智能传输设备公司合同相关的法律风险管理.docx
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1、泓域/智能传输设备公司合同相关的法律风险管理智能传输设备公司合同相关的法律风险管理xx有限公司目录一、 合同履行过程中的法律风险3二、 合同产生纠纷时的法律风险13三、 企业专利法律风险15四、 企业域名法律风险19五、 税务风险的含义及分类21六、 纳税筹划及法律风险24七、 产业环境分析30八、 行业未来面临的机遇与挑战31九、 必要性分析34十、 公司简介35公司合并资产负债表主要数据36公司合并利润表主要数据37十一、 项目基本情况37十二、 发展规划40十三、 组织机构及人力资源配置47劳动定员一览表47十四、 SWOT分析48十五、 项目风险分析55十六、 项目风险对策57一、 合
2、同履行过程中的法律风险合同履行是合同生效后,合同当事人按照合同的约定,履行其义务,如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等,从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立后的合同所必然发生的法律后果,是构成合同法律效力的主要内容,也是合同法的核心。合同履行过程中的法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形,对方违约导致己方生产经营遭受重大影响的风险;该类法律风险也包括在合同履行过程中因己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。按合同法规定,违约行为包括不履行、不适当履行及迟延履行3种形态。不履行是指当事人一方不履行全
3、部合同义务,根本不能实现合同目的的行为。具体表现为拒绝履行、根本违约和预期违约。不适当履行是指当事人一方履行合同义务不符合约定,即当事人虽然履行了合同义务,但其履行不符合合同的约定。不适当履行通常包括标的物的质量和数量不符合合同约定,履行地点和履行方法不符合合同约定等,但不包括迟延履行的形态。迟延履行是指在履行期届满时还没有履行。(一)对方违约的合同救济及法律风险在合同履行时,最无法避免的情况就是对方违约,企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时,企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利,固定相关证据,以便将来追究对方
4、相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭,或者没有取得有利证据,或者因自己不慎导致承认对方的行为,都将给企业带来难以弥补的法律风险。1、抗辩权的行使及法律风险合同法规定的抗辩权是指合同的履行过程中,对抗请求权或否认对方主张权利主张的权利,也称异议权。抗辩权的主要功能在于行使这种权利可使对方的请求权消灭,或使其效力延期发生。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权3种。同时履行抗辩权(又称不履行抗辩权)是指没有规定履行顺序的双务合同中,当事人一方在对方当事人未为对待给付以前,有权拒绝先为给付。法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公平。后履行抗辩权是指依照合同
5、约定或者法律规定,负有先履行义务的一方当事人,到期未履行合同义务或者履行合同义务有重大瑕疵时,后履行义务一方为保护自己的利益或保证自己履行合同的条件而终止履行合同义务的权利。不安抗辩权是指双务合同中,负有先履行义务的一方当事人在合同生效后自己一方履行义务完毕前,发现后履行的一方有丧失履行合同的能力时,有中止履行的权利。不安抗辩权的设立在于预防因情况变化致使一方遭受损失,公平地平衡了双方当事人的利益。法律为防止抗辩权滥用,针对不同的抗辩权规定了不同的行使条件,例如,不安抗辩权必须对方具有法定情况时才能够终止履行,这些情况包括:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失
6、或者可能丧失履行债务能力的其他情形。若企业不当行使抗辩权,则可能因行为不当而构成违约行为,给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时,也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条件、程序,以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时,若企业希望继续履行合同,也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。2、债权保全措施及法律风险债权保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。具体体现在代位权和撤销权的行使上。代位权是为了保全债权人的债权而设置的一项制度,是指债务人应当行使却不
7、行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的行使主要是为了防止债务人的财产不当减少,或称为保持债务人的财产。撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权,实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。但撤销权的行使必须依据一定的诉讼程序进行。撤销权的行使是为了恢复债务人的财产,从而使债权人的债权得到保证。债权保全措施是债权人维护自身权益的有效策略,企业在自身权益受到侵害时,若没有及时采用相应的保全措施,同样将给自己带来法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院,若企业自
8、行向第三人主张债务人的债权,则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限,超过法定期限则将丧失撤销权,将给企业造成严重的损害。实践中,不少企业不懂得运用债权保全措施维护自身权益,这样的法律风险较债权保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况,但并不了解自身享有代位权或撤销权,这种法律风险一旦识别较容易更正。(二)己方违约的合同救济法律风险社会经济活动总是瞬息万变,合同签订后,企业可能由于有更好的交易条件或特殊的经营恶化,导致不愿继续履行合同。应该说己方违约本身已经构成企业法律风险,其救济措施本身就是对法律风险的消除,这种消除必须
9、有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这种救济是被动的,原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。当有第三方介入的合同,某些义务的履行不仅依赖当事人,同时也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件,因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。1、为对方提供违约证据的法律风险企业主动违约时,通常都会寻找一些合理的理由,说明按照原合同继续履行的困难,以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形式要求与对方协商解除,一旦协商不成,则对方将利用函件作为证明企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业事后期望继续履行合同,对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝履行合同,认定企业
10、已经构成根本违约,对方根据法定要求解除合同,同时追究企业的违约责任。2、不当成就解除条件的法律风险一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况,在己方违约时,企业为利用有关的约定,故意成就解除条件,然后向对方发出解除合同的通知。根据合同法第四十五条第二款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”因此企业采用这样的方式解决己方违约同样面临法律风险,一旦认定“视为条件不成就”,企业解除合同的通知仍然属于违约行为。该法律风险属于阶段性法律风险,一般情况下双方就解除合同的后续事项处理完毕,则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当,纠纷发生
11、概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。3、违约责任约定不对称的法律风险在履行活动涉及第三方的合同中,企业与第三方之间合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同,则一旦因第三方行为导致企业违约行为,企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输合同中约定运送货物应当到达的日期,若迟延按照原合同的责任大小承担赔偿义务。这种违约责任约定不对称的法律风险,在法律风险评估活动中,通过对相关的两份合同对比,才能够发现。(三)不可抗力的合同救济法律风险在法律上,确立不可抗力制度的意义在于:一方面有利于保护无过错当事人的利益,维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现,体现民法的意思自治理
12、念;另一方面,可以促使人们在从事交易时,充分预测未来可能发生的风险,并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题,从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。一旦出现了不可抗力事件,按照法律规定或合同约定,当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务,否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错,只要客观事实构成违约,当事人不能证明具有免责事由,就应当承担违约责任。1、通知义务及法律风险合同法第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害,而“及时”作为抽象语言,若双
13、方未在合同中明确为具体的期限,则该法律风险容易引发双方发生诉讼。不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要,但若在履行通知义务时方式不当,同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急,采用电话或传真方式履行通知义务,这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行,企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知,否则因此产生的法律风险应当予以评估。判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动,企业怀疑不可抗力事件发生,而又不能得到确切的信息,此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机;但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力
14、将要发生或已经发生时,采用提示性信息方式通知对方,至关重要。2、减损措施及法律风险按照法律规定,不可抗力导致的损失由当事人自行承担,因此当事人应当采用必要的减损措施。然而,在合同中一方损失的降低,并不一定是该当事人自己可以做到的,可能需要对方协助,甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾,当事人不愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定,以实现自己利益的最大化。这种约定在多数合同中都没有引起当事人的注意,由于缺乏事先原则性的确定,不可抗力事件发生后双方很难及时达成一致意见。大量的减损措施就只能是自己行为可以避免的一点效果。在长期合同或复杂交易中,不可抗力
15、条款缺乏减损措施采纳的相关约定,应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项,不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险,同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。(四)合同解除的合同救济法律风险合同解除是指已经依法成立而且生效的合同,在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者潮及地消灭合同关系的行为。合同解除有两种情况,一是协议解除,一是法定解除。1、长效合同缺乏解除条件约定一些履行期限很长的合同,在合同履行期内则可能发生各种不同情况,一些情况将使合同订立基础改变。我国合同法并没有规定“情事变更原则”,因此在出现相应事件时,缺乏法
16、定的变更或解除合同的规定,则必然损害当事人利益。因此,长效合同缺乏解除条件的约定,应当作为法律风险予以重视。(合同法)第四十五条第一款规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效,附解除条件的合同,自条件成熟时失效。”合同法第九十三条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”根据有关规定,当事人在长效合同中应当将一些合同订立的基础因素改变约定为合同解除条件,如当事人一方资产状况严重恶化、一方企业性质发生重大变化等。2、合同解除通知义务履行不当在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时,解除
17、与否仍然是当事人的权利,行使解除权必须通知对方。这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段,若企业通过口头通知解除合同,则可能出现对方不予理会,继续要求履行合同,同时企业没有及时行使解除权,对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险,应当采用书面形式通知,并尽量取得对方的签收。3、合同解除后续事项约定不明合同解除并不像有些企业经营者想像的那样,合同已经解除就万事大吉了。通常合同解除后还有很多善后事项需要约定明确,在协议解除时,由于解除的情况千差万别,所以就
18、更需要特别注意。完全未进入履行的合同较为简单,若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时,双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合同一并解决。若解除条件或解除权为事先约定,则此时应当积极对后续事项进行协商,达成解决方案。如果是事后协商解除合同,必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议,此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。实践中,合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例,该法律风险并非个别现象。二、 合同产生纠纷时的法律风险该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国,合同纠纷的解决途径有
19、两种:提请人民法院诉讼解决;提交仲裁机关仲裁。二者只能选择一种,如选择了仲裁,就不能到法院进行诉讼,即合同当事人自己已放弃了诉讼的权利,所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。仲裁与诉讼的主要区别如下。启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构,案件就只能通过法院诉讼解决。受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件,不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉好的仲裁机构,而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大,而法院实行级别管辖和地域
20、管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件,当事人也不得随意选择。公开程度不同。仲裁一般不公开进行,所以如果案件商业秘密需要保密的,最好选择仲裁裁决。人民法院审理,一般应当公开进行,但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的,不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。选择裁判员的权利不同。在仲裁中,当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员,甚至选择仲裁的时间和地点,选择适用的实体法。而法院诉讼中,当事人无权选择审判员。当然,如果有法定情形的,当事人可以要求审判员回避。所以,仲裁
21、更加具有灵活性。终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制,一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后,当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结,发生法律上的效力。因此,仲裁的时间效率更高,能更快得到裁决结果。至于合同纠纷的解决地点,我国民事诉讼法第二十五条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果选择仲裁的,也可以通过合同条款约定管辖地点。所以,只要企业能在合同条款谈判中占主动权的,应尽量利用该法律条文的规定,约定由自己所在地的法院或仲
22、裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。当事人万一在合同履行中遇到问题,应积极主张自己的权利,并保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷,以保护自己的利益。三、 企业专利法律风险专利是受法律规范保护的发明创造,它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组成部分,根据2008年12月27日新修正的专利法第二条规定,发明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后,方能获得专利
23、权。除法律另有规定的以外,权利人获得专利权后,任何人实施该专利,均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费,否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。(一)专利申请策略不当带来的法律风险企业对于发明创造的保护有两种途径:一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。例如,本应通过商业秘密保护的技术,却不当地进行了专利申请,则存在以下法律风险:由于不符合专利法规定的专利要求,专利申请将被驳回,该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定,申请专利需将有关材料公开并公布。这意
24、味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功,企业不仅要付出一定的申请成本,而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。有些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,一旦期限截止,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外,一些不具有升级换代的技术,也不适合采用专利进行保护。(二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言,是指各国工业产权局、专利局及国际(地区)性专利组织出版的各种类型专利说明书的统称。包
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