钕铁硼公司税务相关的法律风险管理【参考】.docx
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1、泓域/钕铁硼公司税务相关的法律风险管理钕铁硼公司税务相关的法律风险管理目录一、 公司简介2二、 企业法律形态选择的风险3三、 企业权益分配及法律风险6四、 法律风险的含义及分类11五、 法律风险的特征13六、 合同签订时存在的法律风险15七、 合同法律风险的防范33八、 纳税筹划及法律风险37九、 税务风险的含义及分类43十、 产业环境分析46十一、 必要性分析48十二、 发展规划49十三、 项目风险分析57项目风险对策60(一)政策风险对策60目前,国内有良好的宏观经济政策,但还需要把握机会,抓住国家目前鼓励符合产业政策项目建设的机会,让项目尽快进入实施阶段。60一、 公司简介(一)公司基本
2、信息1、公司名称:xx集团有限公司2、法定代表人:卢xx3、注册资本:970万元4、统一社会信用代码:xxxxxxxxxxxxx5、登记机关:xxx市场监督管理局6、成立日期:2011-7-27、营业期限:2011-7-2至无固定期限8、注册地址:xx市xx区xx(二)公司简介公司将依法合规作为新形势下实现高质量发展的基本保障,坚持合规是底线、合规高于经济利益的理念,确立了合规管理的战略定位,进一步明确了全面合规管理责任。公司不断强化重大决策、重大事项的合规论证审查,加强合规风险防控,确保依法管理、合规经营。严格贯彻落实国家法律法规和政府监管要求,重点领域合规管理不断强化,各部门分工负责、齐抓
3、共管、协同联动的大合规管理格局逐步建立,广大员工合规意识普遍增强,合规文化氛围更加浓厚。当前,国内外经济发展形势依然错综复杂。从国际看,世界经济深度调整、复苏乏力,外部环境的不稳定不确定因素增加,中小企业外贸形势依然严峻,出口增长放缓。从国内看,发展阶段的转变使经济发展进入新常态,经济增速从高速增长转向中高速增长,经济增长方式从规模速度型粗放增长转向质量效率型集约增长,经济增长动力从物质要素投入为主转向创新驱动为主。新常态对经济发展带来新挑战,企业遇到的困难和问题尤为突出。面对国际国内经济发展新环境,公司依然面临着较大的经营压力,资本、土地等要素成本持续维持高位。公司发展面临挑战的同时,也面临
4、着重大机遇。随着改革的深化,新型工业化、城镇化、信息化、农业现代化的推进,以及“大众创业、万众创新”、中国制造2025、“互联网+”、“一带一路”等重大战略举措的加速实施,企业发展基本面向好的势头更加巩固。公司将把握国内外发展形势,利用好国际国内两个市场、两种资源,抓住发展机遇,转变发展方式,提高发展质量,依靠创业创新开辟发展新路径,赢得发展主动权,实现发展新突破。二、 企业法律形态选择的风险市场经济环境中的企业具有多样化的组织形式,而最基本的3种企业组织形式是独资企业、合伙企业和公司制企业。所谓企业法律形态,就是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式。在我国现行的法律体系里,中华人民共和国
5、个人独资企业法、中华人民共和国合伙企业法(以下简称合伙企业法)和中华人民共和国公司法(以下简称公司法)对我国企业的法律形态作出了规定。透过法律对各种企业的不同规定,人们能够感觉到,每一种企业法律形态都有其对投资者有利和有弊的方面,没有绝对有利的企业法律形态,也没有绝对不利的企业法律形态。投资者只有在充分了解企业法律形态的利弊之后,才能根据自身需要认真选择一种恰当的企业形态。一旦选定企业形态,企业经营者就应当正确履行法律规定的该企业形态应履行的义务。然而不少投资者随意选择企业法律形态,并不适合自身经营需要,因而产生的法律风险必然损害投资者利益。(一)盲目选择公司形态的法律风险公司股东承担有限责任
6、,这对于多数投资者无疑具有诱惑力,实际中在不了解公司的其他弊端情况下,盲目设立公司的投资者大量存在。除了公司制企业双重纳税的税负弊端以外,公司的资金要求、成立和解散手续复杂等都会给不适当的投资者带来法律风险。(1)资金不足的法律风险。在实际操作中常常遇到刚刚起步的投资者缺乏成立公司所要求的资金,而其拟经营的项目并不需要太多资金,于是进行虚假注资,公司成立后抽逃资金的情况。公司出资不到位,虚假出资或出资后又抽逃注册资金,则公司股东对公司债务亦应承担责任。如果出资不足法定最低出资额的,股东的有限责任同样无法实现。(2)特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。一些投资者仅仅是为了特定的经营项目成立公司
7、,项目完成后公司则需要解散。按照公司法规定,公司解散后应当依法清算,并办理注销手续,否则公司将会被吊销营业执照,在遇有诉讼的情况下,还会被强制承担清算责任。不仅手续麻烦,成本也较高。相比而言,合伙企业清算则容易得多。(3)缺乏法定人数的法律风险。公司法对有限责任公司和股份有限公司的出资人法定人数均做出了规定。但实际中,为了成立公司,投资者虚拟出资人达到法定人数的现象较多,这给公司带来的法律后果可能极其严重。公司法虽然已经允许设立一人公司,但在注册资金方面要求比普通有限责任公司更高,为了满足较低的设立要求,仍有投资者刻意设立普通有限责任公司。(二)合伙企业合伙人选择的法律风险合伙企业的合伙人往往
8、具有较好的私交,从企业发展需要角度考虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱,应该让自己的亲朋好友都沾光,将与自己关系密切的亲朋好友都列为合伙人。一旦企业出现经营问题,所有合伙人都将承担无限连带责任,其法律风险不容忽视。(三)盲目建立股份公司的法律风险不少企业经营者存在一个误区,认为股份公司是最高的企业形态,则企业的最终发展必然要走股份化、上市的道路,于是在企业经营状况良好时盲目改制并上市。上市公司由于它的股东更加多元化、融资渠道更加多样化,扩张能力更强,导致了政府部门对其的监管更加严格、资本市场对公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社会各界关注和监督的程度更高,因而在这样的情况下,上市公司相比
9、于非上市公司,除面临与其相同的战略风险、运营风险、财务风险、技术风险、政治风险、市场风险、法律风险(含合规风险)、不可抗力风险等以外,作为“公众公司”还面临着其特有的风险,如信息披露风险、公司治理风险(含董事责任风险)、关联交易风险、证券市场风险、退市风险等多种风险,因此法律风险程度明显加大。三、 企业权益分配及法律风险(一)股权设置及法律风险股权设置是出资人根据其出资比例确定的,但基本在最初设立公司时都会有一个各方洽谈出资份额的过程。往往考虑的是:公司由谁享有控制权?各方的收益比例如,何均衡?当股东之间发生争执时,能否有效决策?股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分散等畸形
10、结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索取权失衡问题,对股东和公司构成严重损害。股权过分集中会造成“一股独大”的情况,股东会、董事会和监事会形同虚设,企业无法摆脱“一言堂”和“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护不利,对公司的长期发展不利,而且对公司大股东本身也存在不利。在股权平均分散的股权设置结构中,由于缺乏具有相对控制力的股东,各小股东从公司的利益索取权有限,参与管理的热情不高,公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成,缺失股东的有效监督,管理层道德风险问题会比较严重。另外,大量的小股东在股东会中相互制约,要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能
11、量消耗在股东之间的博奔活动中,也不利于公司的发展。股权设置中还可能出现特殊的股权设置,即夫妻股东的问题。以夫妻共同财产出资设立的有限责任公司,注册的夫妻股权比例的设置往往带有一定的任意性或者仅仅出于形式上的需要,并不反映夫妻实际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份额的依据,工商登记中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷,主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况中。(二)隐名出资及法律风险公司中的隐名出资是指一方(隐名出资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人(显名出资人)的法律现象。实际的出资认购人是
12、隐名出资人,而公司的章程、股东名册或其他工商登记资料记载的出资人是显名出资人。实际中隐名出资人既有公司的隐名股东,也有合伙企业的隐名合伙人。1、隐名出资人基本法律风险实际中设立隐名股东一般出于两种原因:一种是非规避法律方面的原因,常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等;另一种是隐名股东的设立,主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人,由于行为本身具有违法性,隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险,如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续,则这种法律风险就更为严重
13、了。在非规避法律的隐名出资人设置中,显名出资人与隐名出资人之间确定权利义务的协议,一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中,隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。在这种情况下,企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设置隐名出资人本身而言,法律风险主要表现在以下几点。(1)隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法律风险,包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。(2)协议效力不被确认的法律风险。我国目前并没有关于隐名出资人的明确规定,在理论上也存在一些争议,发生纠纷时更多依赖于法官的自由裁量权,一旦协议效力不被确认,事情的处理方式将与出资人最初设想的
14、完全不同。(3)涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人之间如何约定,第三人都无从得知,因此只要在涉及第三人的交易中,隐名出资人将陷入被动局面。2、与隐名出资人相关的法律问题与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况:虚拟出资人、空股股东和干股股东。(1)虚拟出资人。虚拟出资人,又称冒名股东,包括以实际不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟出资人不同于隐名出资人,隐名出资人是基于自己的意思表示,而虚拟出资人并非其本身意志表现,或是根本不存在的自然人或法人等主体。虚拟出资人多数是为了规避法律,其带来的危害是十分严重的,一旦公司被认定不能成立,股东责任必然被加重
15、。虚拟出资人的法律风险属于违法风险,风险值明显高于隐名出资人的法律风险。(2)空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款项之时却仍未缴付出资的股东,亦可将此称为出资瑕疵股东。空股股东与隐名股东的主要区别如下。隐名股东一般实际履行了出资义务;而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。隐名股东是否享有股东权利处于不确定状态,而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。隐名股东在一定情形下可以显名,而空股股东一般不会因出资的迟延履行而当然丧失股东资格,但空股股东极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出资不实的责任规定,严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅
16、存在个人的法律风险,同样会对企业造成影响,因此这种法律风险在评估中也属于高风险范畴。(3)干股股东。干股股东,一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利,但自身未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的,确切地说干股股东是有实际出资的,只不过其出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格,同时应尽可能维护赠与干股股权时的协议。(三)公司僵局的法律风险公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾,经常会出现公司运行的障碍,严重者甚至使公司的运行机制完全失灵,股东会、董
17、事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议,公司的一切事务陷入瘫痪,这就叫作公司僵局。公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。如果股东或董事之间发生激烈的争执,采取完全对抗的态度,任何一方都无法形成法律或章程要求的表决多数,从而产生股东僵局和董事会僵局。除此之外,还可能出现监事会僵局与其他僵局。公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害,在法律风险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损害风险。当公司出现僵局时,因经营决策无法作出,公司的业务活动不能正常进行;因管理的瘫痪和混乱,公司的财产在持续地损耗和流失;因相互之间的争斗,股东和董事大量的时间和
18、精力被无谓地耗费;眼看公司的衰败和破落,公司财产的损耗和流失,投资者却无所作为,无能为力。应当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本,更应当从发生公司僵局的概率和频率角度考虑确定其风险值。四、 法律风险的含义及分类法律风险是指在法律实施过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范而导致的,与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性(向飞,陈友春,2006)。正确认识法律风险,必须澄清以下几个模糊认识。(1)法律风险并不是违法风险。违法风险是指违反法律规定而使预期权益得不到实现的可能性。违法风险仅是法律风险最常见的一种表现形式,但法律风险绝不等同于违法风险。由于法律规则及法律实践
19、同样存在不确定性,在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分,同样会为企业埋下法律风险,即法律不确定性的法律风险。此外,法律监控活动虽然不直接涉及法律行为的选择,但由于法律监控活动的优劣,将影响法律行为是否能够以本来面目出现。缺乏效果的法律管理流程不能实现企业目标,缺乏效率的法律管理流程虽然能够实现企业目标,但耗费了过度的成本。因而,缺乏效果或者缺乏效率的法律管理流程导致不利后果的可能性同样属于法律风险,即法律监控中的法律风险(流程法律风险),它主要有证据的缺失、证据的歪曲和证据时间的延迟3种类型。(2)法律风险并不等同于法律责任。法律责任是行为人由于不当行为或法律规定而应承担的某种不利的法律后
20、果。法律风险中包含了法律责任的不利后果,但这种责任本身仍然仅是可能性,并不必然导致法律风险。五、 法律风险的特征(一)可认知性法律风险产生于法律对企业行为的评价,法的内容是明确而稳定的,这就给人们进行企业行为预测提供了可能。根据法律可以预先估计企业相互间将怎样行为及行为的后果等,从而对自己的行为做出合理的安排,因而企业法律风险具有可认知性。(二)专业性现代社会是法制社会,法律深入企业经营的各个方面,法律众多,企业普通员工很难熟悉过多的法律条款,因而他们需要专业人士的帮助。法律的专业性决定了法律风险也具有专业性。(1)法律风险认知能力具有专业性。判断某种行为是否具有法律风险及法律风险的损害结果的
21、大小,都依赖于对法律本身的把握程度及法律的实践经验。法律风险虽然具有可认知性,但并不是每个人都具有这种认知能力。(2)法律风险解决方案具有专业性。法律风险一旦形成,就需要采用积极的方式予以解决。但法律方案的设计、方案实施步骤的把握,需要有非常强的专业性。(3)法律风险的防范具有专业性。企业运作中的大量法律风险是可以防范的,但这种防范最好是由专业人士来实施,这样可以收到“事半功倍”的效果。(三)损失性法律风险几乎都会给企业造成损失,无论企业经营能从承担法律风险的行为中获利多少,一旦法律风险发生实际损害时,这些利益都是微不足道的。法律风险绝大多数为损失性风险,只有极少数法律风险具有法律上的获利,法
22、律风险的投机性获利的机会更多体现在法律以外的商业获利。(四)不可投保性法律风险从法律上讲确实属于纯粹风险,即法律风险从法律意义上不存在获利机会,是承担法律损失的风险。然而若放在整个利益考虑,则法律风险的纯粹风险性将遭到质疑:违反法律的行为在法律上形成法律风险,但是当事人却可能从违法行为中获取不正常的高额利润;其他法律风险若没有法律层面的否定性评价,同样可能给当事人带来利益,企业如果与合作伙伴在谈判过程中承担了较重的违约责任,可能在价格上就能得到优惠等。因而法律风险具有投机风险的特性,而投机风险一般是不可保的。此外,企业法律风险还具有必然性、损失的不可估量性及较强的个性特点等,因而也不具有投保性
23、。六、 合同签订时存在的法律风险这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段,将可能产生要约或承诺不当的法律风险。在合同内容方面,可能会出现合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面,可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。(一)合同签订过程的法律风险合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是一个非常重要的阶段,因为依法订立合同是合同生效的前提,是履行义务、享有权利,解决纠纷和请求法律保护的依据。我国合同法第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定:“当事人订立合同,
24、采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思表示,承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要约的内容完全一致,合同才能成立。1、要约过程的法律风险要约虽然不是合同,但是作为合同订立的一个阶段,法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效,要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力,表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变,都必须按照法律规定的方式进行,否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。(1)对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示,如
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