建设工程施工索赔 杨晓林 第6章 承包商的索赔策略与技巧新.ppt
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1、建设工程施工索赔 杨晓林 第6章 承包商的索赔策略与技巧新 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望第6章承包商的索赔策略与技巧6.1承包商索赔失败的原因分析6.2承包商的索赔策略分析6.3承包商的索赔技巧2022/11/1226.1承包商索赔失败的原因分析6.1.1投标时对招标文件研究不够6.1.2报价计算错误或考虑不周6.1.3承包商索赔管理不力6.1.4承包商索赔做法不当2022/11/1236.1.1投标时对招标文件研究不够1.在合同文件中缺少索赔条
2、款或列入一些开脱性条款2.在合同条款中列入无延误补偿条款2022/11/1241.在合同文件中缺少索赔条款或列入一些开脱性条款根据工程实践中对招标文件的分析,通常开脱性条款可能有以下一些情况:1)业主对施工受到各类干扰引起的损失,均不承担任何责任。2)本工程应按合同规定日期建成,不考虑工期延长。3)由于原设计图的差错引起的修补工作,业主不承担修补费用。4)由于施工规程和施工计划含糊或错误造成的额外开支,业主不予以支付。5)业主人员和第三方人员的一切财产或生命损失,均由承包商负责。6)工程进度款拖期支付超过三个月以上,也不得索取超期利息。7)在合同实施期内不考虑物价上涨引起的计划外成本开支。8)
3、业主对招标文件中所提供的地质资料和试验数据的准确性不负任何责任。9)业主对不利的自然条件引起的工期拖延或经济损失不负任何责任等。2022/11/1252.在合同条款中列入无延误补偿条款1)编标报价时,对上述情况可能造成的风险损失进行分析与评估,然后适当提高报价。2)在中标以后的合同谈判中,承包商将合同条款中存在的重大风险提出来,要求业主予以适当修改,并将这些修改写入会谈纪要,作为合同文件的组成部分。2022/11/126案例6-1开脱性条款引起索赔失败的案例某承包商与业主签订的合同条件专用条款中规定,业主对施工受到干扰引起的损失不承担任何责任。承包商在报价和签约时并未留意此条款。在合同实施过程
4、中,由于现场上业主所雇用的其他承包商的干扰造成承包商的工效严重降低,承包商向业主提交了详细的索赔计算书和工效降低证明材料,要求对工效降低造成的损失进行补偿。业主驳回其索赔要求,指出按照合同条款,此损失应由承包商承担。2022/11/1276.1.2报价计算错误或考虑不周1.投标报价书计算错误导致的报价过低2.在报价书中未列入工作效率数据3.在报价计算时没有核算主要工程量的数值2022/11/1281.投标报价书计算错误导致的报价过低在承包商进行投标报价计算时,有时由于项目分解有误,计算时依据的资料有误或计算笔误等造成报价书出现计算错误,报价过低而中标。2022/11/1292.在报价书中未列入
5、工作效率数据工作效率降低索赔能否成功,要取决于承包商是否能证明工效降低,是否能证明其降低的原因应由业主负责。2022/11/12103.在报价计算时没有核算主要工程量的数值通常招标文件中的工程量表中的工程量只是估计数值,因此并不准确,仅供承包商报价之用。2022/11/1211案例6-2报价计算错误引起的索赔失败某承包商采用FIDIC施工合同条件,签订了某小型水坝工程施工合同。承包商在报价计算时,由于计算错误,将土坝坝体土方报价书中本应报单价为4.55美元/m3,结果报为1.55美元/m3。工程量清单中坝体土方工程量为881 500m3。在施工过程中,由于业主的变更指令造成坝体工程量增加400
6、 000m3。承包商提出工程变更的索赔。其索赔内容包括:1)由于工程变更造成工程量增加,应增加的工程款为400 000m34.55美元/m31 820 000美元2)由于工程量增加造成工期延长,要求工期补偿2个月。3)由于工期延长增加的管理费40 000美元/月2月=80 000美元经工程师审核批准的索赔款为:1)工程量增加的工程款(应按所报单价1.55美元/m3)为400 000m31.55美元/m3620 000美元2)由于工程量增加造成工期延长,同意工期补偿2个月。3)由于工程量增加的工程款中已包含现场管理费,所以不再给予管理费的补偿。2022/11/12126.1.3承包商索赔管理不力
7、1.未在规定时间内发出索赔通知书2.索赔证据准备不充分3.没有及时提出变更价款的要求4.没有及时明确可推定的变更指令或加速施工指令5.没有利用合同赋予的权利2022/11/12131.未在规定时间内发出索赔通知书按照FIDIC施工合同条件第20.1款规定,承包商应在察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出索赔通知。如果承包商未遵守此时限规定,则竣工时间不得延长,承包商无权获得追加付款,而业主应免除有关该索赔的全部责任。2022/11/12142.索赔证据准备不充分通常,应保存的最常见的记录包括以下几个方面的内容。1)总体和详细的进度计划,所有的更新计划以及更新的原因(最好能够表明延误对每一项工
8、作的影响程度)。2)恶劣的气候条件,包括大风和反常的温度变化。3)标明实际进度和进度计划对比的实际进度表。4)符合原始的和更新进度计划的资源分配表。5)基于进度的实际使用资源的记录。6)基于原始和更新进度计划的现金流预测。7)实现现金流记录。8)预期设备产出清单。9)基于关键工作的实际设备产出记录。10)闲置的和/或不经济租用(给出原因)设备记录。11)不同活动的预期工效记录。12)为满足原始的和更新的进度计划,预期加班(及其有关费用)清单。2022/11/12152.索赔证据准备不充分13)实际加班和相关费用的记录。14)进度照片以及需覆盖的工程照片。15)工程施工次序和方法的录像资料。16
9、)原始图以及修改后的设计图及其修改备注。17)现场日志和关键技术和管理人员的日志。18)会议纪要和会议保存的备注。19)每月完成的工程金额。20)所有项目(公司营业额)完成的工程金额。21)投标金额的管理费和利润分配金额。22)每月或每季或每年的总部管理费。23)公司的每个会计年度的利润或亏损金额。2022/11/12163.没有及时提出变更价款的要求按照我国现行建设工程施工合同(示范文本)第31.2款的规定,承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更。2022/11/12174.没有及时明确可推定的变更指令或加速施工指令在国际工程承包施工
10、实践中,虽然经常采用可推定的变更或可推定的加速施工指令等,但承包商还是应当及时向业主和工程师正式书面报告发生的情况,叙述采取的处理措施,要求业主和工程师书面批准;或者向业主和工程师发出要求确认函,使其口头指令合法化。2022/11/12185.没有利用合同赋予的权利在施工合同中,承包商和业主均有相应的责权利。有时,就是因为承包商不会利用合同赋予的权利,从而造成索赔失败。2022/11/1219案例6-3索赔管理不力造成索赔失败的案例 某公司承包一电力电缆工程,在施工过程中,工程师多次发出口头指示要求承包商进行一些额外工作和额外措施,使承包商的施工成本提高。事后,工程师没有进行书面确认,而承包商
11、也没有及时向工程师发出书面确认要求。当工程结束时,承包商进行索赔要求补偿其成本损失时,工程师指出他只是经常对承包商的工作提出建议,这些建议并不构成指示。因为他不认为是指示,因此没有进行书面确认。承包商当时肯定也是这样认为的,否则承包商就应当要求他对这些指示进行确认。因此,驳回承包商的索赔要求。以上事件中,承包商存在的问题主要有:根据3.3款,工程师的指示如果是口头指示,承包商应在给出指示后两个工作日内要求工程师予以书面确认。根据20.1款,当承包商认为根据任何条款或与合同有关的其他文件,他有权得到工期或费用索赔时,承包商应在察觉或应已察觉该事件28天内就应发出索赔通知,所以上述案例中,承包商既
12、未对工程师指令要求进行书面确认,也未在事件发生28天内提出索赔报告,故索赔失败。2022/11/12206.1.4承包商索赔做法不当1.索赔计价方法不当2.采用算总账的索赔方法3.与业主或工程师的关系很僵,索赔时不懂得适当让步2022/11/12211.索赔计价方法不当在索赔时,有些承包商总想通过“高额索赔”的方法,使自己的索赔额在经过业主或监理工程师的大量扣减后,仍可以弥补自己的成本损失。但是,这种做法往往适得其反,往往容易引起业主和监理工程师的反感,甚至引起业主的高额反索赔措施,导致索赔工作复杂化,甚至失败。2022/11/12222.采用算总账的索赔方法索赔的正确做法是将索赔事项纳入按月
13、结算的轨道,在每次索赔事项发生后,及时索赔,并将每月批准的索赔款额列入每月的月结算报表中,要求业主每月兑现索赔款。2022/11/12233.与业主或工程师的关系很僵,索赔时不懂得适当让步在工程实践中,如果在工程实施过程中,承包商与业主或工程师的关系非常融洽,即使有矛盾与冲突,公正、合理地解决合同实施中的各种问题也是比较容易的。2022/11/12246.2承包商的索赔策略分析6.2.1确定索赔目标6.2.2对业主和监理工程师的分析6.2.3承包商自身经营战略分析6.2.4承包商的主要对外关系分析6.2.5对索赔前景分析6.2.6制定谈判策略,进行谈判过程分析2022/11/12256.2.1
14、确定索赔目标承包商的索赔目标是承包商对索赔的最终期望值,它是承包商根据合同实施状况、承包商所受的损失和其总体经营战略所确定的。在确定索赔目标时,承包商必须分析和创造实现目标的基本条件。2022/11/12266.2.2对业主和监理工程师的分析在工程承包中,分析业主和监理工程师是非常重要的,尤其是国际工程项目。通常业主或工程师的价值观念、社会心理、传统文化、生活习惯和本人的兴趣爱好的了解和尊重,对索赔的处理和解决有极大的影响。2022/11/12276.2.3承包商自身经营战略分析承包商的经营战略直接制约索赔策略和计划。在分析业主的目标、业主的情况和工程所在地(国)的情况后,承包商还应考虑是否还
15、有可能与业主继续进行新的合作,是否在当地继续扩展业务或其前景如何,与业主之间的关系对在当地扩展业务是否有影响,影响程度如何等问题,从而将承包商的索赔策略与企业经营战略结合起来,制订出符合企业经营战略的索赔策略。2022/11/12286.2.4承包商的主要对外关系分析在合同实施过程中,承包商与多方人员具有合作关系。承包商应对这些方面的关系进行详细分析,从而在索赔工作中利用这些关系,争取各方面的合作与支持。2022/11/12296.2.5对索赔前景分析在工程实施过程中,索赔与反索赔往往相伴而行。一个事件的发生往往业主和承包商双方均有责任,所以当承包商提出索赔时,业主也会提出反索赔,用以平衡承包
16、商的索赔。2022/11/12306.2.6制定谈判策略,进行谈判过程分析根据前面对索赔情况的分析,根据自身的处境和对方的情况,对自身可以采取的谈判策略分析,同时对对方可能采取的谈判策略进行预测。然后,对可能的谈判过程进行分析,确定自身可作出的让步情况,分析对方可能作出的让步程度,预测最终谈判结果。从而制订出最佳的谈判策略。2022/11/1231案例6-4明确索赔的目标与战略承包商意大利某公司与巴基斯坦业主签订一项52km的引水渠工程,合同价格为3.8亿美元,合同工期从1997年1月2001年8月。1.索赔目标与战略1998年9月,承包商提出工期索赔11.5个月和费用索赔4 585.6万美元
17、,索赔原因是从1997年6月1998年7月期间,业主提交工作面延迟及所提交工作面的不连续性引起的设备效率降低。首先分析承包商在投标时对索赔所做的工作。通常在此类费用的索赔中设备折旧费用占较大的比例,尤其在此项引水渠工程中,设备折旧费用占索赔费用的38%,达1 755万美元。这是承包商在投标时进行预期索赔评价和采取相应对策的结果。在评价时,承包商索赔专家根据巴政府其他建筑工程中的表现进行分析,业主往往在移交工作面(交地)上发生延误,况且C-02合同52km引水渠跨越几十家地主的地界,因此提出为该工程专门制造设备,名曰联合收割机,即开挖、装载和运输一体化的机械设备。这样既可以提高投标竞争力,又可以
18、为以后索赔留下埋伏。中标后,承包商特别设计制造了标价约3 500万美元的设备,即上面提到的联合收割机(确实简单实用、效率高)。经过与承包商多次澄清和协商,1999年2月工程师对索赔作出评估,同意工期延长7.5个月,费用补偿2 200万美元。随后,承包商与业主开始谈判。此时,承包商谈判方案包括:方案一,坚持设备费索赔,以获得最大的费用索赔,至少3 500万美元。2022/11/1232案例6-4明确索赔的目标与战略方案二,可以接受工期延长7.5个月,但业主另外须支付赶工费,总索赔费用至少4 000万美元。方案三,工期延长9个月,费用索赔至少3 400万美元。承包商谈判首推方案一,根据谈判进程和谈
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