银行信贷业务中的法律风险防范与控制(44页PPT).pptx

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1、银行信贷业务中的法律风险防范与控制以担保物权为视角案例引言1.吉林一银行门口被拴吉林一银行门口被拴13头牛头牛 疑因贷款纠纷（图）疑因贷款纠纷（图）2.中信银行内部数据出错中信银行内部数据出错 市民还冥币抗议市民还冥币抗议被欠款被欠款课件内容v一、贷款法律基础知识v二、在办理信贷业务过程中会面临哪些信贷法律风险？v三、如何防范和控制信贷法律风险？贷款法律基础知识v1.民法v2.合同法律制度v3.物权法与担保法民法v一、民事法律行为v核心：意思表示v关键：意思表示真实v二、代理代理人被代理人法律规定合同授权第三人（银行）法律后果注：矩形框里为内部关系，红色部分为外部关系特点：以被代理人名义；后果

2、归被代理人；从事法律行为三、诉讼时效v定义：丧失胜诉权而非起诉权v一般时效：2年v起算：从知道或应当知道债权被侵害之日起计算，分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限界满之日起计算。v诉讼时效中断诉讼时效起算诉讼时效届满中断中断银行提起诉讼或请求借款人同意履行合同法律制度v一、合同与合同的订立v二、合同义务的扩展v1.先合同义务v基于诚信原则而产生的法定义务，如协助、保密、保护、通知等义务v缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成依赖利益的损失时依法应承担的民事责任。v先合同义务的典型例子：v1.客户存款时被抢v2.客户在营业厅滑倒拒贷款银行被判“怠于履行义

3、务”金融环境恶化？判决：重庆高院判决农行赔部分损失80万元v2.合同义务v3.后合同义务v合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。三、合同的效力v合同成立时间为签字或盖章之时v1.合同有效的要件v（1）主体：有行为能力v（2）意思：表示真实v（3）内容：合法v2.无效合同v效力：自始无效v类型：损害国家、集体利益、损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。v思考：签订土地所有权抵押合同，有效还是无效？v3.可撤销的合同v撤销前有效：意思表示不真实：v（1）重大误解v（2）显失公平v（3）欺诈、胁迫、乘人之危v案例：北京银行捆绑搭售理财产

4、品，被指乘人之危v程序：请求法院撤销v4.效力未定的贷款合同v（1）无权代理人订立的合同，如哥擅自以弟的名义签订贷款合同；（被办卡）v（2）限制民事行为能力人订立的合同，如15岁的张某贷款；v（3）无权处分合同，如将代朋友保管的电视进行贷款质押。v四.合同履行v1.不安抗辩权v2.同时履行抗辩权银行借款人（1）应先放贷（3）中止放贷（2）出现特殊情况经营状况严重恶化【如金融危机下的小企业】；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉如日本丰田汽车召回事件v2.学会运用代位权v3.学会运用撤销权（债权人）银行（债务人）借款人第三人放弃债权无偿转让低价转让撤销（1年或5年）例如：借款人将例如：借

5、款人将10万债务免除或将企业资产以万债务免除或将企业资产以8折转让折转让v4.灵活运用预期违约】v预期违约明示：通过语言默示：通过行为追究违约责任还本付息期限届满之前五、合同解除v约定解除与法定解除。v1.适用情形：根本违约v（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；v（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；v（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；v（4）当事人一方履行债务或有其他违约行为致不能实现合同目的。v2.解除方式v正确做法：通知对方，然后进行诉讼v讨论：“钱款离柜，概不负责”有效吗？物权法与担保法v（一）抵押的结构债权人债

6、权人银行银行债务人债务人借款人借款人第三人第三人抵押合同动产或不动产不转移占有抵押合同动产或不动产不转移占有思考：小产权房是否可抵押？v二、质押v（一）质押的涵义债权人债权人【银行】【银行】债务人债务人【借款人】【借款人】第三人第三人质押合同【动产或权利】转移占有质押合同【动产或权利】转移占有v（二）质权的设立v质权的设立=质押合同+交付财产v交付财产质权设立v可见：质押合同与质权设立原则v意义：有利于银行权益保障v（三）权利质押v1.多样性v汇票、支票、本票；v仓单、提单；v可以转让的基金份额、股权；v可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；v债券、存款单；v应收账款等

7、。v存单质押问题v（1）风险较大：虚开、伪造、变造；v（2）无法辨别：存单核押相当不便；v（3）实现不便：质权需存单人配合。建议：银行应当谨慎接受此担保。v（四）质押权人（银行）的义务v1.保管义务v基本要求：银行有妥善保管的义务v法律后果：承担赔偿责任v2.及时实现质权义务v基本要求：及时行使质权v法律后果：承担赔偿责任v三、保证v（一）保证的形式与种类1.形式2.种类保证合同：三方保证条款：两方一般保证连带责任保证（二）保证合同的从属性担保从属于贷款合同贷款合同保证合同保证合同无效无效 无效无效不成立不成立 无效无效v（三）保证人的资格v1.有偿债能力v2.有资格v不具有保证人资格：国家机

8、关、公益法人、分支机构（有书面授权除外）、企业职能部门、无民事行为能力和限制行为能力v（四）签订保证合同注意事项v1.形式v2.内容v（1）意思真实：如借新还旧欺骗担保v（2）意思明确：例如“本政府将负责解决”、“本公司负责收回贷款”等商业银行会面临那些法律风险v法律风险v巴塞尔新资本协议的重大突破：首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架，要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险，并以此为基础确定其资本标准。从巴塞尔新资本协议的有关规定来看，法律风险是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件而导致风险敞口的可能性。如果商业银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效，未能对法律问题

9、作出反应，这种情况就会引发法律风险。换言之，法律风险主要是银行因其经营活动违反法律的规定而承担法律责任的可能性，我们把这种法律风险称为操作性法律风险。vv根据新资本协议和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定，银行可能承担的操作性法律风险主要表现为：1.合同可能依法撤销或者确认无效；2.合同可能被依法变更，且变更的结果不利于银行；3.因违约、侵权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁，依法可能承担赔偿责任；4.知识产权受到侵犯；5.业务活动违反法律、法规等的规定，依法可能承担行政责任或者刑事责任。商业银行可能承担的环境法律风险主要表现为下列可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件：1

10、.有关法律、法规等的制定、修改或者废止；2.有关国家机关依法作出的法律解释；在办理信贷业务中会面临那些法律风险在办理信贷业务中会面临那些法律风险在办理信贷业务中会面临那些法律风险在办理信贷业务中会面临那些法律风险怎么防范与控制法律风险v一、贷款主体的法律风险防范与控制vv（一）合法的贷款主体：贷款通则与民法通则的相关规定。v（二）不合法的贷款主体：未成年人，法人内部分支机构、职能部门。v（三）具有法律瑕疵的贷款主体：非以盈利为目的，自身没有经营收入来源，以公益为目的的主体。如：政府机关、公立学校、医院、军队、行为能力受到限制的公司法人。v二、贷款用途的法律风险防范与控制vv合法：不能从自法律所

11、禁止性的事项。v合规：人民银行，银监会，主体内部规定。v明确具体：拟用款的具体去向。v三、贷款担保中的法律风险识别与控制（谁担保？用什么担保？怎么担保？）vv（一）担保主体v（1）绝大多数的贷款主体能作为担保主体。重点关注法律、法规的禁止性规定。vA、担保法：第八条第九条第十条v国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。B、公司法第六十条的规定：禁止董事、经理以公司资本为本公司股东或

12、者其他个人债务提供担保。vC、中国证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。v（2）几个常见的特殊主体vA、未成年人；B、全资子公司；C、共有物的共有人v（二）担保方式vv是不是担保方式越多越好？留置权、抵押权、动产质押权的实现顺序？担保物权优先受偿的有效性？法定抵押物v物权法第一百八十条和第一百八十四条规定了优先权与抵押优先权。（我国合同法第二百八十六条及破产法关于劳动报酬优先权的规定）vv（三）担保物（有价值、能变现）vv可以抵押及不能抵押的物权v（1）可以抵押：vA、建筑物和其他土

13、地附着物；B、建设用地使用权；C、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；D、生产设备、原材料、半成品、产品；E、正在建造的建筑物、船舶、航空器；F、交通运输工具；G、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。v（2）不得抵押：vvA、土地所有权；B、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；C、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；D、所有权、使用权不明或者有争议的财产；E、依法被查封、扣押、监管的财产；F、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。v另担保法

14、规定下列财产不得抵押：土地所有权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。v2、质押物vv（1）动产质押。v物权法第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。v（2）权利质权v物权法第二百二十三条债务人或者第三人有权处

15、分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。v（3）新型的权利质押v四、法律问题的尽职调查中如何识别和控制法律风险vv1、真实性审查，即审查借款人申请人提交的相关材料，核实材料内容的真实性。v2、行为能力审查审查，即审查借款申请人的“企业法人营业执照”或“营业执照”，“事业法人证”等。这些营业执照或证书应当为合法有效的证明文件，且经登记机关年审合格。v3、身份证明审查，即审查借款申请人的机构代

16、码。v4、贷款资格审查，即审查借款申请人的“贷款证”。“贷款证”应当在有效期内，且经人民银行年审合格。v5、税务审查，即审查借款申请人的“税务登记证”。v6、权限审查，即审查借款申请人的借款行为是否在其权限范围内，是否取得了有权人的授权。对于权限审查，以下情况尤其需要注意：v（1）合伙企业的借款申请是否经全体合伙人书面同意；v（2）合伙型联营企业的借款申请是否经联营各方书面同意；v（3）不具有独立法人资格的中外合作经营企业，其借款申请是否经合作各方面同意；v（4）企业法人分支机构的借款申请是否取得法人书面授权。v7、履约及担保能力的审查v（1）借款人对外提供担保的情况：借款人为他人提供担保，虽

17、然是或有债务，但其不一定发生。但倘若债务人不履行或不能履行债务，担保人就得依法承担担保责任。这样，无疑会增大银行债权的风险。因此，商业银行必须调查借款人对外担保情况，判断借款人对外担保是否超过其承受能力，以及对外担保对履约能力的影响程度。v（2）借款人面临的重大诉讼事项：借款人已经或即将卷入重大诉讼，无论胜诉或败诉，都对其偿债能力有影响，一旦败诉，影响将会更直接，更深远。因些，银行若发现借款人作为被告卷入或即将卷入重大诉讼或仲裁事项，应暂时停止对其信贷支持。v（3）借款企业的重大体制改革：银行应当分析企业的所有制形式及行业状况，评估其破产，兼并，重组，合并，分立等重大改制事项的发生几率，以及因

18、此对银行债权可能导致的影响。在实践中，有的企业利用合并，分立，重组等方式，转移债务从而“金蝉脱壳”；有的企业转移资产别设新企业，对老企业采取破产方式一破了之。类似情况给银行造成损失的案例屡见不鲜。因此，我们必须密切关注借款企业诸体制变化。v五、合同风险的防范与控制v（一）格式合同本身存在的法律风险v1、格式条款无效的风险v合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，商业银行在拟定格式条款（合同）时，应当公平地确定当事人之间的权利义务，既要维护银行自身的合法权益，又要保障客户的利益，避免合同条款无效的法律风险。v2、履行法定提示义务的风

19、险v依据合同法第三十九条第一款规定，银行作为格式条款的提供方，应当采取合理的方式提请借款人注意免除或限制贷款人责任的条款，并按照对方提出的要求，对该条款予以说明。提请借款人注意必须在借款合同签订前做出。若银行没有履行这一法定义务，这些条款对当事人不产生约束力。何谓合理的提示方式，法律对此无明确要求，银行可依据不同的格式条款（合同），灵活采用以下方式提示：其一，在合同书中使用区别于其他条款内容的字体使之明显地标示；其二，在合同书正式条款的前面专门设置“敬请注意”内容；其三，在合同签订前安排律师对合同进行讲解，等等。v无论采用何种提示方式，都应取得借款人或担保人对格式条款（合同）已经充分理解的意思

20、表示v3、格式条款解释的风险v当事人“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释“（合同法第四十一条）。商业银行在拟定合同书及相关文书资料时，应尽可能做到内容具体明确，文字用语规范，避免出现矛盾或产生歧义。v4、格式条款与非格式条款不一致的风险v非格式条款是在格式条款之外另行商定的条款，或者对原来格式条款重新协商的条款，是借款合同当事人的特别约定。“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式格式条款”（合同法第四十一条）。因非格式条款具有优于格式条款的效力，商业银行在对格式条款进行修改或拟定补充条款时，更应深思熟虑。v（二）合同签定中的法律风险v1、合同填写v2、合同签章v（三）抵质押合同效力的法律风险v六、贷后管理中的法律风险控制vv1、检查vv2、催收vv3、诉讼v（1）证据v（2）诉讼时效vv几个特殊权利：抵消权；撤消权；代位权