公共听证的理想与现实——以北京市的制度实践为例.doc

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1、原载政法论坛2012年第3期公共听证的理想与现实以北京市的制度实践为例许传玺 成协中摘要: 源于普通法之自然正义原则的听证制度，因可为当事人提供意见表达与利益交涉的平台，而成为行政决定合法性的重要制度装置。但与私益听证主要代表消极的防御权不同，公共听证含有知情权、表达权、参与权等多种公共价值，是公共决策正当性的重要制度支撑。我国的公共听证理论，未从根本上区分代表防御权的私益听证和代表民主参与权利的公共听证，因此造成了制度建构的诸多误区。公共听证的引入，旨在破解公共决策过程的封闭性、结构化与单向度，为公众参与公共决策提供一种制度化的渠道；在实践中，我国的公共听证程序设计与运作仍然延续了传统科层制

2、习气，与民众之表达和参与意愿相去甚远，公共听证俨然已成为现代行政合法性的制度装饰。公共听证因此面临严重的信任危机。要从根本上改变这种现状，就需要从性质上明确公共听证的定位与价值，充实公共听证的民主取向，理顺公共决策与公共听证的逻辑关联，健全和完善公共听证的操作程序。 关键词: 公共听证；私益听证；公共决策；民主参与；正当性 导言 听证源于普通法上的自然正义原则，旨在为受不利决定影响之当事人提供申辩机会，最初适用于司法过程。后来，随着行政权的扩展，行政机构也经常作出限制和剥夺当事人人身权、财产权之行为，听证也逐渐扩展至行政过程。1在现代社会，不少国家在立法过程中也采取听证会等形式听取公众意见。听

3、证由此成为现代公共治理中支撑公共权力运行合法性的重要程序装置。 按照听证所涉事项是否与不特定多数人的利益相关，听证可以分为私益听证和公共听证。私益听证是指与特定个体存在直接利益关联之听证，其以正当法律程序为基础，为当事人防范公权力之侵犯提供程序保障，主要包括司法过程中的听证、行政处理中的听证。而公共听证则指与不特定的多数人存在利益关系的听证，其以公众参与和民主理论为基础，为当事人参与公共决策提供制度管道，主要包括行政决策中的听证和立法中的听证。2对此界定，需要说明两点：一是行政处理中的听证，性质略微特殊，其既可能涉及私益听证，如行政处罚听证，也可能涉及公共听证，如规划许可听证。本文所论之公共听

4、证，包括了后者；二是从性质上看，立法听证显然属于公共听证的范畴。受制于研究对象的限制，本文未对立法听证做专门分析。如未特别说明，后文所指公共听证都指行政听证，而不涉及立法听证。 我国自1996年行政处罚法引入听证制度后，先后在价格法、立法法、环境影响评价法、行政许可法、城乡规划法等法律中规定了公共听证制度，将其作为吸纳民意和凝聚共识的制度渠道。公共行政听证的引入，旨在增强公众在行政过程中的话语权，改变传统行政过程的单向度和封闭性，扩展公众在公共政策方面的表达权和参与权。然而，近年来公共听证的实践却备受批评，这在价格听证领域体现得尤为明显。价格听证会变成“涨价会”，是一种预设结果的“奢侈的表演”

5、，是“走过场”，诸如此类的批评不断见诸报端。如此听证，不仅使公共听证本身面临严重的信任危机，公共决策之正当性也饱受质疑。 于此，我们不禁要问：问题究竟出在哪里？是公共听证制度的引入和设计本身存在问题，还是公共听证的实践偏离了制度设计者的初衷？学界大力推崇的听证制度缘何在实践中陷入如此尴尬的境地？公共听证的理想与现实之间，究竟存在怎样的鸿沟？这种鸿沟又该如何弥合？ 基于对上述问题的思考，本文拟以公共听证的理想与现实为主题，探讨了现代社会中公共听证运作的基本法理和适用规则。本文第一部分分析了听证制度的发展脉络，揭示了听证由防御权转为参与权的过程与法理；第二部分以北京市的制度实践为例，分析了我国公共

6、听证制度运作的基本现实，并分析了其中存在的基本问题；第三部分分析了公共听证的理想与现实发生鸿沟的原因和具体表现；第四部分提出了弥合这种鸿沟的具体对策。一、公共听证制度的引入 学者普遍认为，听证制度源于普通法上的自然公正原则。尽管该原则从未得到精确界定，但听取陈述和申辩、反对偏私始终是其最基本、最核心的内容，听证是一条永恒的、普遍的正义要求。最初的自然正义原则，只适用于司法过程，旨在防止司法权对个人自由权、财产权的限制和剥夺。在早期主要适用于两类案件：一是法官审理的案件，既包括刑事案件，也包括征收赋税、颁发扣押财物的令状等行为；另一类是褫夺职位或者其他荣誉的案件。31615年巴格案件(Baggs

7、 case)4是听证制度的重要起点。巴格是普利茅斯自治市的议员，因为谩骂、羞辱市长而被剥夺了议员职位。王座法庭认为，市长没有褫夺议员职位的权力；即使他有权褫夺议员职位，这个处罚决定仍然是无效的，因为他没有为当事人提供一个申辩的机会。1723年本特利案件(Rv. Chancellor of the University of cambridge)案中，法官重申了同样的原则。5在这一时期，法院认为司法性行为须受自然公正原则的规范，行政性行为即使已违反了自然正义原则，也不受法院的审查1(P. 392)。 十九世纪后半期，国家活动和国家机构扩张导致授予公共机关的决定权越来越大、范围越来越宽，从卫生、社

8、会保障到城乡规划、移民控制，影响到人民日常生活的方方面面。法院日益清醒地认识到，授予公共机构的权力越大，相应的遵守和实施保障机制就要求越高1(P. 390)。这些新的公共管理机构主要是根据议会制定法设立，其职权和行使职权的方式也由制定法规定。在制定法没有规定这些机构听证程序的情况下，法院把普通法所要求的自然正义原则引人了案件。Cooperv. Wandsworth Board of works案是其中一个典型案件。法院在该案中确认，工程管理局强行拆除房屋前，没有听取当事人的意见，违反了自然正义原则。拜尔斯(Byles)法官指出，“虽然立法中没有明确规定要听取当事人的意见，但普通法上的公正弥补了

9、立法机关的疏漏。”威尔斯(Willes)法官还在判决中说了一段被人广为引用的话：“一个机构(tribunal)在作出影响臣民财产的决定前，必须给他听取申辩的机会；这个规则是普遍适用的，它建立在最朴素的正义原则上。”6在另外几个案件中，法院试图通过区分司法性行为与行政性行为来解决自然正义原则的适用空间。7但在Ridgev. Baldwin一案8中，里德(Reid)勋爵反对把法院干预仅局限于司法性决定或准司法性决定，并指出，从对个人权利产生影响意义上分析，凡行使影响到个人权利的权力，都属于司法性行为，均必须公正行使。丹宁法官在一个案件中总结说：“曾经有一个时期，自然正义原则只适用于司法程序而不适用

10、于行政程序，这种说法在里奇诉鲍德温案件中已经被摒弃了。”9自此，自然正义原则的适用范围被扩展。公共机构的权力行使，只要其影响到个人权利，都要受到自然正义原则的规范。听证原则也从传统上单纯的司法原则，扩展为对行政过程的普遍要求。在这一阶段，无论是司法听证还是行政听证，都旨在为受公共机构不利影响之当事人提供陈述和申辩之机会，防止司法或行政机构恣意行使公权力，确保最终决定公正合理。在这个意义上，听证主要是一种私益听证，其性质主要是一种防御权，具有被动性，只有在当事人即将受到公权力不利影响之时，当事人才享有申请听证的权利2(P.19)。 二十世纪以来，听证被逐步运用于公共治理实践中。在美国，在城乡规划

11、、社会福利、环境保护等领域，听证程序已经得到普遍运用。10在1962年American communication assn. v. United states一案中，法院明确指出，只要不影响公共事务有条不紊地进行，任何利害关系人都有权参加听证。同时，利害关系人的变化也使得“公共”的范围非常灵活，涉及的可能是某个团体、某个区域的公众利益。“上述发展过程已经超出了单纯的拓展参与权利和起诉权利，形成了传统模式的一个根本性变革。行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”3(P.2)在日本，行政程序法规定，行政庭对申请作出处分时，

12、当应该考虑的申请人之外者的利害属该法令所规定的许可认可等的要件时，根据需要，必须努力以举行公听会以及其他适当的方法设置听取该申请人之外者的意见的机会。此规定旨在保护受行政许可影响之第三人的利益，而非行政许可申请人之利益4(P.108-114)。 如此，在行政决定影响不特定多数人之领域，听证作为一种利害关系人的参与和表达机制，受到了越来越多的重视。与传统的私益听证主要在于查清事实，保障行政相对人之合法权益相比，公共听证更多是为了获取公众对于特定问题的意见和看法，保障公众之参与权、表达权。听证就从一种纯粹的消极性的防御权，转变为一种积极的主动的参与权。听证的类型与从传统的私益听证，发展为公共听证。

13、在现代公共治理中，随着利益多元化的加剧，传统的管制模式在信息收集、政策选择、行政成本、责任承担等方面都面临危机。而治理模式则以其多中心、网格状、扁平化的优势而获得了越来越多的认同。在公共治理中，公众被视为利益相关者，是需要在治理过程中紧密团结、分享政策影响力的伙伴5。公共听证作为一种相对正式的听取不特定利害关系人意见的程序，在现代公共治理中正发挥着越来越大的作用。 但是，需要指出的是，在公共政策领域，听证程序的适用并非普适的、无限制的。比如1946年美国联邦行政程序法第553节第3款规定：“法律规定必须根据听证的记录制定的法规，不适用本款的规定，而适用本法第556节和第557节的规定。”在英国

14、，在公共政策领域，如行政立法和行政政策制定过程中，听证并非一项普遍要求。主要理由如下：第一，立法行为涉及千家万户，行政机构一一听取意见显然无法实行。第二，行政立法和政策制定对议会负责，受议会监督。第三，对违反程序公正的行政立法提供救济，操作起来有困难6。然而，在我国，听证已经作为一项普遍的制度要求被提出，11并在诸多具体管制领域展开。公共听证正在成为我国现代行政合法性的重要制度支撑。二、公共听证的实践以北京市为例的分析 目前我国的公共听证主要存在于价格制定、城乡规划、环境行政许可、重大决策等领域。听证的具体制度往往因省区而异，本部分仅以北京市为例，分析我国公共听证的制度规范及其实践运行情况。（

15、一）公共听证的主要类型 目前，我国公共听证主要适用在如下领域：价格听证。价格听证是我国当下公共听证的重要组成部分，也是公众最为关注的公共听证形态。北京市的价格听证，主要适用以下几类法律规范：(1)价格法12（1997年）;(2)北京市实施价格听证会制度的规定（1998年）;(3)北京市政府价格决策听证办法实施细则（2004年）;(4)政府制定价格听证办法（2008年）。 规划许可听证。城乡规划旨在对特定区域的土地利用和空间布局进行统筹安排。与普通的行政决定相比，规划影响的人群更为广泛，影响的利益更为深远。传统的城乡规划由于其封闭性、神秘性而远离公众视线。随着民众权利意识的增强，规划公开和参与规

16、划成为现代民众的一项普遍诉求。我国当下城乡规划的诸多法律规范也对民众的此类诉求给予了积极回应。听证作为一种相对正式的公众参与方式，在城乡规划中也发挥着越来越重要的作用。目前，北京市城乡规划听证适用的法律规范主要有：(1)行政许可法（2003年）;(2)价格行政许可听证工作规定（2004年）;(3)城乡规划法（2007年）; (4)北京市城乡规划条例（2009年）;(5)北京市规划委员会规划许可听证程序规定(2010)城乡规划法涉及听证程序的运用，主要有四个条款，即第26条13、第46条14、第50条15、第60条16。北京市城乡规划条例涉及听证的条款主要有三处。17 环境许可听证。环境也是对不

17、特定多数人影响深远之领域。在我国，由于环境与公众利益之紧密关联性，环境领域的公众参与开展得相对较早，也较为成熟。但听证在环境领域的实践确相对较晚。目前，北京市的环境听证适用的法律规范主要包括两种：(1)环境保护行政许可听证暂行办法（2004年）；(2)规划环境影响评价条例（2009年）。 重大决策听证。如前所示，听证已经成为我国行政决策的一项普遍程序要求。国务院多次在文件中提出，要加强行政决策中的听证程序制度建设。我国各地围绕行政决策的听证，已经展开了相当丰富的制度实践，并取得了良好的效果。北京市的行政决策听证，主要适用如下几类规范：(1)国务院全面推进依法行政实施纲要（2004年）;(2)国

18、务院关于加强市县政府依法行政的决定（2008年）;(3)北京市人民政府贯彻落实国务院关于加强市县政府依法行政决定的意见（2008年）;(4)部分区县的制度，如顺义区人民政府重大行政决策听证制度（2009年）。（二）公共听证的基本要素及其制度陷阱 本部分将以北京市上述领域公共听证的制度规范为对象，分析公共听证的基本要素，以及北京市在这些制度要素上存在的制度陷阱。1公共听证的适用范围及其强制性 目前，实践中关于公共听证的适用范围，不同领域的规范呈现出不同特点。价格听证的适用范围相对明确，18强制性也较高；而在有关规划听证、环境听证、决策听证中，由于使用了“涉及公共利益”、“行政管理部门认为需要的”

19、等灵活性较强的限制性条件，其适用范围难以明确，实践中存在选择性适用的情形。 以规划听证为例，根据城乡规划法、北京市城乡规划条例、行政许可法、建设行政许可听证工作规定、北京市规划委员会规划许可听证程序规定的规定，规划听证适用于：第一，城乡规划编制；第二，规划实施情况评估（北京：总体规划实施情况评估）；第三，修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图修改；第四，城市规划许可。但实践中，只有规划许可中实施了听证。但即使在规划许可中，听证的适用范围仍存在较大操作空间。北京市规划委员会规划许可听证程序规定规定的范围是，规划行政主管部门认为需要听证的涉及公共利益的重大规划许可，或者规划许可直接涉及申请人与

20、他人之间重大利益关系的；利害关系人提出书面申请，规划行政主管部门经研究应当举行听证的事项；其他法律、法规、规章规定实施规划许可应当听证的事项。但是，哪些内容属于许可法规定的“涉及公共利益”，哪些许可“直接涉及申请人与他人之间存在重大关系”，目前的法律规范未作出明确规范。实践中，规划主管部门具有较大的裁量空间。 环境领域也是如此。原国家环保总局2004年制定的环境保护行政许可听证暂行办法对于环境行政许可的听证范围作出了规定；19国务院2009年通过的规划环境影响评价条例明确了各级政府编制规划应当进行环境影响评价，其中也涉及听证程序的运用。20但在实践中，环境领域的听证只在环境许可领域展开，环境影

21、响评价的公共听证尚未展开。据了解，北京市环保局迄今为止，只举行过一次环境保护行政许可听证，即针对2004年关于西沙屯一上庄-六郎庄220kv/110kv输电线路工程。如此低频率的环境保护行政许可听证，使得环境行政许可中听证制度的功能难以得到充分发挥。2利害关系人范围的确定 基于对公共利益影响的局部性，在一些公共听证中存在利害关系人的确定问题。典型的是规划许可听证和环境影响听证。依行政许可法第46条之规定，行政机关应当告知利害关系人有听证之权利。因此，确定是否属于涉及申请人与他人之间重大利益关系，是行政机关是否需要履行听证告知的前提条件。但是，何为重大利益关系？行政许可法没有界定；立法机关及国务

22、院、最高法院和有权机关至今亦未作出法律解释、司法解释或明确规定如何具体操作。北京市规划委员会规划许可听证程序规定明确了确定规划许可利害关系人的主体和原则：由听证会组织部门根据规划许可事项的具体情况研究确定。听证会组织部门可结合建设项目的现状基本情况、历史审批情况、建设用地及周边的物权归属、住宅销售情况、潜在的矛盾和问题等情况进行研究，确定听取意见的范围。这种规定较为原则，可操作性不强。在实践中，如何确定利害关系人仍主要由规划部门自由裁量。（实际上不可能有非常具体的操作性细则，只可能在司法实践中确立）在环境行政许可中，每个人都是环境利益的承受者，但是否每个人都能够成为环境行政许可的利害关系人，则

23、存在不少争议。在具体个案中，由于许可项目对环境影响的不确定性，利害关系人的确定是摆在环境保护行政主管部门面前的一大难题。3听证代表的遴选 对于对公共利益具有普遍性影响的价格听证、重大决策听证，由于受影响人的范围相当广泛，就存在听证代表的遴选问题。价格法规定了价格听证的组织方式：即价格听证会由政府价格主管部门主持，听证会的代表要由消费者代表、经营者代表和其他有关方面的代表组成。北京市政府价格决策听证办法实施细则进一步明确规定，听证会代表一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。听证会代表总人数为20人左右。经营者代表、消费者代表和有关方面代表

24、约各占三分之一。政府价格主管部门认为有必要时，可以适当增加代表人数。在重大决策领域，由于重大行政决策没有直接的行政相对人，其对公众的影响往往是宽泛的、不确定的，在决策之前引入听证制度就面临利害关系人难以确定的难题。目前的制度探索多采取原则性的规定，这给行政部门留下了较大的裁量空间。较为理想的模式，应是组织化的推荐方式和公众自主报名参与相结合。4听证前的信息披露 听证代表要对听证事宜作出准确的判断，必须获得关于听证事项的具体素材。目前关于听证前的信息披露事宜，缺乏统一的规定，实践中的操作也是五花八门。政府制定价格听证办法关于听证前的信息披露有过规定。其第20条规定：听证会举行15日前，政府价格主

25、管部门应当向听证会参加人送达下列材料：（一）听证会通知；（二）定价听证方案；（三）定价成本监审结论；（四）听证会议程；（五）听证会纪律。但其披露的材料相当有限，只有“定价成本监审结论”。在规划、环境、重大决策领域，听证前的信息披露还处于空白阶段。5听证过程的组织 听证过程的组织是听证程序的重要组成部分，是听证程序得以展开的基础。目前，各种法律规范对于听证程序的组织都有规范，区别不大。环境保护行政许可听证暂行办法规定了听证的具体程序。该法第20条规定了环境保护行政主管部门告知行政许可申请人、利害关系人享有要求听证的权利，并明确了环境保护行政许可听证告知书的形式和具体内容；第22条规定了当事人申请

26、听证的具体要求；第23、24条规定了环境保护部门对于当事人申请的不同处理；第26条规定了环境保护行政许可听证通知书的内容；第28条规定了环境保护行政许可听证的具体流程。6听证议题和议案的设置 听证总是围绕具体事宜而展开，因此，在听证会前，组织方一般会就听证所针对的具体问题，提出几种解决方案，让公众选择。但如此，也可能构成议题的结构化，即公众会由此认为政府在此问题上已经形成了特定的倾向（一种或多种解决方案），如此，将严重影响公众的参与热情和参与意愿。在价格听证中，这点表现得尤为明显。7听证笔录和报告的公开及其法律效力 听证笔录是听证组织者对听证组织过程的一种如实记录。很多学者批评听证笔录的效力不

27、明，主张引入西方的案卷排他性原则。这实际上是对公共听证的一大误解，混淆了私益听证和公共听证。私益听证主要是案件双方当事人就所涉案件的法律和事实问题进行论辩，因此，私益听证的主要功能是查清事实；而公共听证则是不特定的利害关系人就特定的政策问题进行价值判断与选择，其主要功能在于民主表达和价值选择。在公共听证中，听证笔录主要起的是政策咨询作用。对此，现行立法也有类似规定。价格法对听证会的功能进行了规定，即论证有关价格决策的必要性和可行性，而不是直接对有关价格变动作出决策。听证仅具咨询性，属于价格政策方案规划阶段的咨询机制。环境保护行政许可听证暂行办法规定了听证笔录的法律效力。该法第30条规定，听证终

28、结后，听证主持人应当及时将听证笔录报告本部门负责人。环境保护行政主管部门应当根据听证笔录，作出环境保护行政许可决定，并应当在许可决定中附具对听证会反映的主要观点采纳或者不采纳的说明。8听证的反馈 北京市规划委员会规划许可听证程序规定明确了听证笔录的采信及其反馈机制：听证会结束后，听证会组织部门应及时组织相关部门，对听证会各方意见进行分析，确定采信内容，提出处理意见，并予落实；情况复杂的，应及时向主管领导请示汇报。经办人员应在规划许可的办理过程中对听证会反映的主要观点及采信情况进行说明，听证会有关材料应归档备查。听证会组织部门应通过北京市规划局或分局官方网站、北京市规划局或分局公告栏等方式，公布

29、听证会研究结果。（三）北京市公共听证的个案分析 2010年11月12日，北京市发展和改革委员会举行北京市居民天然气价格调整听证会。北京市发改委严格遵照上述制度要求，在听证会召开之前公告了相关事项，听证会也通过网络对公众直播。当然，听证会的结果也逃脱“逢听必涨”的魔咒,25名听证代表中，23人同意气价上调，其中20人同意上调0.23元米3，1人同意上调0.27元米3，另有两人提出降低涨幅；不同意气价上涨的有两人，其中代表卫爱民强调，涨价时机不对。下面，笔者以此次听证的实践为例，分析北京市价格听证的基本流程，并分析其中存在的问题。 根据公开获得的材料，笔者认为，此次居民天然气价格听证会至少存在如下

30、问题： 首先，听证代表遴选方式的单一性。根据10月8日的第一次公告，本次听证会共设听证参加人席位25个，全部委托市人大、市政协、市消费者协会、有关部门以及行业组织推荐产生。听证参加人的此种产生方式过于单一，这可能造成未组织化的利益相关人很难被吸收成为听证参加人。本次听证会的听证参加人，都委托正式的组织通过正式的推荐程序产生，而实践中大量未组织化的利益群体，如农民工群体、失业群体、自由职业者等，难以通过推荐方式，成为听证参加人。他们的利益，很难通过这种正式的、制度化的方式得到代表。他们的声音，也难以通过制度化的方式，在听证会上得到表达。而人大代表、政协委员和有关部门的声音，本可以通过其他制度化的

31、途径来表达他们的意见和利益。 其次，听证方案的结构化。在北京市发改委事先公布的听证方案中，政府拟定的价格调整方案有二。方案一：居民天然气价格上调0.23元米3，即从现行的2.05元米3调整至2.28元米3调幅11。方案二：居民天然气价格上调0.27元米3，即从现行的2.05元米3调整至2.32元米3，调幅13。换言之，听证参加人在此次听证会上，只能就这两种方案进行选择，这严重限制了听证参加人的选择空间，不利于听证参加人的真实意见表达。 再次，信息披露的模糊性和有限性。在北京市发改委公布的听证会“背景材料”和“听证方案”中，更多地考虑了天然气涨价的必要性，而较少考虑天然气涨价对居民生活造成的不利

32、影响。如其关于本市天然气价格调整的必要性分析中，指出天然气价格调整是促进天然气资源优化配置和节约使用的需要，是适应国家推进天然气价格改革的需要，是保障城市燃气行业可持续发展的需要。这种论断既缺乏精细的数据支撑，也缺乏严格的分析论证。其科学性、合理性有待商榷。而且，其对天然气价格调整给居民日常生活造成的影响的分析过于简单，没有考虑CPI上涨给居民日常生活造成的巨大压力。 最后，听证会的实效性不明确。尽管听证会是公开举行的，听证会也通过网络向社会直播，但听证参加人在听证会上表达的意见是零散的，听证会组织者不可能将这些信息完整地交给决策者，其必然要在听证笔录的基础上对听证参加者的意见进行加工整理。换

33、言之，听证组织者向决策者提交的听证报告是一种经过加工、整理和过滤后的信息，而此种信息是不向社会公开的，不受听证参加者检验的，不受社会监督的。在此种情形下，听证参加者在听证会上表达的意见会得到怎样的处理，听证参加者和公众都无从得知。在此意义上，听证会的实效是不明确的。三、理想与现实的鸿沟何以产生？ 通过前文对北京市公共听证的制度规范及其实践的细致分析，我们不难发现，公共听证的引入，旨在破解公共决策过程之封闭性、结构化与单向度，为公众参与公共决策提供制度化的渠道；而实践中，公共听证的程序设计与运作仍然延续了传统科层制习气，与民众之表达和参与意愿相去甚远，公共听证俨然已成为现代行政合法性的制度装饰。

34、如此，公共听证的理想与现实之间产生了难以弥合的鸿沟。具体来说，这种鸿沟的产生主要源于如下几个方面的原因：（一）制度需求与制度供给的不匹配 从性质上讲，公共听证属于行政过程中公众参与的一种方式，其旨在增强公共决策之民主性，弥补行政过程中民主性之欠缺。而行政过程的民主化必须以立法过程的民主为前提，没有了立法过程的民主，行政过程的民主将欠缺必要的制度框架。如果试图以行政过程的民主代替立法过程的民主，则无异于缘木求鱼，舍本逐末。行政过程的民主只能用于补充，而永远不能替代立法过程的民主。 在我国，由于代议机关民主性的欠缺，公众和利害关系人在立法和政治过程中无法获得可靠的利益代表，他们的意见和利益在立法和

35、政治过程中无从得到直接表达。因此，公众具有强烈的民主需求。受制于政治体制改革的缓慢，他们在立法和政治过程中的表达自由受到严格限制。这种受压制的民主需求由此转移到行政过程中。 但是，行政过程本身的特性决定了听证只能扮演决策咨询的角色，而不能成为纯粹的公众决策。行政过程具有技术性、效率性、灵活性、合目的性等诸多特征，这决定了行政过程不可能如立法过程和政治过程一样开放和漫长。行政机关在行政决策中征求公众意见，旨在提升行政决策之科学性和可接受性，而非让渡决策权，使行政决策演变为纯粹的公众决策。因此，在行政过程中，听证制度所扮演的，只能是决策咨询的功能；公众和利害关系人通过听证程序所表达的意见，只是为提

36、升行政决策之科学性和可接受性所提供的外部信息。行政机关在收到这些外部信息后，是否将这些信息转化为行政决策，以及如何转化，完全取决于行政机关的自由裁量。公众基于强烈的民主意识而表达的参与意愿，与行政过程的非民主性之间产生了巨大的功能间隙。希冀以行政过程的民主替代立法和政治过程的民主，必然陷入无可自拔的制度困境。（二）制度设计不成熟 公共听证制度设计的不成熟主要表现在如下几个方面： 1公共听证的选择性适用。目前立法较少明确规定哪类行政许可“应当”举行听证，更多的立法例是规定行政机关可以采取包括听证会、座谈会、论证会等方式征求利害关系人和公众意见。而且，哪些行政许可涉及公共利益，哪些行政许可涉及申请

37、人与他人之间重大利益关系，这在实践中完全依赖于行政机关的裁量。21因此，在实践中，对于听证程序的启动，行政机关享有绝对的主导权。行政机关可以根据自身需要，随意决定听证程序的启动与否。而由于公共决策中利益影响的不确定性和广泛性，公众对于行政决策利益影响的感知力相对较差，行政机关未告知利害关系人和公众听证权利，听证程序也难以启动。选择性适用背后是社会利益群体追求权利和利益实现能力的失衡，公共部门的中立性和超越性的减弱。 2信息的非对称性。信息对称是确保听证参加人有效表达的前提。在公共听证中，信息不对称是一种普遍现象。以价格听证为例，纳入价格听证的项目，一般属于垄断经营的公用事业、公益性服务，专业性

38、强。一方面，价格的形成信息和经营信息往往为垄断经营者掌握，政府的成本核算也往往依赖企业提供的信息。而面对高度专业化的企业成本核算，即便是相当出色的专家也会出现“失语”现象，因而价格听证会就只能沦为垄断行业经营者单方信息发布会。另一方面，消费者由于个人素质、地域、职业及时间精力有限，难以在短期内熟悉了解经营者的业务，对经营者的成本、市场供求状况不可能有深入的了解，代表功能大打折扣。 在规划许可听证中，信息不对称的情形也相当明显。北京市规划委员会规划许可听证程序规定第12条规定了听证前的告知程序。22而这些内容又相对简单，技术性强。单从这些资料，利害关系人和公众很难获得对于建设项目的真实意向。而这

39、种信息披露的不完全性、技术性，将严重影响利害关系人和公众参与的积极性和有效性。 3听证参加人遴选机制不科学。公共听证往往涉及到多方利益群体，各方均需参与和不能人人参与的现实矛盾使得听证参加人的遴选成为公共听证制度实际运作的首要问题。以行政过程论的观点审视之，造成公共听证制度梗阻的首要原因就出在听证参加人的遴选上。既无法保障所有的利益集团都能取得平等的代表权，也无法保证所遴选的代表能够独立自主地表达所代表利益集团的诉求。在规划许可和环境行政许可领域，由于规划和环境对公众的影响都难以确定，利害关系人的确定也是一直困扰实践部门的难题。实践中遴选机制的运作受到种种条件的制约，如利益群体发育不成熟等。制

40、度上的原则性规定和相关配套制度的不成熟，使得实践中行政部门对于听证参加人的遴选具有相当大的裁量权，存在权力滥用的可能和危险。 4听证案卷效力不明和听证报告的非公开。目前各种制度都未规定听证报告的公开。这将严重影响公共听证的法律效力。听证案卷法律效力的不明，弱化了民意对权力的限制功能，使得公共听证严重背离了该制度设计的初衷，极大地削减了民众对公共听证会的热情。实践中，听证笔录通常可以从官方网站上获得，但是听证报告却未见公开。23但是对决策起实际作用的是对听证会上的各方意见进行总结、归纳、过滤后的听证报告。听证报告的非公开，使得公众无从知晓他们的意见被如何加工和处理，这将严重影响公众对于价格听证会

41、的公信力。由于许可决定只对当事人作出，利害关系人仍无从知晓自己意见的采纳情况。听证会公布的结果往往是行政决定结果，而不公开听证结果，听证会成了走过场，没有起到应有的作用。利害关系人和公众无法得知自己在听证会上表达的意见被如何处理，他们也无从对行政决策进行有效的监督和制约，公共听证的制度功能难以实现。（三）实践中操作的不规范 目前，我国关于公共听证的制度规范主要分散于各单行立法中，且规范内容较为抽象、原则，这为各级地方政府的操作留下了极大的空间。以价格听证为例，尽管政府制定价格听证办法对于价格听证的适用范围、听证参加人的产生方式、听证的具体程序、听证的意见采纳与反馈等有相对明确的规范，但在实践中

42、，这些规范并未能得到较好的执行。如该办法第10条规定：听证会参加人由下列方式产生：（一）消费者采取自愿报名、随机选取方式，也可以由政府价格主管部门委托消费者组织推荐；（二）经营者、其他利害关系人由政府价格主管部门确定或者委托行业组织、行业主管部门推荐；（三）专家、学者、社会组织和其他人员由政府价格主管部门聘请。但北京市2010年举行的天然气价格调整听证会的听证参加人全部委托市人大、市政协、市消费者协会、有关部门以及行业组织推荐产生。尽管从字面上看，北京市的做法并未违背政府制定价格听证办法之规定，但其实际上剥夺了消费者自主报名成为听证参加人的资格。在许多其他地方举行的价格听证中，也存在类似的不规

43、范之处。24 正是由于在制度功能、程序设计和操作中存在上述问题，公共听证不再是公众表达民主意愿和利益诉求的畅通渠道，不再是公众参与公共决策的重要程序制度，而成为一种预设了结果的制度表演，成为一种满足公共决策程序合法性的制度装置。民众对公共听证的态度，也急转直下，从先前的欢迎与期待，到今日的麻木甚至反感。公共听证遭遇着严重的信任危机，公共听证的理想与现实之间产生了难以弥合的鸿沟。四、理性回归：弥合鸿沟的政策选择 恢复其应有的制度功能，需要从如下几个方面入手：（一）充实公共听证制度的民主功能 要解决公共听证过程中的种种问题，首先必须对公共听证的功能作出合理界定。与私益听证的核心在于事实调查不同，公

44、共听证的核心应当是民主参与。公共听证是公众表达自身诉求，参与民主决策的重要途径。在其他民主形式功能不畅的背景下，在公共政策领域探索听证制度的普遍适用，不仅可以为利害关系人和公众提供更多的话语空间，也能为行政机关提供更为宽阔的信息渠道，增强行政决策的科学性和民主性。 要充实公共听证的民主功能，需要从以下几个方面入手：第一，决策者应当以开放的、不带预设偏向的态度去听取不同声音。我们的很多听证会，都是在行政主管部门的请求下召开的，而行政主管部门作为管制机构，与被管制的产业有着实质性的利益关系，从而导致“管制俘获”，即管制机关成了被管制产业的俘虏。这提醒我们，决策者在听证会中应当对那些势单力薄的微弱声

45、音给予更认真更深切的关注；第二，决策者听取各种声音，必须做到全面、公正，克服对意见“选择性听取”的立场；第三，既然听证会是一种公众参与的特殊形式，那么决策者在听取意见时，不仅要听取听证参与各方的声音，还应当充分考虑社会公众的声音，在有限的参与者和广泛的民意之间作出权衡和兼顾；最后，决策者应当对所有的、不同的利益诉求进行考虑，并且在作出最终决策时以一种令人信服的方式让公众相信，他们的诉求得到了认真的对待，即使这些诉求可能并没有在最终结果中得到全部实现。（二）根据公共决策与公众利益的关联程度选择听证形式 作为一种利益表达机制，听证是否应当适用于所有的行政过程呢？答案显然是否定的。听证适用的范围应当

46、取决于公共决策与公众利益的关联程度。换言之，越是与公众利益密切相关的行政决策，听证在其制定与实施过程中所占有的比重就越大。听证会虽然是一种较为正式的公众参与形式，但是其运行成本较高、效率较低的特点也决定其并不适合大范围广泛采用，相反，网络留言、电话访谈等多种非正式的公众参与的形式应大力推广。政府可以自行也可以通过社会调查公司、网络公司对公众的意见和建议进行了解，并提供政府参考，关键是这种参与的过程也应公开进行。听证的形式应当服从于其功能和目的。既然听证的主要功能在于听取公众和利害关系人的意见，那么凡是有助于实现此目的的方式都可纳人听证的范畴。在美国，听证程序有正式听证和非正式听证之分。在我国，

47、统一的行政程序法迟迟未能出台，国家层面的听证制度主要体现为正式的听证会。各单行立法对于听证都规定了相对严格的程序。但过于严格的程序可能阻碍听证“听取意见”功能的发挥，而使得其“表演性”功能大为增强。要真正恢复听证制度的听取意见功能，必须对听证制度减负，减缓其程序性要求，而增强其实质性内核，即意见交流与对峙。应当允许行政机关根据管制事务的性质，灵活采取形式多样的听证形式。 在政治体制改革推进缓慢的情形下，通过推动行政决策的民主化来增强行政过程的民主性具有重要意义。在公共政策领域探索听证制度的普遍适用，不仅可以为利害关系人和公众提供更多的话语空间，也能为行政机关提供更为宽阔的信息渠道，增强行政决策

48、的科学性和民主性。因此，应该不断扩大公共决策中听证制度的适用范围，扩大它在整个政策过程中的应用范围。目前的公共听证主要限于价格听证、规划许可听证、环境许可听证，将来可以扩展至公共政策的所有领域和整个过程，不仅包括公共政策的制定，也包括公共政策的实施和评估。例如重大的工程建设决策、重大的人事任免决策、重大市政设施的布局、城乡规划的编制、土地开发的审批等诸多领域，皆可探索听证程序的运用。（三）建立健全公正的听证程序 听证程序的公正性主要体现为以下几个方面的要求： 1提高信息披露的广度和深度。公开是参与的基础。如果政府将价格决策过程中的所有资料，包括价格组成、计算方法，影响价格的因素，政府的调查报告等都公开，供公众讨论，进而将公众讨论的内容也公开，即使政府最后并未完全吸纳听证参加人的意见，也会得