企业上市的法律要求及相关问题处理思路.ppt

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1、企业上市的法律要求及相关问题处理思路 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望内容提要v一、企业上市的基本条件v二、企业上市发行审核关注要点v三、相关问题的处理一、国内上市的基本条件概述v1、主体资格需符合公司法、证券法及上市管理办法的规定。v2、拟上市企业应做到“五独立”，在资产、业务、机构、财务、人员方面与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间分开，自主经营，不存在关联交易和同业竞争情形。v3、拟上市企业在公司治理方面：公司治理机构健全，股东大会、董

2、事会、监事会及高管人员各司其职、各负其责，治理制度和内控体系完备。v4、拟上市企业在规范运作方面：经营合规合法、内控制度有效运行、董、监、高有机高效的协作及诚信守法。v5、拟上市企业财务指标符合要求，盈利能力及成长型满足发审委的审核标准。v6、拟上市企业的募投项目符合产业政策及环保要求，募集资金专款专用。1、主体资格 主板、中小板发行主要条件主板、中小板发行主要条件创业板发行主要条件创业板发行主要条件主体资格主体资格发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以年以上（特批的除外）上（特批的除外）；有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可

3、以从有限责任公司成立之日起计算 注册资本已足额缴纳，发起人或股东用作出资的资产的财产权转移手续均已办理完毕，主要资产不存在重大权属纠纷发行人的生产符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策要求相同，特别强调创业板上市企业应主要经营一种业务经营一种业务发行人最近3年内年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更发行人最近2年内年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷2、独立性 主板、中小板发行主要条件主板、中小板发行主要条件创业板发行

4、主要条件创业板发行主要条件独立性独立性发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力发行人的资产完整资产完整-生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产发行人的人员独立人员独立-发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在

5、控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职发行人的财务独立财务独立-发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户发行人的机构独立机构独立-发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形发行人的业务独立业务独立-发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易 3、公司治理 主板、中小板发行主要条件主板

6、、中小板发行主要条件创业板发行主要条件创业板发行主要条件公司治理公司治理治理结构及内部控制完善健全，制度完备 董事、监事及高管知悉发行上市法规、权利、义务董事、监事及高管具有任职资格，没有被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的，36个月内个月内未受证监会行政处罚，12个月内个月内未受交易所公开谴责，没有因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的 有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其管理单位占用的情形 明确对外担保权限及程序，没有为控股股东、实际控制人及其关联企业提供违规担保 4、规范运行 主板、中小板发行主要条件主板、中小

7、板发行主要条件创业板发行主要条件创业板发行主要条件规范运行规范运行不得存在：最近36个月内个月内擅自公开或者变相公开发行过证券，或者虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态发行人最近最近3年内年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为；发行人及其控股股东、实发行人及其控股股东、实际控制人最近际控制人最近3年内年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在3年前，但目前仍处于持续状态的情形不得存在：最近36个月内个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重 不得存在：最近36个月内个月内或本次报送的发

8、行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准，以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作，伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章 发行人及其控股股东、实际控制人发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为 5、财务与会计 主板、中小板发行主要条件主板、中小板发行主要条件创业板发行主要条件创业板发行主要条件财务与会计财务与会计最近3个会计年度净利润为正数且超过人民币3000万元万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1000万元万元，

9、且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元万元，最近一年营业收入不少于5000万元万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元亿元发行前股本总额不少于3000万元万元，上市前股本总额不低于5000万元万元最近一期末净资产不低于2000万元，且不存在未弥补亏损，发行后总股本不低于3000万最近一期末无形资产占净资产比例不高于20%（土地使用权等除外）不适用最近一期末不存在未弥补亏损资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力

10、较强，现金流量正常；内部控制在所有重大方面是有效的，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告；依法纳税、不存在重大偿还债务风险；应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易 6、募集资金运用 主板、中小板发行主要条件主板、中小板发行主要条件创业板发行主要条件创业板发行主要条件募集资金运用募集资金运用募集资金应当有明确的使用方向，原则上使用于主营业务主营业务发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途 募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应相适应募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理制度以及其他法律、法规

11、和规章的规定发行人董事会应当对募集资金投资项目的可行性进行认真分析募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响发行人应当建立募集资金专项存储制度10二、二、发行审核关注要点发行审核关注要点主体资格主体资格独立独立 性性募集资金募集资金运用运用财务与财务与税务税务信息披露信息披露关注点关注点规范规范 运作运作盈利能力盈利能力 成长性成长性 国内上市的常见问题国内上市的常见问题上市申请被否决的主要原因：上市申请被否决的主要原因：1、主主体体资资格格（历历史史沿沿革革、出出资资规规范范性性、股股权权变变动动规规范范性性、内内部部职职工股）工股）2、公公司司治治理理（股股权

12、权结结构构清清晰晰度度、治治理理结结构构规规范范性性、关关联联交交易易规规范性、存在违法违规）范性、存在违法违规）3、财财务务状状况况（盈盈利利能能力力可可持持续续性性、会会计计核核算算规规范范性性、内内控控完完善善性、税收优惠合法性）性、税收优惠合法性）4、募募投投项项目目（募募投投项项目目可可行行性性、相相关关配配套套的的完完善善性性、募募集集资资金金的必要性）的必要性）多数被否决的申请都有两个以上问题多数被否决的申请都有两个以上问题三、相关重要问题的处理v1、主体资格方面v2、独立性方面v3、持续盈利能力和成长性方面v4、税务处理方面1、主体资格方面v在在审审核核主主体体资资格格时时主主

13、要要关关注注：历历史史沿沿革革、管管理理层层变变化化、主主营营业业务务变变化化、实际控制人变更等重要事项。实际控制人变更等重要事项。vA、历史沿革、历史沿革v核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵（历史出资、股权转让）核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵（历史出资、股权转让）v历史出资瑕疵主要表现在历史出资或增资过程中的房产出资瑕疵和无形历史出资瑕疵主要表现在历史出资或增资过程中的房产出资瑕疵和无形资产出资瑕疵两方面。主要包括：股东用于出资或增资的房产当时未办资产出资瑕疵两方面。主要包括：股东用于出资或增资的房产当时未办理权属转移手续；股东用发行人的无形资产出资或增资；无形资产出资理权属转移手续

14、；股东用发行人的无形资产出资或增资；无形资产出资作价不合理或股东用于出资的无形资产难以区分是个人发明还是职务发作价不合理或股东用于出资的无形资产难以区分是个人发明还是职务发明等情况。明等情况。v出资问题构成的实质性障碍方面，如股东存在明显不诚信或故意行为、出资问题构成的实质性障碍方面，如股东存在明显不诚信或故意行为、用公司自身资产对公司出资，则企业应在补足出资或规范程序完成后要用公司自身资产对公司出资，则企业应在补足出资或规范程序完成后要运行运行3年才能上市。年才能上市。v历史股权转让瑕疵主要表现为国有股权和内部员工股权转让的瑕疵。主历史股权转让瑕疵主要表现为国有股权和内部员工股权转让的瑕疵。

15、主要包括：国有股权转让未获得国有资产管理部门的审批核准；内部员工要包括：国有股权转让未获得国有资产管理部门的审批核准；内部员工股权转让复杂混乱，部分转让未经员工同意；可能涉及公开发行或变相股权转让复杂混乱，部分转让未经员工同意；可能涉及公开发行或变相公开发行的问题；企业上市前对内部员工股进行清理，需要相关员工签公开发行的问题；企业上市前对内部员工股进行清理，需要相关员工签署声明函并由中介见证，表明是自愿行为且知道公司将上市。员工股清署声明函并由中介见证，表明是自愿行为且知道公司将上市。员工股清理容易引起潜在纠纷，从而对上市进程造成较大影响。理容易引起潜在纠纷，从而对上市进程造成较大影响。1、主

16、体资格方面（续）v实物资产出资评估、无形资产出资的形成和权属等实物资产出资评估、无形资产出资的形成和权属等v国有股权程序，进场、评估、招牌挂程序有瑕疵。要省级人民政府出确认文国有股权程序，进场、评估、招牌挂程序有瑕疵。要省级人民政府出确认文件。确认文件中要发表明确意见（如国有企业改制不构成国有资产流失），件。确认文件中要发表明确意见（如国有企业改制不构成国有资产流失），对瑕疵不予追究，在招股书披露。（对瑕疵不予追究，在招股书披露。（04、05年河南国资改制存在违背年河南国资改制存在违背3号令情号令情形）形）v集体企业资产量化到个人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的合法集体企业资产量化到个

17、人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的合法性，需要省级人民政府明确确认文件性，需要省级人民政府明确确认文件v涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会会涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会会员逐一确认的书面文件员逐一确认的书面文件严格把关，因为关系个人利益，避免纠纷。定募严格把关，因为关系个人利益，避免纠纷。定募公司不能以托管文件作核查边界，追查到登记人和实际持有人是否一致，找公司不能以托管文件作核查边界，追查到登记人和实际持有人是否一致，找到到90%以上的股东以上的股东 v股东超股东超200人问题人问题 B、管理层变化及实际控制人变更管理

18、层变化及实际控制人变更v管管理层没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系。理层没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系。v国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化。国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化。v管理层的重大变动主要根据职业判断。重大变动习惯认定比例为管理层的重大变动主要根据职业判断。重大变动习惯认定比例为1/3，如果董，如果董事长、总经理或财务负责人在报告期内发生变化，则倾向于认定为管理层发事长、总经理或财务负责人在报告期内发生变化，则倾向于认定为管理层发生重大变动。生重大变动。1、主体资格方面（续）v实

19、际控制人的认定主要参照证券期货法律适用意见第实际控制人的认定主要参照证券期货法律适用意见第1号号关于关于“实际控制人没有发生变更的理解和适用实际控制人没有发生变更的理解和适用”的相关规定。的相关规定。v如认定为如认定为“共同控制共同控制”的重点关注：报告期内股权结构没有发生的重点关注：报告期内股权结构没有发生重大变化，持股排名靠前的股东未发生变更；如果签署一致行动重大变化，持股排名靠前的股东未发生变更；如果签署一致行动人协议来界定为共同控制，关注何时签署的一致行动人协议、有人协议来界定为共同控制，关注何时签署的一致行动人协议、有无第三方鉴证意见；关注历史沿革中上述一致行动人在相关会议无第三方鉴

20、证意见；关注历史沿革中上述一致行动人在相关会议决策中的意思表示是否一致；关注对上市后的股份锁定承诺。决策中的意思表示是否一致；关注对上市后的股份锁定承诺。v主张无实际控制人的主要是股权高度分散，最近主张无实际控制人的主要是股权高度分散，最近3年内股权未发生年内股权未发生重大变化，持股比例最高的几个股东也未发生重大变化，但持股重大变化，持股比例最高的几个股东也未发生重大变化，但持股比例较高的前几名股东也应参照控股股东的要求锁定比例较高的前几名股东也应参照控股股东的要求锁定3年。年。v国务院国资委直接管理的企业、省级政府国资委直接管理的企业国务院国资委直接管理的企业、省级政府国资委直接管理的企业股

21、权划转可认定为实际控制人不变，省级以下人民政府国资委员股权划转可认定为实际控制人不变，省级以下人民政府国资委员管理的企业股权划转认为实际控制人变更。管理的企业股权划转认为实际控制人变更。v审核中认可家族控制，但报告期内发生亲属之间股权转让、继承，审核中认可家族控制，但报告期内发生亲属之间股权转让、继承，如被转让方之前不参与公司经营和重大决策，则不可认定公司实如被转让方之前不参与公司经营和重大决策，则不可认定公司实际控制人未发生变更。际控制人未发生变更。1、主体资格方面（续）vc、主营业务发生变化v历年来的资产重组和业务重组对公司业务和财务状况的影响，是否导致历年来的资产重组和业务重组对公司业务

22、和财务状况的影响，是否导致公司主营业务发生重大的变化公司主营业务发生重大的变化v根据证券期货法律适用意见根据证券期货法律适用意见2008第第3号发行人报告期内存在对同一公司号发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，被重组方重组前一个会控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。可申请发行。v

23、非同一控制下企业合并中小板要求如下：非同一控制下企业合并中小板要求如下：v非同一控制，且业务相关：大于非同一控制，且业务相关：大于100%，36个月；个月；50%-100%，24个月；个月；20%-50%，1个会计年度；个会计年度；非同一控制，且业务不相关：大于非同一控制，且业务不相关：大于50%，36个月；个月；20%-50%，24个月；个月；非同一控制，不论业务是否相关，低于非同一控制，不论业务是否相关，低于20%不要求。不要求。案例：姚记扑克实物出资未评估、出资不到位v姚记扑克前身宇琛有限设立时，姚文琛用以出资设立宇琛有限的实物资产未经评估，不符合当时公司法的有关规定。但该等实物资产系以

24、账面价值入账，且已经相关股东同意并经上海嘉华会计师事务所出具验资报告审验；根据公司的确认，宇琛有限改制设立后一直实际使用该等实物资产，且该等实物资产已于发行人股份制改制前处置完毕。因此，上述姚文琛用以出资的实物资产未经评估的情形不会对股份公司资产状况、财务状况产生重大不利影响以致构成本次发行的法律障碍。v前述出资过程中，黄渡工业公司用以出资设立宇琛有限的实物资产实际并未办理产权过户手续，存在出资不到位的情形，不符合当时公司法的有关规定。但潮阳公司已于1999 年受让黄渡工业公司所持宇琛有限股权同时以现金115 万元投入宇琛有限，补足原黄渡工业公司出资不到位部分。黄渡工业公司出资不到位的情形不会

25、对股份公司资产状况、财务状况产生重大不利影响以致构成本次发行的法律障碍。案例：群兴玩具出资未评估v林伟章、黄仕群以其合法拥有的实物资产和现金投入运达计量厂，出资真实到位；出资的实物资产虽未经评估，但以购买价格作价出资，作价合理谨慎，未因作价过高而导致出资不实，且已经取得有关验资证明，运达计量厂据此办理了工商登记，取得了营业执照并通过了历年年检，企业有效存续。1996年出资的实物资产未进行评估不会对发行人本次发行上市构成障碍。案例：新界泵业设立时划拨土地出资v1997年台州新界泵业有限公司发起设立时，许敏田等5名自然人股东以划拨土地进行出资，但许敏田等人已于2009年底前以现金全额补足了土地出让

26、金。此外，发行人自取得该土地以来，一直将其作为生产经营用地，并通过对该土地的评估复核验证，该划拨地的使用价值是真实的。现有的股东已出具承诺不会因公司1997年发起设立时，因许敏田等5人以划拨土地出资而对他们所持公司的股份提出异议，股东出资方式不规范并未侵害其他股东权益。由于发行人股份改制前，该土地已经办理了相应的出让手续，且经过评估验证，故发行人的注册资本是真实到位的。v结合上述作为律师可以发表意见：发行人的注册资本是真实到位的，发行人历史上出资存在瑕疵的情形已经消除，不会对发行人发行股票并上市造成实质性法律障碍。案例：新界泵业集体企业产权界定、资产量化v2010 年7 月19 日浙江省人民政

27、府出具浙江省人民政府办公厅关于浙江新界泵业股份有限公司历史沿革中产权界定及受让台州人民泵业有限公司集体股权等事项确认的函（浙政办发函201063 号），同意温岭市政府于2010 年6月12 日出具的温岭市人民政府关于要求确认浙江新界泵业股份有限公司集体企业期间及吸收合并台州人民泵业有限公司企业产权界定结果的请示（温政201030 号），确认：“将浙江新界泵业股份有限公司的前身温岭县照洋家用电器厂以及后来的台州新界泵业公司界定为自然人投资设立并经营的企业，无任何国有及集体资金投入。台州新界泵业公司于1997 年改组投入台州新界泵业有限公司的整体资产（含5 万元公共积累）界定为全体投资者所有。案例

28、：江苏旷达集体企业改制v2010 年6 月2 日，江苏省人民政府办公厅出具省政府办公厅关于确认江苏旷达汽车织物集团股份有限公司历史沿革合规性的函）（苏政办函201080号），确认：v“江苏旷达汽车织物集团股份有限公司（以下简称旷达公司）前身武进市旷达汽车内饰厂（以下简称旷达厂）为乡镇集体企业。1998 年7 月，旷达厂进行股份改制，经评估，沈介良等29 名员工出资受让旷达厂97.78%股权，其余2.22%股权由潘家镇乡镇企业管理服务站（以下简称企管站）持有。其后，旷达厂经多次增资和股权转让，2000 年12 月变更为武进市旷达汽车织物有限公司，2001 年6 月变更为江苏旷达汽车织物集团有限公

29、司（以下简称旷达集团）。2001年8 月，沈介良收购了其他自然人和企管站持有的旷达集团股权，同时沈介良将其所持旷达集团90%的股权委托企管站代持，2005 年5 月，沈介良与企管站签署终止代持关系协议书；2005 年7 月，办理了工商变更手续，代持期间形成资产归属清晰。案例：新都化工国有股权退出程序瑕疵v新都公司原三名股东本次股权转让虽然存在评估立项和确认方面的瑕疵，但新都县体改委以关于成都市新都化学工业有限公司深化产权制度改革的会议纪要对上述评估结果进行了事实认定，并同意五星玻璃厂和新都县科技开发中心以此作为计算股权转让价格的依据，转让持有的新都公司的股权。在新都县体改委批复同意后，五星玻璃

30、厂和新都县科技开发中心方才签订股权转让协议。四川省国有资产管理局以关于同意四川省科技交流中心转让持有新都化学工业有限公司股权的复函（川国资行资200049号）对上述评估结果进行了事实认定，并同意省科技交流中心以此作为计算股权转让价格的依据，转让持有的新都公司的股权。在四川省国资局批复同意后，四川省科技交流中心方才签订股权转让协议。故评估结果实际上取得了主管部门的确认，且各股东均系根据各自主管部门的批复签订股权转让协议。2009 年9 月29 日，四川省财政厅出具文件，同意不再对新都化工有限公司重新办理评估立项、确认手续。因此，新都公司原三名股东本次股权转让的程序符合相关法律法规的规定，不存在国

31、有资产流失的情况。被否案例：管理层发生重大变化v三英焊业：三英焊业登陆创业板失败的原因或首先源于董事三英焊业：三英焊业登陆创业板失败的原因或首先源于董事变更。三英焊业的发起人股东包括天津信托、天津科发、天变更。三英焊业的发起人股东包括天津信托、天津科发、天津大学、天津风投等津大学、天津风投等7个法人和个法人和19名自然人。天津信托持有名自然人。天津信托持有三英焊业三英焊业32.532%股份，为第一大股东。股份，为第一大股东。2008年年10月月8日，日，经天津市国资委有关批复批准同意，天津信托与华泽集团签经天津市国资委有关批复批准同意，天津信托与华泽集团签署股份转让协议，天津信托将其持有的三英

32、焊业署股份转让协议，天津信托将其持有的三英焊业32.532%股权，以每股股权，以每股2.35元协议转让给华泽集团。本次股元协议转让给华泽集团。本次股权转让后公司董事发生重大变化。这次股权转让行为，成为权转让后公司董事发生重大变化。这次股权转让行为，成为目前传言中三英焊业被否的症结所在。据知情人士透露，发目前传言中三英焊业被否的症结所在。据知情人士透露，发审当日，就已有内部人士预计到此次可能不会通过审核，审当日，就已有内部人士预计到此次可能不会通过审核，“股东、董事发生变更可能成为被否原因股东、董事发生变更可能成为被否原因”。v案案例例 管管理理层层发发生生重重大大不不利利变变化化。某某企企业业

33、，发发行行人人报报告告期期内内管管理理层层重重要要成成员员发发生生变变化化，发发行行人人核核心心技技术术的的创创始始研研发发人人被被免免去去总总裁裁职职务务，财财务务负负责责人人也也发发生生变变化化，发发行行人人在在报报告告期期内内还还发发生生了了多多人人次次的的董董事事、副副总总裁裁变变动动情情况况。作作为为技技术术主主导导型型企企业业，上上市市前前发发生生管管理理层层主主要要成成员员变变化化对对发发行行人人未未来来的的经经营营活活动动、技技术术研研发发及及发发展展战战略略的的实实施施存存在在重重大大影影响响，而而申申报报材材料料未未反反映映该该等等管管理理层层变变化化后后对对发发行行人人经

34、经营营成成果果和和财财务务状况的影响程度，进而致使公司经营存在重大变化的风险。状况的影响程度，进而致使公司经营存在重大变化的风险。v案案例例 主主营营业业务务重重大大变变化化。某某企企业业，发发行行人人原原主主营营业业务务为为纺纺织织品品生生产产和和销销售售，2004 2004 年年5 5 月月收收购购某某机机械械设设备备企企业业，机机械械设设备备生生产产和和销销售售产产生的净利润占发行人净利润的一半左右，主营业务发生重大变化。生的净利润占发行人净利润的一半左右，主营业务发生重大变化。2、独立性方面（续）v去年第四季度的一次保荐人培训中，中国证监会发行监管部审核一处副处长杨文辉在介绍IPO审核

35、有关问题时特别指出，2010年被否决的项目较多，独立性和持续盈利方面的原因占前两位。v在首次公开发行股票并上市管理办法中，独立性被单独设立在第二节，其中包括发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力等7条；而持续盈利能力则被写入办法第37条之中，其主要涉及到经营模式重大变化等5个小项。2、独立性方面（续）v在去年年中进行的第三次保荐人培训中，创业板发行监管部的官员特别指出创业板和主板对于独立性要求一致，并且强调“在这一方面关注的问题多，审核会更深入一些”；同时该人士还从资产与业务、人员兼职、同业竞争、关联交易、发行人与关联方合资设立企业、资金占用和独立运营情况等7个方面详细阐述了

36、独立性的涉及要素。v从证监会公布了被否理由的14家创业板拟上市公司中，除却裕兴薄膜之后，深圳东方嘉盛供应链和广东广机国际招标同样是因为独立性问题被否；而已公布被否理由的20家主板（包括中小板）公司中涉及独立性缺陷的更是多达6家之多，如上海网讯科技和厦门蒙发利科技因为对重大客户存在依赖。2、独立性方面（续）v具体来讲具体来讲,发审委在审核独立性事项时主要关注关联交易、同业竞争、公发审委在审核独立性事项时主要关注关联交易、同业竞争、公司治理、规范运作、资金占用及技术、市场、商标、客户依赖等方面。司治理、规范运作、资金占用及技术、市场、商标、客户依赖等方面。在在2010年年9月份进行的第四次保荐人培

37、训会议上，针对独立性问题中出月份进行的第四次保荐人培训会议上，针对独立性问题中出现的一些细节，证监会相关官员给出了明确的回复，如申请人的高管不现的一些细节，证监会相关官员给出了明确的回复，如申请人的高管不能在关联方担任能在关联方担任“执行董事执行董事”职务，如发行人与董、监、高及其亲属共职务，如发行人与董、监、高及其亲属共同设立公司应当清理等。同设立公司应当清理等。v关联交易：重点在于解释其存在的必要性、定价的公允性，并体现出不关联交易：重点在于解释其存在的必要性、定价的公允性，并体现出不断减少的趋势。首先从发行人角度看，关联方交易比重一定不得过高；断减少的趋势。首先从发行人角度看，关联方交易

38、比重一定不得过高；另外如关联交易占关联对方比重较高，且受同一实际控制人控制，也必另外如关联交易占关联对方比重较高，且受同一实际控制人控制，也必须整合，因为难以避免利益输送。须整合，因为难以避免利益输送。v关联交易的非关联化：原关联方变为非关联方后，要详细说明影响、往关联交易的非关联化：原关联方变为非关联方后，要详细说明影响、往来，重点关注其真实性、合法性、业务完整性的影响、简单的股权安排来，重点关注其真实性、合法性、业务完整性的影响、简单的股权安排是不够的。监管部门对于原关联方变为非关联方之后，要求详细说明影是不够的。监管部门对于原关联方变为非关联方之后，要求详细说明影响和往来，具体来看包括关

39、联交易对手的基本情况、注册资本、资产规响和往来，具体来看包括关联交易对手的基本情况、注册资本、资产规模和业务，存续期间是否有重大违法违规行为，股权及相关资产何时转模和业务，存续期间是否有重大违法违规行为，股权及相关资产何时转让，受让方欠款和发行人在转让前后的关联交易情况。让，受让方欠款和发行人在转让前后的关联交易情况。2、关联交易（续）v以资产收购、股权转让、增资等办法,剥离或收购部分关联企业是杜绝和减少关联交易常用的方法，但由于该等方法本身就属于关联交易,因此，在实施时应特别确保关联交易定价的公允性。v规范关联交易有以下原则：一是避免不必要的关联交易；二是对于必须的关联交易要保证关联交易价格

40、的公允性；三是需完善公司法人治理架构，完善股东大会和董事会的运作规则，履行关联股东和关联董事在关联交易表决事项上的回避制度等。2、独立性方面（续）v 关于同业竞争关于同业竞争关于同业竞争关于同业竞争 A A、同业竞争的含义、同业竞争的含义、同业竞争的含义、同业竞争的含义 控股股东控股股东控股股东控股股东(绝对控股与相对控股绝对控股与相对控股绝对控股与相对控股绝对控股与相对控股)所从事的业务与所从事的业务与所从事的业务与所从事的业务与上市公司之间业务构成或可能构成直接或间接的竞争上市公司之间业务构成或可能构成直接或间接的竞争上市公司之间业务构成或可能构成直接或间接的竞争上市公司之间业务构成或可能

41、构成直接或间接的竞争关系。关系。关系。关系。B B、为什么法律明文禁止同业竞争、为什么法律明文禁止同业竞争、为什么法律明文禁止同业竞争、为什么法律明文禁止同业竞争 有利益转移可能并侵害中小股东利益有利益转移可能并侵害中小股东利益有利益转移可能并侵害中小股东利益有利益转移可能并侵害中小股东利益 与控股股东未来发展战略形成冲突与控股股东未来发展战略形成冲突与控股股东未来发展战略形成冲突与控股股东未来发展战略形成冲突 影响公众信誉和社会股东投资积极性影响公众信誉和社会股东投资积极性影响公众信誉和社会股东投资积极性影响公众信誉和社会股东投资积极性 比关联交易更具持续性且公平性难以客观评价比关联交易更具

42、持续性且公平性难以客观评价比关联交易更具持续性且公平性难以客观评价比关联交易更具持续性且公平性难以客观评价2、独立性方面 C C C C、解决同业竞争的具体方式、解决同业竞争的具体方式、解决同业竞争的具体方式、解决同业竞争的具体方式 发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；发行人

43、对竞争方进行吸收合并；发行人对竞争方进行吸收合并；发行人对竞争方进行吸收合并；发行人对竞争方进行吸收合并；发行人将竞争性的业务转让给竞争方；发行人将竞争性的业务转让给竞争方；发行人将竞争性的业务转让给竞争方；发行人将竞争性的业务转让给竞争方；竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方；竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方；竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方；竞争方将竞争性的业务转让给无关联的第三方；发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务；控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞

44、争的有法律约束力的书面承控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承控股股东及实际控制人今后不再进行同业竞争的有法律约束力的书面承诺。诺。诺。诺。2、独立性方面（续）v关于资金占用关于资金占用控股股东、实际控制人及其控制的企业占用发行资金，欠缺有效的资控股股东、实际控制人及其控制的企业占用发行资金，欠缺有效的资金管理制度，财务独立性差违规担保存在资金占用、违规担保情形，金管理制度，财务独立性差违规担保存在资金占用、违规担保情形，需解决的三个层面：情形改正、制度安排、制度保障。需解决的三个层面：情形改正、制度安排、制

45、度保障。关于市场、商标、客户依赖方面关于市场、商标、客户依赖方面拟发行人与关联方之间关于知识产权、技术转让、许可等技术交易安拟发行人与关联方之间关于知识产权、技术转让、许可等技术交易安排显示发行人尚未独立取得或不能完全自主地实施相关技术和知识排显示发行人尚未独立取得或不能完全自主地实施相关技术和知识权，使发行人相关产品技术（尤其募投项目）的取得、使用及实施存权，使发行人相关产品技术（尤其募投项目）的取得、使用及实施存在限制以及重大不利变化。但如果商标、专利和专有技术等知识产权在限制以及重大不利变化。但如果商标、专利和专有技术等知识产权的协议对方为无关联第三方，只要在使用权上有合理安排，都可以接

46、的协议对方为无关联第三方，只要在使用权上有合理安排，都可以接受。受。与主营业务相关的采购、销售行为依赖于控股股东、实际控制人。与主营业务相关的采购、销售行为依赖于控股股东、实际控制人。公司前五大客户占主营收入比重较高，有上升趋势。公司前五大客户占主营收入比重较高，有上升趋势。2、独立性方面（续）v从证监会公布了被否理由的14家创业板拟上市公司中，除却裕兴薄膜之后，深圳东方嘉盛供应链和广东广机国际招标同样是因为独立性问题被否；而已公布被否理由的20家主板（包括中小板）公司中涉及独立性缺陷的更是多达6家之多，如上海网讯科技和厦门蒙发利科技因为对重大客户存在依赖。2、独立性方面（续）关联交易 案例v

47、安安得得物物流流：安得物流最重要的业务是中间物流。而其上市被否可能与其关联交易过多以及独立性欠缺有关。其拟上市招股书显示,2009年前6月，安得物流同期的毛利率水平为2.78%左右，安得物流运输业务占总营业业务比例的49.52%,配送业务占23.44%,仓储业务占27.04%,这三项业务的毛利率分别为9.11%、22.11%和20.17%。在2006年、2007年、2008年和2009年上半年,公司与其控股股东东美的集团及其附属公司发生的业务收入占公司同期营业收入的比重分别为38.19%、32.53%、29.56%和27.47%,但关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为48.18%、42.2

48、8%、34.51%、30.82%。较之营业收入,关联交易对于公司利润的贡献更大。v实际上,美的集团对于安得物流的控制力非常强大,目前美的集团持有公司58.50%股份,公司前任董事长和现任董事长均由美的集团提名。v创业板发审委对拟上市公司关联交易的警惕性甚高，这或许是其未通过上市审核的原因所在。2、独立性方面 公司治理家族企业 案例v恒大高新：恒大高新：恒大高新上市被否，有市场人士认为，这可能与公司家族企业的味道太浓有关。其拟上市招股说明书显示，在其股票发行上市之前，公司实际上是由“朱”、“胡”两大家族全权控制的，其中控股股东朱星河持有公司股份2820万股，占公司发行前股份总数的50.36%，朱

49、光宇（与朱星河是父子关系）和朱倍坚（与朱星河是叔侄关系）分别持有5.36%和1.78%；在“胡家”，胡恩雪持股1680万股，占比30%，其父亲胡长清和姐妹胡恩莉则分别持有10%和2.5%，而且这6位股东于2007年10月签订了一致行动人协议，以此保持了对公司的绝对控制力。而即使该公司能够成功发行1900万新股，也只是刚刚达到发行后总股本的25%，其余近75%的股权全部被6个自然人掌控，如此“家族式掌控”的股权，恐怕在上市之后的公司治理中产生新的问题。v其实，有相当一部分拟上市企业存在着与恒大高新一样的“家族式掌控”问题。对此，建议合理、科学设置股权、引入新的战略投资者，可能是扫清上市道路上的障

50、碍的关键所在。2、独立性方面 同业竞争 案例v宏昌电子被否的理由则是同业竞争的缘故。证监会在去年4月23日披露的不予核准的文件中认为，台塑股份及南亚塑胶是宏昌电子的实际控制人王文洋关系密切的王永庆家族成员能够施加重大影响的企业，台塑股份、南亚塑胶是世界上主要的双酚A及环氧氯丙烷（申请人的主要原材料）供应商之一，这意味着宏昌电子存在向台塑股份、南亚塑胶采购原材料的情况；而且南亚塑胶是世界上第三大环氧树脂生产企业，在江苏昆山设有南亚昆山，该企业是申请人国内的主要竞争对手之一。由于“目前尚无法判断申请人与台塑股份、南亚塑胶之间是否存在同业竞争”，因此认为宏昌电子的独立性存在缺陷。2、独立性方面 关联