气相二氧化硅公司企业组织相关的法律风险管理方案【范文】.docx
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1、泓域/气相二氧化硅公司企业组织相关的法律风险管理方案气相二氧化硅公司企业组织相关的法律风险管理方案目录一、 劳动者社会保障及法律风险3二、 劳动合同及法律风险8三、 合同产生纠纷时的法律风险23四、 合同签订时存在的法律风险25五、 法律风险的含义及分类43六、 企业法律风险的防范原则与解决办法44七、 企业法律形态选择的风险48八、 企业设置法律风险50九、 项目基本情况59十、 产业环境分析64十一、 国内气相二氧化硅发展概况64十二、 必要性分析67十三、 法人治理68十四、 SWOT分析说明79十五、 人力资源配置85劳动定员一览表85十六、 项目风险分析87十七、 项目风险对策89一
2、、 劳动者社会保障及法律风险社会保障是指国家通过立法,积极动员社会各方面资源,保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存,保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响,同时根据经济和社会发展状况,逐步增进公共福利水平,提高国民生活质量。劳动者的权利保障是劳动法的重要内容,它同时是企业和社会的义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权利所引起的法律风险。劳动者权利,又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大类,即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。劳动者的个人权利,又称为个别劳权,即与劳动者个人利益直接相关的由劳动者个人享有并只能由其个人行使的权
3、利。根据法律规定,我国的劳动者所享有的个别劳权,主要有劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中,劳动就业权是一项基础性的权利,只有实现了劳动就业,劳动者的其他权利才有可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权,是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入,是个别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权,主要是按时、足额的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动机会或遇到其他灾害或困难时,通过国家保险制
4、度而获物质帮助的权利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和生育保险。劳动者的集体权利,又称为集体劳权,是由劳动者集体享有并通过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言,集体劳权在维护劳动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别劳动者是无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的,劳动者也无法凭借个人的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利形态。集体劳权的目的是为了实现个别劳权,集体劳权又是实现个别劳权的基础和保证。因此,集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国的法律规定,我国的劳动者所享有的集体
5、劳权包括参加和组织工会的权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在这些权利中,组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者集体权利的中心权利,是在市场经济条件下,劳动者争取自己权利的手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利,则是劳动者集体享有的更高阶段和更高形式的权利。在劳动者权利保护问题上,企业必须首先树立起应有的劳动者权利意识,并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个方面,在实现企业利益的同时,切实做到保护劳动者的权利,否则,将导致法律风险。(一)支付报酬行为不当及法律风险获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一,劳动报酬也称工资,是劳动者的主要生活来源,其作用
6、是保障劳动者及其家属的基本生活需要。因此,国家用法律的形式规定:“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”并且,我国还实行最低工资制度,劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了最低工资规定,以适应社会主义市场经济要求,推动劳动力市场建设与工资分配法制化,引导调节社会平均工资水平,充分保障劳动者合法权益。此外,对于加班加点,劳动法规定要安排劳动者补休或者支付劳动报酬。企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为都将产生相应的法律风险,根据具体违反法律或违反合同约定程度的不同,法律风险的大小也不同。(二)工作时间安排不当及法律风险实行标准工时制的
7、,加班是指休息日和法定节假日上班时间,加点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班加点,这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康,推动企业改善经营管理,提高经济效益,减少加班加点费用,降低企业成本,提高企业竞争力。对于加班加点,企业应掌握以下几个原则:企业要限制加班加点,保障劳动者休息、休假的权利;劳动者要在法定工作时间内完成劳动任务,未完成定额和任务而延长工作时间的,不视为加班加点;企业确因生产经营需要加班加点的,应与工会和劳动者协商。协商不一致,企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点,但企业违反法律规定的加班加点决定,劳动者有权拒绝;遇有发生自然灾害等特殊情况(见劳动法
8、第四十二条规定),企业决定加班加点不受劳动法第四十一条的限制。企业未与工会或劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告,责令改正,并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。加班时间“每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时”。否则,县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班加点时,可向相应的劳动保障部门举报。(三)劳动合同条件
9、低于集体合同的法律风险集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推荐的代表与企业签订。集体合同签订后还应当报送劳动行政部门,劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的,集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题,以协调劳动关系,保护劳动者的合法权益。集体合同生效后,对用工单位和单位全体职工具有约束力。一些企业存在这种和工会
10、约定的集体合同,在与员工约定个体合同时,就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳动标准的规定不得低于集体合同,否则无效。若企业在个体劳动合同签订时一味维护自身权益,则必然导致相应条款无效,产生大量不确定性法律风险。(四)社会保险及法律风险社会保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金,以保证在劳动者失去劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行的社会责任,具有强制性和互济性的特点。所谓强制性,是指社会保险制度以国家立法形式建立,以法律强制力保证实施。如劳动法第七十二条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,
11、缴纳社会保险费。”这表明,用人单位和劳动者参加社会保险,缴纳社会保险费,不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件,而是要依法强制参加,并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性,是指未遇到劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险,为遇到风险的劳动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务。我国目前的社会保险包括养老保险(含城镇职工基本养老保险、企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等)、医疗保险(含城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保险)、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共和国人力资源和社会保障部。由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务,企业应当充
12、分认识到自己的责任和义务,避免法律风险的产生。二、 劳动合同及法律风险劳动合同,又称劳动契约或劳动协议,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了劳动合同法,并在2008年1月1日实施。该法案的出台,对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响,若操作不慎,将对企业人力资源管理形成现实的法律风险,劳动合同法带给企业的法律风险主要体现在以下几个方面。(一)制定人力资源规章制度方面的法律风险企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分,是企业对人力资源进行管理的基本依据,如果规章制度违法,引
13、发的问题将会比较严重,可能导致企业规章制度失去执行力,可能造成企业与员工之间的矛盾激化,甚至导致企业人员大量流失,而企业却无能为力的情况。劳动合同法第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。”劳动合同法第三十七条规定,劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位,并且这种劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是,根据该法第三十八条第(四)项的规定,劳动者只要在离职前,找到企业的规章制度有违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的情形。劳动者不需要提前30天通知企业,只要通知就能解除劳动合同
14、,并且劳动者还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视,将导致劳动者不事先通知就离职,造成企业损失(岗位人员不能及时补上),不但不能向劳动者索赔,反而要向劳动者支付经济补偿金的风险。合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据劳动合同法第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。企业应当明确什么是严重违反规章制度,不能随意说严重违反,规章制度不明确,仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外,严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,企业的规章制度也应当明确多少数额是给企业造成重大损害的情形。从这些解除劳动
15、合同的条款中,可以看出规章制度是把双刃剑,在劳动合同法实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来说,通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度,不得违反国家法律、行政法规及政策规定,并需要向劳动者进行公示。用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面,即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序?根据现行公司法第十八条的规定,所谓民主程序,是指公司制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见,现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。劳动合同法的主要变化在于,将“听取意见”改成了“讨论平等协商”,明显加大了工会、职
16、工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利,强化了用人单位制定规章制度的法律程序。新法的上述变化,要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序的规定,对自己的规章制度进行一次清理,以使规章制度符合法律的规定,并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大,且尚未成立工会或职工代表大会的,按新法规定进行制定规章制度的民主程序,恐怕在操作上有一定的难度,效率会较为低下,应考虑成立工会或者职工代表大会。另外,在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。(二)招聘员工存在的法律风险1、在招聘
17、员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险由于劳动合同法规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者切身利益事项的如实告知义务,如果用人单位在招用劳动者时,没有告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况的,就有可能构成欺诈。按照劳动合同法第二十六条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效。第三十八条规定:用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,致使劳动合同无效的,劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定,劳动者依照
18、该法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的,按一年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定:劳动合同依照该法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。从上述法律规定来看,如果用人单位未如实履行告知义务,被招聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同,用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险劳动合同法第四十二条规定
19、,劳动者患病或者负伤,在规定的医疗期限内的,用人单位不得解除劳动合同。另外,即便医疗期届满,用人单位解除劳动合同也受到严格限制,如劳动合同法第四十条第(一)项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。因此,如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司,那么用人单位事后将要付出很大的成本。3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物法律风险用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行
20、政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者法律风险劳动合同法第九十一条规定,用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十一条第三款规定:“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新
21、的用人单位和劳动者列为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位解除或终止劳动合同,将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍,但如果原用人单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的,新的用人单位为应诉支出的费用也是为此付出的代价。5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件的法律风险用人单位应认识到,若员工与原单位签订有相关法律文件,致使员工进入本单位工作构成违约,或员工使用其“原单位有关资源”(即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密),而使本单位对员工原单位造成侵权,无论员工的行为出于善
22、意还是恶意,本单位都可能要承担一定的责任。因此,用人单位在招聘、录用员工时,应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止协议等法律文件,以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议,必要时可制作相关确认文件。(三)劳动合同订立中的法律风险1、不签订书面劳动合同的法律风险虽然劳动合同法没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合同,但从不签订劳动合同的法律后果看,如果用人单位不与劳动者签订劳动合同,用人单位则面临着以下风险。(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订劳动合同,则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳动者签订劳动合同,还面临一个信用风险,即使用人单位与劳动者
23、达成口头协议,不用签订劳动合同,但如果用人单位最终没有满足劳动者的一定的需求,劳动者可以随时向劳动部门举报,而要求支付两倍工资,所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超过一年没有与劳动者签订劳动合同的,视为用人单位与劳动者之间签订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系,则劳动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形,那么用人单位便不能随意解除合同,因此用人单位降低了劳动者的可选择性,对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置前任的情形,造成人员与资源的浪费。2、违反试用期的法律风险劳动合同
24、法中,对试用期作出了较为详细的规定,主要内容有以下几点。(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时,不论是否变更岗位都不得再约定试用期。(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立,该试用期合同就是劳动合同,视为用人单位放弃试用期。(4)试用期工资有了新标准。劳动合同法规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定,用人单位违反该法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违
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