对国有资产流失法律调查报告.doc

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1、关于国有资产的法律调查报告一、国有资产的概念(一) 定义根据国有资产评估管理办法施行细则、国有资产评估管理办法相关规定，国有资产是指国家依据法律取得的，国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其他形态的资产。”(二) 国有资产占有单位根据国有资产评估管理办法施行细则第四条规定，国有资产占有单位包括：1. 国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织；2. 国营企业、事业单位；3. 各种形式的国内联营和股份经营单位；4. 中外合资、合作经营企业；5. 占有国有资产的集体所有制单位；6. 其他占有国有资产的单位。二、国有资产转让程序国有资产转让即

2、涉及到国有资产监管的特别规定，根据企业国有资产监督管理暂行条例、企业国有产权转让管理暂行办法以及相应产权交易机构的交易规则之规定（金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让，按照国家有关规定执行），对于转让方而言，国有资产交易可以分为以下几个步骤：(一) 决议1. 确定转让方主体。主体确定的依据是国有资产产权登记证。如果转让标的物是企业有形资产，则企业本身为转让方，如果转让标的物是企业股权，则企业的投资方即股东为转让方。2. 转让方案形成决议。企业国有产权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。这一环节属于企业内部决策程序，即制定的资产转让方案需经不同企业的不同决

3、策层审议，如国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议。同时转让方案还应听取职工代表大会的意见。3. 将转让方案形成的决议向主管部门申请批准。(二) 决定或批准必须将企业的转让方案形成的决议报经主管部门审批。这一环节是国有资产管理部门对资产转让事项的首次审批，主要是对企业内部资产转让决议的审核。转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。(三) 清产核资及财务审计清产核资应编制资产负债表和资产移交清册，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致，要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企

4、业借贷资金形成的净资产必须界定为国有资产。财务审计由委托的会计师事务所实施，包括对企业法定代表人的离任审计。(四) 必须经有资质的评估机构评估由转让方按照国有资产评估管理办法聘请具备资格的资产评估事务所，评估范围包括企业的有形资产如机器、房产、土地使用权和无形资产如专利权、非专利技术、商标权、商誉等，另外还包括股权。评估基础是清产核资和财务审计结果。(五) 公告公告期为20个工作日，由产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。(六) 选择受让方经公告产生两个以上受让方时，以拍卖或招投标方式进行产权交易。只有一个

5、受让方的，可采取协议方式转让。(七) 签订合同转让成交后，转让方和受让方签订国有资产转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证。如果是以协议方式转让的，应当将双方草签的协议提交公司决策层审议，如国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议。(八) 审批备案转让方将股权转让的相关文字书面材料报国有产权主管部门审批或备案登记。(九) 产权变更登记转让方和受让方凭产权交易机构出具的产权交易凭证以及相应的材料办理产权变更登记手续。三、国有资产流失(一) 定义目前，我国对国有资产流失还没有明确的法律解释。根据国资委工作人员解释，国有资产流失是指对国有资产

6、负有管理或者经营责任的单位或者个人，在履行其职责的过程中，违反法律、法规和有关规定，致使国有资产财产权遭受损失。(二) 认定国有资产流失的条件根据国家国有资产管理局出台的关于国有资产流失工作若干问题的通知（该通知是1998年由国有资产管理局颁布，国资委法规局工作人员表示现对该通知效力其无法确定）规定，认定为国有资产流失的条件是：1. 造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占用者、出资者或管理者；2. 违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或者过失，即具有过错；3. 必须是违反法律、行政法规和规章的行为；4. 必须有国有资产流失的结果发生，或不加制止必然产生国有资产流失的后果。(三

7、) 造成国有资产损失的行为 根据国家国有资产管理局出台的关于国有资产流失工作若干问题的通知规定，造成国有资产损失的行为主要有以下几种：1. 在发生应当进行资产评估的情形时，不按规定进行评估，或者在评估中故意压低资产评估价值，造成国有资产权益损失的行为；2. 在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的行为；3. 在处置国有有形资产或无形资产时，违反国家规定或超越法定权限，擅自处置，造成国有资产权益损失的行为；4. 在国有企业承包或租赁经营中，违反国家规定，低价发包或出租，造成国有资产权益损失的行为；5. 在国有企

8、业股份制改造时，违反国家规定将国有资产低价折股、低价出售、或者无偿分给个人，造成国有资产权益损失的行为；6. 在公司制企业、中外合资、合作企业设立或经营管理过程中，国有股持股单位或其委派的股权代表、中方出资者、合作者与他人恶意串通，损害国家所有者权益或对损害国家所有者权益的行为不反对、不制止，造成国有资产权益损失的行为；7. 国有企业经营者在行使经营权时，不受所有者约束，滥用企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；8. 国有资产运营、管理机构在行使出资权、管理监督权时，违反规定，非法干预企业经营权，造成国有资产权益损失的行为；9. 在企业重组中，不依法办理资产转移手续，或借机逃避国家债务，造成

9、国有资产权益损失的行为。(四) 国有资产流失的法律责任1. 根据关于国有资产流失工作若干问题的通知规定，对认定为国有资产流失案件的，应当责令造成国有资产流失的单位纠正违法行为、依法挽回或制止国有资产的流失，并按照行政处罚的有关法规对有关责任人给予行政处罚。对上级交办的或有关机关移送的流失案件的调查处理情况，要及时通报有关部门。2. 对于将造成国有资产流失的合同，应责令被查单位依法向人民法院或依合同约定向仲裁机构提起诉讼或仲裁申请，请求认定合同无效。3. 企业国有产权转让管理暂行办法在第三十二条中也明确规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理

10、机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（1） 未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；（2） 转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；（3） 转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；（4） 转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的；（5） 转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的

11、各项社会保险费，侵害职工合法权益的；（6） 转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的。（7） 受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的；（8） 受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。4. 由于受让方的责任造成国有资产流失的，受让方应当依法赔偿转让方的经济损失；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。5. 国资委法规局工作人员表示，假设受让方在与国有资产占有单位交易后又将受让的国有资产转让给第三方，并由第三方取得国有资产产权，这时有关部门认为

12、当初国有资产占有单位所转让的国有资产构成国有资产流失的需要看该第三方是否是善意，如果不是善意该国有资产将被追回。该第三方如果是善意，国有资产流失的损失就很有肯能会由受让方来承担。国资委工作人员表示该情况有时还需具体分析不能一概而论。四 总结综上所述，国有资产流失的主体是对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人。1. 只有对国有资产负有管理或经营责任的单位或个人，才具备致使国有资产流失的主体资格。其他单位或个人则不具备这样的资格。也就是说，国有资产流失只发生在对国有资产享有管理权和经营权的单位或个人，是由他们管理经营中的违法违规行为所造成的。除此之外，其他单位或个人实施违法行为，虽也给国有资

13、产造成损害，但不作为国有资产流失来处理，而是按其触犯法律的行为来查处。如犯罪分子盗窃国有资产，给国家财产造成损失，由于主体不符，故不属于国有资产流失查处的范畴，而是按盗窃国家财产来查处。因此，造成国有资产流失的主体是特定的，即对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人。2. 国有资产流失的行为必须是违反法律、法规和有关规定。管理或经营国有资产存在风险，国有资产既有保值和增值的可能，也有贬值或受损的可能。合法管理经营国有资产未必都能使国有资产保值增值，有时一些意外因素也往往会给国有资产造成一定的损失，因而不能将所有国有资产的损失都视作国有资产流失来认定。只有履行职责过程中的违法违规行为所造成的

14、国有资产损失，才算是国有资产流失。国有资产流失起因于特定主体履行其职责过程中的违法违规行为，包括作为和不作为两种形式。作为是指实施违法行为；不作为是指不履行法定职责，如负有管理国有资产的单位或个人，不去履行管理国有资产的职责，致使国有资产权益受损，就属于不作为。3. 国资委法规局工作人员表示，国有资产流失通常由国资委或检察院进行查办。 四、国有资产评估(一) 国有资产评估范围根据国有资产评估管理办法第六条规定，国有资产评估范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。(二) 国有资产需评估的情形1. 根据国有资产评估管理办法第三条规定，国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（

15、1） 资产拍卖、转让；（2） 企业兼并、出售、联营、股份经营；（3） 与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；（4） 企业清算；（5） 依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。但国有资产评估管理办法施行细则第五条对上述作出了例外，经国有资产管理行政主管部门批准可以不予评估。2. 上述评估的情形中：（1） 资产转让是指国有资产占有单位有偿转让超过百万元或占全部固定资产原值20以上的非整体性资产的经济行为；（2） 企业兼并是指一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接收其他企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体；（3） 企业出售是指独立

16、核算的企业或企业内部的分厂、车间及其他整体性资产的出售；（4） 企业联营是指国内企业、单位之间以固定资产、流动资产、无形资产和其他资产投入组成的各种形式的联合经营；（5） 股份经营是指企业实行股份制，包括法人持股企业、内部职工持股企业、向社会公开发行股票(不上市)企业和股票上市交易的企业；（6） 联营、股份经营的企业进行资产评估时，应对联营及合股各方投入的资产进行全面评估；（7） 企业清算是指依据中华人民共和国企业破产法的规定，宣告企业破产，并进行清算；或依照国家有关规定对改组、合并、撤销法人资格的企业资产进行的清算；或企业按照合同、契约、协议规定终止经济活动的结业清算；3. 根据国有资产评估

17、管理办法第四条，国有资产占有单位有下列情形之一，当事人认为需要的，可以进行资产评估：（1） 资产抵押及其他担保；（2） 企业租赁；（3） 需要进行资产评估的其他情形。4. 上述国有资产评估管理办法第四条规定可以进行资产评估，是指发生该条款所说的情形时，根据实际情况可以对资产进行评估或者不评估。但属于以下行为必须进行资产评估：（1） 企业整体资产的租赁；（2） 国有资产租赁给外商或非国营单位；（3） 国家行政事业单位占有的非经营性资产转为经营性资产；（4） 国有资产管理行政主管部门认为应当评估的其他情形。(三) 评估机构的资质要求1. 根据国有资产评估管理办法第九条规定，持有国务院或者省、自治区

18、、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颂发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构（以下统称资产评估机构），可以授受国有资产占有单位的委托，从事国有资产评估业务。2. 根据国有资产评估管理办法实施细则第十五条规定，资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格并持有国务院或省、自治区、直辖市(含计划单列市)国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位。只有同时具备上述条件的单位才能从事国有资产评估业务

19、。在发生国有资产评估管理办法第三条、第四条和国有资产评估管理细则规定的应进行资产评估情形时，必须委托上述具有资产评估资格的评估机构进行评估。当事人自行评估占有的国有资产或者评估对方占有资产的行为，不具有法律效力。(四) 评估程序1. 根据国有资产评估管理办法第十二条国有资产评估按照下列程序进行：（1） 申请立项；（2） 资产清查；（3） 评定估算；（4） 验证确认。2. 根据国有资产评估管理办法相关规定，进行资产评估的国有资产占有单位，经其主管部门审查同意后，应当向同级国有资产管理行政主管部门提交资产评估立项申请书，并附财产目录和有关会计报表等资料。经国有资产管理行政主管部门授权或者委托，国有

20、资产占有单位的主管部门可以审批资产评估立项申请。3. 国有资产管理行政主管部门应当自收到资产评估立项申请书之日起十日内进行审核，并作出是否准予资产评估立项的决定，通知申请单位及其主管部门。4. 国务院决定对全国或者特定行业进行国有资产评估的，视为已经准予资产评估立项。申请单位收到准予资产评估立项通知书后，可以委托资产评估机构评估资产。5. 受占有单位委托的资产评估机构应当根据本办法的规定，对委托单位被评估资产的价值进行评定和估算，并向委托单位提出资产评估结果报告书。委托单位收到资产评估机构的资产评估结果报告书后，应当报其主管部门审查。主管部门审查同意后，报同级国有资产管理行政主管部门确认资产评

21、估结果。经国有资产管理行政主管部门授权或者委托，国有资产占有单位的主管部门可以确认资产评估结果。6. 国有资产管理行政主管部门应当自收到国有资产占有单位报送的资产评估结果报告书之日起四十五日内组织审核、验证、协商，确认资产评估结果，并下达确认通知书。四、总结综上所述，评估机构对国有资产进行评估，其主体须先经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格同时还需经过国资委的认可并持有国有资产评估资格证书。国有资产占有单位如果要处理其占有的国有资产须按相关法律、法规规定对国有资产进行评估，然后该评估结果还需国有资产行政主管部门进行确认，否则，不发生法律效力。国资委法规局工作人员表示，假设评估的结果明显低于国有资产自身价值，则构成国有资产流失。至于该“明显低于”如何进行确定则没有明确书面解释，也就是说怎样理解“明显低于”只能在实际操作中由相关处理人员自己认定。同时相关部门还需分析国有资产占有的主体或负责人是否有过错或主观是否有故意。