效，被废止后失去效力)真题-3(02-75-多选)刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并规定当场缴纳。刘某规定出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其规定属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的?A.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝B.该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼C.该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼D.该处罚决定无效，刘某可以拒绝答案：BD具体行政行为的一般合法要件：判断具体行政行为合法性的基本标准是：(1)行使行政职权的主体合法;(2)合乎法定职权范围;(3)作出具体行政行为的证据确凿;(4)合用法律、法规对的;(5)符合法定程序;(6)不滥用职权。