纳他霉素公司法律责任风险分析【范文】.docx
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1、泓域/纳他霉素公司法律责任风险分析纳他霉素公司法律责任风险分析xxx投资管理公司目录一、 不确定的水平与风险2二、 考察风险的角度6三、 基本风险与特定风险7四、 纯粹风险与投机风险8五、 产品责任12六、 员工伤害责任23七、 项目简介30八、 公司简介34公司合并资产负债表主要数据35公司合并利润表主要数据35九、 发展规划分析36十、 SWOT分析39十一、 法人治理结构45一、 不确定的水平与风险风险总是用在这样的一些场合,即未来将要发生的结果是不确定的。我们在解释风,险时,很多时候会用到不确定这个词。但不确定并不等同于风险。为了满足风险测度的需要,有必要将不确定与风险加以区分。不确定
2、与确定是特定时间下的概念。在韦伯斯特新词典中,“确定”的一个解释是“一种没有怀疑的状态”,而确定的反义词“不确定”也就成为“怀疑自己对当前行为所造成的将来结果的预测能力”。因此,不确定这一术语,描述的是一种心理状态,它是存在于客观事物与人们的认识之间的一种差距,反映了人们由于难以预测未来活动和事件的后果而产生的怀疑态度。有的时候,一项活动虽然有多种可能的结果,人们由于无法掌握活动的全部信息,因此事先不能确切预知最终会产生哪一种结果,但可以知道每一种结果出现的概率。另外一些时候,人们可能连这些概率都不能估计出来,甚至未来会出现哪些结果都不可知。这些都是不确定的情况。一项活动的结果的不确定程度,一
3、方面和这项活动本身的性质有关,另一方面,也是很主要的一个方面,是和人们对这项活动的认知有关的。在不确定的这三个水平中,第1级是不确定的最低水平,这一层次的不确定只是指不能确定究竟哪一种结果会发生,但未来有哪些结果以及每种结果发生的概率是确定的,所以通常也被称为“客观不确定”。客观不确定是自然界本身所具有的、一种统计意义上的不确定,是由大量的历史经历或试验所揭示出的一种性质,它是指那些有明确的定义,但不一定出现的事件中所包含的不确定性。例如投币试验就是一个典型的客观不确定的例子。我们无法确定未来一次投币的结果是正面还是反面,但有一点是肯定的,即其正反面出现的概率皆为0.5。由此可知,客观不确定不
4、是由于人们对事件不了解,而是由于事件结果所固有的狭义的不唯一所造成的,即虽然结果是正还是反不能唯一确定,但结果的概率分布唯一确定。概率论是处理客观不确定的主要工具。第2级不确定的程度更高一些,对于这一级的活动,虽然知道未来会有哪些结果,但事先既不知道未来哪种结果会发生,也不清楚每种结果发生的概率,即这是一种广义的结果不唯一。这种不确定是由于我们对系统的动态发展机制缺乏深刻的认识。这一类活动要么是发生的可能性很小,目前还没有足够的数据和信息判断各种结果出现的概率,例如核事故;要么是影响最终结果的因素很多,事先无法判断,例如一个司机在行驶的过程中可能遭遇车祸,他可以判断车祸造成的结果,但一般情况下
5、很难准确估计卷入到一场车祸中的可能性以及不同损失程度的可能性,除非事先能够掌握车辆行驶的地形、行驶的时间、路况、司机以及其他驾驶员的行驶习惯、车辆的性能、保养程度和维修费用等信息。由于在这一级中,结果发生的概率的不确定主要是由于人们没有足够的信息来进行判断,进而带有一定主观猜测的成分,因此也称为“主观不确定”。第3级的不确定程度最高,早期的太空探险等活动都属于这种类型。理论上来说,随着历史资料与信息的逐渐增多,高级别的不确定可以转化为低级别,的不确定。不确定是存在于客观事物与人们的认识之间的一种差距,有关活动的信息掌握得越充分,人们对此活动的认识越充分,不确定的程度就越小。例如随着时间的推移,
6、如果得到了足够的核事故数据,就可以判断除去人为破坏或疏忽因素之外的核事故的发生概率。风险中的不确定指的是第1级和第2级的不确定,而第3级的不确定严格来说已不是风险管理的范畴。但在实践中,人们有时也会将第3级不确定事件的结果划分为几类,从而将其简化为第2级的不确定事件加以处理。例如,多种形式的责任风险属于第3级的不确定,暴露于责任风险的结果取决于法律环境的进一步完善,法律环境包括决定个体或组织是否承担责任和承担多少责任的法律条款。然而保险商一般会对他们承担的责任数量进行限制,至少确定为两个结果(最小和最大的损失),这些限制就使得保险商所面临的不确定由第3级降到了第2级。风险的不确定主要来源于以下
7、几方面:(1)与客观过程本身的不确定有关的客观的不确定;(2)由于所选择的为了准确反映系统真实物理行为的模拟模型只是原型的一个,造成了模型的不确定;(3)不能精确量化模型输入参数而导致的参数的不确定;(4)数据的不确定,包括测量误差、数据的不一致性和不均匀性,数据处理和转换误差,由于时间和空间限制数据样本缺乏足够的代表性等。这些不确定的来源分别涉及风险识别、风险分析、风险评价和风险管理措施的选择,它们贯穿了风险管理的始终。二、 考察风险的角度风险可以从三个角度来考察。首先,风险与人们活动的目标有关。人们从事某项活动,总是在事先有一个预期的目标,希望达到某种目的。如果人们对于这一目标的实现没有十
8、分的把握,存在偏离目标的可能,那么,人们就会认为该项活动有风险。其次,风险同行动方案的选择有关。对于一项活动,总是有多种行动方案可供选择,应该采取哪种方案才能不受或少受损失?如果这项活动既可能造成损失,也可能带来收益,那么哪种方案才能既减少损失,又保证收益?不同的行动方案,风险是不同的。最后,风险与世界的未来变化有关。当客观环境或者人们的思想发生变化时,活动的结果也会发生变化。如果世界永恒不变,人们也不会有风险的概念。三、 基本风险与特定风险按照风险的起源以及影响范围不同,风险可以分为基本风险与特定风险。1.基本风险基本风险是由非个人的,或至少是个人往往不能阻止的因素所引起的、损失通常波及很大
9、范围的风险。这种风险事故一旦发生,任何特定的社会个体都很难在较短的时间内阻止其蔓延。例如与社会、政治有关的战争、失业、罢工等,以及地震、洪水等自然灾害都属于基本风险。基本风险不仅仅影响一个群体或一个团体,而且影响到很大的一组人群,甚至整个人类社会。由于基本风险主要不在个人的控制之下,又由于在大多数情况下它们并不是由某个特定个人的过错所造成的,个人也无法有效分散这些风险,因此,应当由社会而不是个人来应付它们,这就产生了社会保险。例如在美国,洪水风险就是由联邦紧急事务管理局制定出一系列措施进行风险管理。此外,社会保险所覆盖的风险也包括那些私营保险市场不能提供充分保障的风险,它被视作是对市场失灵的一
10、种补救,同时也表现出社会对于促进公平以及保护弱势人群利益的愿望。例如,失业风险一般就不由商业保险公司进行保险,而是由社会保险计划负责,又如伤残、健康、退休等保障也是由社会保险来负担。2.特定风险特定风险是指由特定的社会个体所引起的,通常是由某些个人或者某些家庭来承担损失的风险。例如,由于火灾、爆炸、盗窃等所引起的财产损失的风险,对他人财产损失和身体伤害所负法律责任的风险等,都属于特定风险。特定风险通常被认为是由个人引起的,在个人的责任范围内,因此,它们的管理也主要由个人来完成,如通过保险、损失防范和其他工具来应付这一类风险。基本风险和特定风险的界定也不是一成不变的,它随着时代和观念的不同而不同
11、。如失业在过去被认为是特定风险,是由于个人懒惰或无能的缘故造成的,而现在则认为失业主要是整个经济结构方面的问题造成的,属于基本风险。四、 纯粹风险与投机风险按照风险所导致的后果不同,可以将风险分为纯粹风险与投机风险。1.纯粹风险纯粹风险是指只有损失机会而无获利机会的风险。纯粹风险导致的后果只有两种:或者损失,或者无损失,没有获利的可能性。火灾、疾病、死亡等都是纯粹风险。又如,一个人买了一辆汽车,他立即就会面临一些风险,如汽车碰撞、丢失等。对这个车主来说,结果只可能有两种:或者发生损失,或者没有损失,因此,他面临的这些风险都属于纯粹风险。2.投机风险投机风险是指那些既存在损失可能性,也存在获利可
12、能性的风险,它所导致的结果有三种可能:损失、无损失也无获利、获利。股票是说明投机风险的一个很好的例子。人们购买股票以后,必然面临三种可能的结果:股票的价格下跌,持股人遭受损失2;股票价格不变,持股人无损失但也不获利;股票价格上涨,持股人获利。又如生产商所面临的其生产所用原材料的价格风险,当原材料市场价格上涨时,生产商的生产成本增大,这是一种损失;而当原材料市场价格下跌时,生产商的生产成本减小,则其盈利就会增大;而当原材料市场价格不变时,生产商无损失也无获利。3.二者在风险管理方面的比较对纯粹风险和投机风险做出区分是非常重要的,因为二者在很多方面都有所不同,这就使得适用的风险管理措施也有所区别。
13、首先,如果要控制风险,则很多纯粹风险可以通过采取一定的措施来影响产生这些风险的原因,从而达到降低风险的目的。例如,一个工厂面临火灾风险,它可以采取安装烟火报警器、自动喷淋系统、防火卷帘等设备以及加强职工防火灭火培训等措施降低火灾发生的可能性及损失幅度。而大多数投机风险则不具备这样的性质。例如一个公司面临汇率风险,对于造成汇率波动的经济因素,一个公司是根本无法控制的。面对这类投机风险,风险承受体(即承担风险的组织或个人)可以从提高自身的风险承受能力或回避风险等角度来降低风险。其次,如果要想在损失发生后获得补偿,则大多数纯粹风险都可以选择保险来管理。2这些可以通过保险来转移的风险称为可保风险,它们
14、的损失概率和损失幅度能够比较容易地用大数定律估算出,大数定律是保险公司预估损失以及厘定费率时的一个重要的理论基础。另外,某个被保险人发生损失时,其他的被保险人不会同时都遭受这种损失,这样就可以通过商业保险公司的保险来进行损失的分摊。而绝大多数投机风险事故的发生变化无常,很难应用大数定律预测未来损失,当某个市场因素,如利率发生变动时,可能有一大批企业会受到负面影响,这些都不符合传统保险运作原理的要求,不是传统保险业务经营的对象,这就必须要寻找其他的应付措施。如价格风险就通常使用金融衍生合约来管理,由于价格风险在给一些风险承担者带来损失的同时,可能使另一些风险承担者获益,因此和保险的损失分摊不同,
15、金融衍生合约的原理是将可能遭受损失一方的损失风险转移给可能获取收益的一方。最后,从损失的角度来说,纯粹风险所造成的损失与投机风险不同,它是社会财富和人身的净损失。如2008年中国汉川大地震造成超过8451亿元的直接经济损失,又如2011年日本“311”震灾的直接经济损失高达16.9万亿日元,是1995年阪神大地震的损失的1.8倍。除了这些直接损失以外,纯粹风险还会造成大量的间接损失,如税收减少、社会福利费减少、价格波动、人们实际生活水平降低等。而投机风险发生后,一部分人遭受了损失,另一部分人却可能从中获利。实际上风险事故并没有改变社会财富的总量,没有产生净损失,只是将社会财富在一定范围和程度上
16、进行了重新分配。因此,从整个社会的角度来说,对一些纯粹风险采取损失控制的做法比进行风险融资要积极。例如水灾风险,即便是有了成熟的水灾保险,如果只是保险,没有一系列相应的损失控制的做法,对于风险承担者个体来说水灾风险可能就降低了,但整个地区甚至国家的水灾风险并没有降低。这里值得一提的是,美国的“国家洪水保险计划”之所以比较成功,就是因为它将保险和损失控制有机地结合在一起,达到了降低全社会水灾总损失的目的。五、 产品责任产品责任是指因产品有缺陷造成他人财产和/或人身损害,产品制造者、销售者所应,承担的民事侵权责任。随着工业的发展,产品致人损害的案件逐渐增多,最初,为了保护消费者免受缺陷产,品的侵害
17、,使其在受到损害时能够得到比较公平的法律救济,立法者借助合同法来实现此目标,即明示担保与默示担保。随后,由于担保理论的局限,许多国家的产品责任法逐渐突破合同法的框架,产品责任被部分或全部地确认为侵权责任。可以说,产品责任法的发展与商品经济的发展紧密联系,经历了从合同责任到侵权责任,从一般侵权责任(过失责任)到特殊侵权责任(严格责任)的发展过程。侵权法的主要功能之一就是平衡社会主体之间各种错综复杂的利益关系,而产品责任法作为当代侵权法的最重要的分支之一,实际上也具有这种平衡的功能,即平衡两大市场主体消费者集团和生产者集团之间的利益关系。商品经济的不同发展阶段,消费者集团相对于生产者集团的地位也各
18、有不同,他们之间在利益方面的矛盾推动了产品责任法的发展,并使产品责任法呈现出不同的历史差异和地区差异。本部分主要介绍美国产品责任法的发展历史。1.第一阶段:合同责任在商品经济发展的初级阶段,生产者和消费者的划分并不明显,在同一市场上一种商品的制造者和销售者可能也是另一种商品的购买者和消费者,在简单的经济和技术条件下,生产者或销售者并不比购买者或消费者拥有更多的知识或更强的经济实力。这一时期的法律以古罗马法和中世纪法为代表,侵权法不发达,尤其对缺陷产品造成消费者身体或财产的损害更缺少保障,即使是买卖法也盛行“买者自慎”法则,要求买者应自己承担检查商品缺陷的责任,出卖人无须对商品的缺陷负责,除非已
19、明示保证此责任。现代工业革命后,随着科技进步和经济迅速发展,日益复杂的商品大量出现,由缺陷产品造成的事故不断上升,此时消费者集团相对于生产者集团的弱势地位也日渐凸显,但此时法院为保护工商业的迅速发展,极力避免对企业经营者和产品制造者科以责任。在近代有关产品责任的侵权诉讼中,法院往往沿袭1842年英国高等法院受理的“温特伯姆诉赖特案”中确立的“合同责任”原则来限制受害人可能提起的有关缺陷产品的侵权诉讼,即产品责任被作为一种依附于合同的准合同关系来看待,受到“合同相对性”的制约,消费者只有同生产者、销售者之间存在直接合同关系,才能依合同就缺陷产品对自己造成的人身、财产损害要求生产者、销售者承担民事
20、责任,非订立合同当事人虽因商品发生损害,但因商品制造者对受害人无合同关系,故无须负责。该规则对许多国家,特别是对英美法系国家的影响长达半个多世纪。在这种以合同关系作为基础的产品责任诉讼中,第三者的利益得不到充分保障,判决的结果有时是显失公平的。2.第二阶段:过失责任与担保理论工业革命以来由于商品的生产和销售方式都发生了巨大的变化,一种产品要经历生产、运输、仓储、批发、零售许多环节才能最终到达消费者手中,把产品责任的主体仅限于有直接契约关系的当事人之间实际上大大限制了那些遭受人身和财产损害的消费者获得损害赔偿的可能性。(1)过失责任1916年开始,被有缺陷的产品伤害的消费者开始能够在民事侵权法的
21、保护下得到损害赔偿。这一转变源于一个重要的案例“麦克弗森诉别克汽车公司案”。这一案例改变了最初产品责任的诉讼要求,抛弃了原有的“合同相对性”理论,确立了疏忽责任理论,受害方不需要合同关系,就可以从制造商那里获得损害的赔偿,也就是说,制造商对其产品给最终消费者带来的损害也是负有责任的。但是,这种责任在当时以过失要求权为基础,当原告以疏忽为由起诉时,原告必须证明:被告没有尽到“合理的注意”;由于被告的疏忽直接造成原告的损失。如果制造商没有疏忽,或消费者无法取证,赔偿也难以得到。(2)担保理论在实践中,适用过失责任理论还很难证明中间商的产品责任,因为他们一般不负有检查瑕疵的义务,所以很难证明他们在出
22、售产品时存在过失。于是,消费者开始寻求从产品质量担保理论入手。美国在1906年制定的统一买卖法中规定,担保是卖方承担责任的基础,并将担保分为明示担保和默示担保。明示担保是指产品制造者对其产品所做的明示说明,包括对其性能、质量、用途等的介绍。这种说明既可以是印刷在产品包装上的,也可以是通过新闻媒介的广告等方式展示给公众的。产品制造者应保证其产品质量达到其所明示说明的质量标准;如果达不到这一标准而给他人造成损害,就会被认为是违反明示担保,应当承担相应的法律责任。默示担保是指产品制造者虽然没有做出明示的说明,他也应该承,诺的一些方面。默示担保主要包括两个方面,一是对产品商销性的默示担保,即产品应该具
23、有一般的效用、平均的品质且不含隐蔽的缺陷;二是对产品适合特定用途的默示担保。与过失责任理论相比,担保理论更容易证明产品责任,对消费者的保护也更全面,但它仍然有以下一些局限性:如买方必须在发现瑕疵后立即通知卖方,否则卖方就不负责任;买方必须是依赖卖方的建议而做出购买决定的,否则卖方也不负责任;根据美国统一商法典的规定,卖方可以不承认某些法律规定的担保条件;根据UCC的规定,默示担保可以被排除或修改,对违反默示担保的补偿可以减轻或限制。3.第三阶段:严格责任由于依照过失理论证明产品责任比较困难,而担保理论又具有不可避免的局限性,20世纪3050年代之间,美国法律界提出适用严格责任理论证明产品责任的
24、设想。1944年“艾斯特拉诉可口可乐瓶装公司案”就是产品造成损害适用严格责任的重要判例之一,但当时一部分州仍未能接受。严格责任原则的正式确立源于美国1963年的“格林曼诉尤巴电力公司案”。“格林曼诉尤巴电力公司案”判决的重要意义在于:法院的调查重点从制造商的行为转移到产品的性能。而通过严格责任原则,控告制造商、零售商以及在销售环节里其他人的诉讼都可以归到一个单一的诉讼中,因此,相对而言,原告比较容易举证产品缺陷的存在,也极大地方便了诉讼的进行。该案的判决对美国侵权法重述(第二版)第402节A款的规则有着深刻的影响。到了70年代,美国已有三分之二的州接受了加州最高法院确立的严格责任。严格责任制度
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