论劳动者单方劳动合同解除权的运用(共13页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上论劳动者单方劳动合同解除权的运用内容提要：劳动者的单方劳动合同解除权，是指劳动者在一定的条件下可以单方面解除劳动合同的权利。与用人单位一样，劳动者也有即时解除和预告解除二种情形，以此保护劳动者的特殊情况下的利益。即时解除，是劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；预告解除，是劳动者可以在某种情形下预先通知用人单位解除劳动合同。而劳动者的预告解除在实践中产生了很大的影响和争议。劳动法和劳动合同法对此也有不同的规定。在劳动法和劳动合同法之间应该也有更好的司法实践的综合与平衡。众所周知，现代社会管理创新的方向是实现双方利益的平衡与和谐，而并非对立。法律制度的设计与创新也是综

2、合各种社会利益的主张，最大限度平衡和化解分歧。劳动者和用人单位有着各自的利益，并存在某种情况下的对立，和谐审判要求劳动者和用人单位这种和谐能在法治的框架内实现。全文约6000字。关键词：劳动者 劳动合同 解除 一、 即时解除 我国劳动法第32条规定，“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”劳动合同法第38条第2款规定，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者

3、人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”这二个条文均是对劳动者即时解除劳动合同的规定。对于这二条的规定，由于条文意思比较明显以及新法优先于旧法的适用也比较明确，在实践中只要比照就可以，因而没有什么争议。但是劳动法第32条第1项还是有些许问题，正如在分析劳动法第25条第1项及劳动合同法第39条第1项时，应该区分到底是哪方的过错。如果是劳动者一方故意欺骗或者过失而导致不符合录用条件时，用人单位可以辞退，并且可以不支付经济补偿。此时用人单位还应承担着证明的责任。有人认为要是劳动者没有任何义务就可以随便在试用期内“走人”而不管用人单位是否有过错，未免对用人单位不公平。何谓“试用

4、期”，试用显然是用人单位对劳动者的试用，试用者是用人单位，被试用者是劳动者，用人单位没有过错，而劳动者就一走了之，这是什么试用？应该结合劳动法第25条第1项及劳动合同法第39条第1项进行综合。如有的学者所言，可以设置一个预告期，如3日。这样可以照顾无过错的用人单位。劳动合同法显然是采取了这样的建议，在第37条规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”笔者认为，有这样一个预告期，足矣。试用期虽是用人单位的试用，但也是劳动者的试用，双方是一种接触性的关系，是相互了解与认同的过程，不能强求任何一方有过多的义务。二、 预告解除（辞职） 我国劳动法第31条、劳动合同法第37条规定

5、，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”此条文字“表述虽简，但体现立法精神可嘉。”冯彦君：解释与使用对我国第31条规定之检讨，载吉林大学社会科学学报1999年第2期。 理论界多给予肯定评价。但是劳动者如此一个重要而又强大的权利如果仅仅用此一句表述之，极易使权利仅仅在于口头，难得在实践中实现。（事实上，在劳动法实施后劳动合同法实施以前，已经在实践中出现了很多问题。）“法律的功能不仅是要进行权利宣言，更要追求权利的实现。”同上。下面看看劳动合同法实施以前这项权利在实现过程中的情况以及众多的争论。 （1）立法目的

6、有学者认为，此条规定“充分映射了现代劳动立法理念保护劳工”；“有利于劳动资源的合理配套，实现最大价值”；“程序上限制了解除权的滥用，维护了合同的效力”；同上。充分肯定了立法表现的精神。也有的认为“主要维护了劳动者在劳动关系中的弱者地位”。刘洪杰：劳动合同解除的若干问题研究，载甘肃行政学院学报2004年第3期，总第51期。有的认为“赋予了劳动者解除劳动合同权利时，施加了提前告知的程序义务以限定解除权的行使，这样便兼顾了两个目标，即维护合同的效力和维护合同的自由”。曹可安：劳动者劳动合同单方解除权及其疑难问题研究，载中国劳动2004年12月。众说纷纭。当然，本人也十分赞赏这种立法精神和目的以及所追

7、求的价值。但是立法追求的价值要平衡，立法技术要到位。否则，滥用误用不可避免，达不到预期的目的。如有人认为“在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑，在授予劳动者权利的同时有意无意间接损害了用人单位的利益”；“不一定能起到保护弱者的目的”；“也不符合合同法的原理，它使合同期限条款对劳动者变的毫无意义”；甚至“为企业之间相互挖人的现象大开方便之门。助长了挖人之风，不利于经济关系的稳定和发展”。刘洪杰：劳动合同解除的若干问题研究，载甘肃行政学院学报2004年第3期，总第51期。甚至有人认为“劳动者的辞职权的行使以牺牲用人单位的利益为代价。”马强：劳动合同若干问题研究，载中国人民大学学报，2001年第1期。说

8、法可谓众多，可见争议之大。下面就几个具体法条文本表面的问题论述。 （2）法条文本具体问题的看法 我国劳动法第31条规定的性质是授权性条款还是义务性条款？ 首先，可以肯定的是授权性的条款，因为1994年原劳动部发布的关于若干条文的说明（以下简称劳动部若干条文说明）解释：“本条规定了劳动者的辞职权”，这明明是授予劳动者的一项权利。但是此条特殊在还加了个“提前30日书面通知”程序，又有义务性质。从权利的本质上来看，权利本生是一种权限，有限度的，没有无限的权利。只有对等的，有限制的权利。一般来说，条款要么是授权性的，要么是义务性的。当然，从劳动法文本的条款来看，往往一个条款并不是完整规定一个权利或者义

9、务，所以，往往有些条款既是授权性的又是义务性的。这里的劳动者的辞职权就是这样较为特殊，在明确授权的同时又加了限制。不过，在笔者看来，劳动者的辞职权本质上还是授权性的，尽管有所限制，但还是合乎权利的本性。 “提前30日书面形式通知”是条件还是程序？ 劳动部若干条文说明明确指出通知是程序不是条件，但是1995年劳动部给浙江省劳动厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函（劳办发1995324号）却答复“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序也是解除劳动合同的条件。”二个解释明显混淆了条件和程序的概念。但笔者认为，不管怎样劳动者在行使辞职权还是要受到提前30日通知的限制。对劳动者

10、来说，不管是“条件”还是“程序”都得去作为。条件没有成就去行使权利是不当行使是违法或者违约，而程序瑕疵照样是影响权利的行使。因为大多数实体权利均以一定的程序为之，实体性权利往往对应着程序性权利的行使。冯彦君：解释与使用对我国第31条规定之检讨，载吉林大学社会科学学报1999年第2期。尽管该文作者分析了条件和程序的众多不同。（3）实践中的差异 我国劳动法第31条的劳动者辞职权的行使，劳动部若干意见这样解释“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承

11、担赔偿责任。”这是正当的权利行使，当然不是违约，因为“合同的解除是在符合法律规定的情况下，解除条件具备时，有拥有解除权的人（或者双方的协议）按照法定程序行使解除权的结果，行使解除权明显不是一种违约行为，此时双方已经不存在合同关系，因此自然不存在违约责任问题，这时的损害赔偿只不过是当事人在合同权利义务终止后的一种利益平衡。而违约行为是对合同的违反，是债务的不履行，是合同关系的一种不正常的展开。”崔建远：合同法，北京：法律出版社，2000年4月第2版，第195页。但是劳动部关于若干条文的说明第31条规定“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同

12、约定者要依法承担责任。”这条规定就有违反约定的说法即违约之说，“这也是导致在审判实践中很多法官认可当事人违约条款效力的原因，但是从条文的文义解释和立法原旨看，这与劳动法第31条的规定是相悖的。”杨凯：单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨，载法商研究，2001年第1期可现实生活中违约金比比皆是。很显然，劳动法第31条应该是一个强制条款，当事人怎可任意约定而排除呢？事实上，为了防范合同的不稳定，劳动者在解除劳动合同时导致对方的期待落空，“可以通过劳动合同解除后赔偿责任的承担来加以约束。”郑彦操：略论劳动者对劳动合同的解除，载广西政法管理干部学院学报，2001年12月。当然，如果解除权的行使不遵循法

13、律规定的条件和程序来行使的话，肯定是一种违反约定的行为，要承担违约责任。劳动者不按照30日书面通知的话，应当承担违约责任。真正说来应该是一种法律责任还好一些。此时违约方违反的是法定义务，而不是一般意义上的约定义务。义务的不履行当然要承担法律责任。当然，如果劳动者严格按照法律的规定来行使权利，那么劳动者还可以得到经济补偿。（4）问题与可能的方法 劳动者的预告解除是否导致劳动者的频繁“跳槽”？ 由于劳动者的这个权利是否导致劳动者缺乏敬业精神？其实，跳槽并非一定是坏事，只要能正确行使自己的单方劳动解除权，履行好各项劳动合同的后续义务，跳槽是有利于人才的流动！这也给了用人单位要充分重视人才的压力。在当

14、今中国社会，劳动者有一份比较满意的工作，谁愿意跳来跳去。君不见公务员招考的火暴场面，大家大部分人都是图个稳定差不多的工作。大多数人还是图个安稳的工作。不过，如果造成用人单位损失的，劳动者也要承担责任。劳动部关于的若干意见第33条规定，“劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当根据劳动法第一百零二条和劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定，承担赔偿责任。”已经有责任限制劳动者。至于敬业精神，可以有用人单位通过自己的各种制度去培养，法律强制不许跳槽不一定就能培养敬业精神。本质上说，敬业精神来源于劳动者对企业的

15、认同，时间呆的长不等于认同。事实上，一般员工，只要合法，手续齐全，企业是允许其跳槽的。但是有些高级员工，企业是不肯随便放人的。此时，高级员工劳动者的一部分，他们已经不是劳资关系中的弱势群体。此时应允许劳动者与用人单位签定某些限制劳动者的单方劳动解除权。因为，劳动法给予劳动者的单方预告解除权无非是基于劳动者处于事实上的弱势地位，所以强行规定。但此时的高级员工已经不是弱势群体，他们的“出走”，很有可能是企业巨大的损失。所以，应该允许某些群体的约定解除排除法定。所以有人认为，劳动法第31条要作一定的修改，并在司法裁决时区分情况对待。 关于“弃权条款”。 有人主张把劳动法的第31条“作为选择性的条款，

16、同时赋予劳动者与用人单位约定的优先效力”罗泽胜：论劳动合同的解除条件，载绵阳经济技术高等专科学校学报1998年3月第15卷第1期。笔者并不是全部赞成如此。如前面所说，劳动法第31条的立法目的是为了保护事实上的弱势群体劳动者，但是若随便允许排除，优先适用约定而排除法定，使之成为“弃权条款”，如果劳动者是真实的意思表示还好理解，但是此时的意思表示如果是胁迫，或者欺诈，或者重大误解呢？事实上这种情况经常发生，也还在发生。此时约定的效力很难判定。假使这样，第31条的立法目的会大打折扣，甚至丧失殆尽。所以，笔者还是允许所谓的部分高级人才可以约定排除，约定优先，并在司法实践中区分情况，分别裁决。“如果一个

17、高级人才的流失会导致企业的瘫痪，应裁决该人才在劳动合同在有效期内不能无故解除劳动合同；如果一个人才的流失会给企业造成重大损失，可裁决解除劳动合同，但应同时裁决该人才赔偿或与其新企业连带赔偿原企业的经济损失；如果一个人才跳槽进入原企业的同业竞争企业，就会极大的降低原企业的市场竞争力，可以裁决解除劳动合同，但是同时适用竞业禁止的有关规定和约定，裁决该人才在一定的期限内不得进入同业竞争者提供同样的服务。”冯彦君：解释与使用对我国第31条规定之检讨，载吉林大学社会科学学报1999年第2期。关于约定合同固定期限的问题。 有人认为，如果双方均同意约定合同的一个固定履行期限的话，如果劳动者还可以以劳动法第3

18、1条的规定来行使解除权，那期限就没有任何意义，合同均成为“无固定期限的合同”。这样对劳动者是有了选择自由，但是用人单位未免有利，甚至有害。这对用人单位太不公平了。所以应完善有关固定期限合同的规定。一是解决最长期限，二是固定期限合同的规定。世界上很多国家也将劳动合同作固定期限合同和无固定期限合同的划分。但有明确规定，有固定期限的合同只能在规定的条件下签定，而且不得超过二年，二年到期后应该转为无固定期限的合同。郑卫东：劳动合同解除权的缺陷及解决对策，载宁波职业技术学院学报，2002年12月，第2卷第4期。所以应根据不同的行业惯例确定不同的最长期限；如果合同未到期，双方都不得擅自解除合同。王晓如：劳

19、动合同的单方解除以第31条为研究对象，载中国劳动2005年第11期。笔者认为，对于一般的合同来讲，期限肯定是一个很重要的条款，但是对于劳动合同来讲，基于上文讲到的理由，约定不能改变法定。关于预告期的问题。 我国劳动法第31条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”只是强制规定了30日的期限。这“体现了立法照顾到劳动者充分的择业自由，有考虑到用人单位经济利益的良苦用心。”通知的目的当然是让用人单位知道劳动者的请求并作好必要的准备。但是立法将劳动者与劳动者在劳动中的不同作用而一视同仁地规定30日未免太过武断！正如前面所说，一个在用人单位的生产安排中举足轻重的劳动者和一般

20、的可代替的劳动者的价值对用人单位来说绝对是不一样的，尽管劳动不分贵贱，劳动者绝对平等。我们可以参照国外的立法经验，区分给劳动者而给予不同的预告期，同时考虑到劳动者在用人单位工作年限来规定不同的预告期。用人单位与劳动者的相互依赖性越强，换员引起的震荡就越强烈，配以较长的预告期予以缓解就显得必不可少。 同上。而一般劳动者可以30日的预告期即足矣。 （5）对上述劳动合同法实施以前的争议的解答很显然，我国劳动法第31条的这一劳动者的预告解除（辞职）权，威力之大，引起很大的反响与争议。一方面劳动者很受鼓舞，另一方面用人单位又限制种种条件已所谓的约定想方设法排除劳动者的预告解除权。还有劳动行政单位所做的解

21、释也是混淆诸多概念，以至于劳动合同的特性与一般合同的共性没有区分清楚；学理上的解释更是众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，劳动合同法的实施，应该可以终结这些分歧。我国劳动合同法第38条第1款明确规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”从本质上看，劳动者的预告解除权已经得到了限制，是从

22、用人单位的过失方面来限制劳动者的解除权。应该是很好的平衡劳动者与用人单位之间的劳资关系。所以，上文中所担忧的关于劳动者的单方预告解除权的所谓立法理由之争、权利性质之争、权利行使性质（通知是条件还是程序）之争、责任之争、劳动者频繁跳槽之争、所谓“弃权条款之争”、合同期限之争、预告期之争，都基本上可以停止。因为劳动合同法的第38条第1款的出现，平衡了立法上的利益博弈，使劳动者的预告解除权的理由更加充分和合理；当然，既然是列举式的条件，那么本质上也是一种权利行使条件上的限制，包括书面通知也是一种条件限制；如果劳动者正确按照该法列举的条件告知解除，那么不会对劳动者产生什么法律责任，有的只是用人单位的责

23、任；至于劳动者“跳槽”，本质上不是一个问题，因为我们有更加实际的国情，当然也不会限制劳动力资源的流动；这样，这种权利也不会让用人单位想方设法让劳动者“弃权”，劳动合同的期限与预告期也显示出其独特的价值。劳动合同法的这些条件的限制是否会限制劳动者的预告解除权，立法者对劳动者的预告解除权制度设计是否合理，或者说，在劳动法规定的劳动者的预告解除权与劳动合同法规定的预告解除权之间是否有更好的选择呢？笔者认为，应允许劳动者在劳动合同中与用人单位约定特殊情形下的劳动者预告解除权，用以补充和平衡劳动者这一重要的劳动权利。这样，劳动者在享有劳动合同法上的预告解除权的时候，也可以根据劳动法的精神更充分的享有。当然，用人单位不享有此项权利。在当前劳动合同法实施二年左右，司法实践部门可以根据劳动法的规定平衡劳动者和用人单位之间的利益，促进双方的和谐！专心-专注-专业