法律分析——法律的确定性和不确定性.docx

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1、法律的确定性与不确定性人类对社会生活的确定性的孜孜追求由来已久，甚至可以说这种追求会亘古不变。相对确定的社会生活不仅符合人类直觉性的安全偏好，而且有利于我们对社会生活作出主动计划和安排，增进社会生活的品质。法律作为人类社会行为和交往活动的基本尺度，其确定性从一开始就是先哲们不倦讨论的话题。在今天的法学教育、法学研究和司法实践中，法律的确定性业已成为一个高频词汇，反映了法律人乃至整个社会对国家立法和司法的普遍期待和要求。2011年，全国人大宣布中国特色社会主义法律体系已经初步形成。从此，中国的法制建设逐渐从立法论时代转入解释论时代，法制建设的重点从立法机关的法律制定转变为司法机关的法律解释和适用

2、。相应的，人民法院的司法审判活动日益成为法律确定性问题讨论的焦点。总体来说，人们都希望实现同案同判，即同一法律文本得到同样的解释，同类案件得到类似的判决。然而，理想与现实往往存在不同程度的差距。事实上，一旦我们真的贴近司法审判实践时，我们会惊讶地发现，司法判决并不如我们普遍预期和想象的那么确定。相反，我们经常看到，针对同样的法律规定，不同判决文书作出大相径庭的解释。相应地，同案并没有得到同判。这种差异既可能发生在处于不同管辖地域的法院之间，又可能出现在同一地域不同管辖级别的法院之间，也可能出现在同一法院的不同庭室之间，还可能出现在同一审判庭的不同合议庭之间，甚至可能出现在同一法官在不同时期作出

3、的判决中。这些现象已经初步走进中国法学研究和司法实践的视野。随着中国司法审判日益走向民主化和公开化，这些司法的不确定性将在更广的范围内和更高的程度上显现出来，并成为法学理论观察和法律实践活动的新课题。 在今天的法学理论中，大量法学家侧重从一个理想的视角强调法律应当具备的确定性品质，并往往随之将法律的确定性视为司法判决的正常状态，而将前述诸种不确定视为司法判决的“异常状态”，并理所当然地向司法活动中的判决分歧开炮，简单地认为司法审判人员应当消除相应判决分歧。也有不少法学教科书，在侧重强调法律文本和司法判决的确定性同时，承认法律文本的模糊性和法官的自由裁量权，并认为判决分歧在所难免。然而，这些教科

4、书仍多将法律的不确定性、法官的自由裁量权和判决分歧视为一种个别性的例外。相反，他们既没有切实地观察到现实中大量存在的判决分歧，更没有秉持科学的精神，去进一步思考这些法律不确定性的主要成因、实际影响和应对之策。事实上，法律的“确定性”首先取决于法律的“可确定性”，而不是我们对法律确定性的直觉性偏爱和理想愿景。归根结蒂，法律是对社会成员诸多利益诉求的外在表达，体现了各社会成员的生活背景和价值立场。诚然，在大多数问题上，特定社会的成员身处相同或相似的生活情境，秉持相同或相似的价值取向，作出相同或相似的利益取舍。例如，我们至少都希望人身和财产安全不受他人侵犯，承诺得到严格遵守。在这些具有社会共识的问题

5、上，人们对立法和司法表现出趋同的立场和选择，法律自然也因此具备了确定性社会基础。然而，在大量其它问题上，人们身处不同的生活情境，呈现出价值多元化和利益多样性特点，法律也因此面临“众口难调”之困，且在确定性方面并不具备坚实的社会基础。立法和司法所能够做的，则只能是尽力在不同主体的利益分歧之间寻找更好的利益妥协和平衡方案，最大限度地满足相互竞争的利益诉求。就正处于转型和变革时期的中国而言，这一点表现得尤为明显。有中国法学家甚至观察认为，“我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。”这也就意味着，寻求社会之共识性和法律之确定性的努力是实验性的，既可能成功，

6、也可能失败。在价值多元化的时代，如果能够通过立法阶段的民主协商对相互竞争的利益诉求提前作出确定的制度安排，固然是符合法治精神的理想状态。然而，在大量问题上，不同价值立场和利益诉求之间的关系是如此的紧张，以至于难以在短期内通过民主讨论达成共识。对此，立法机关往往采取暂时回避方式或者仅作灵活弹性规定，将前述竞争关系交由司法审判实践去进一步实验，希望通过时间来形成和证明可能存在的新共识。我国物权立法过程中关于土地权属和流转问题的讨论就是一个典型的例证。然而，司法审判实验最终都需要落脚到法官个人的价值判断、合议庭成员之间的价值协商，或者部分情形下审判委员会成员之间的价值讨论。这也就决定了，此时的司法审

7、判实验活动深受法官个人价值立场的影响，且这种影响本身就是司法审判的必要组成部分。只不过，法官个人的自由价值取舍不得也难以超越既有法律已经明确设定的约束条件。当前有一种流行的说法认为，法官在审判中应当保持绝对的中立，不应当掺入任何个人主观价值。这种说法只不过是一种严重脱离现实的幻想而已。因为，对于那些民意代表机构（立法者）尚无法达成共识的问题，法官除了相信自身在长期法律驯养中形成的个人法律价值观外，还有什么其它资源更为可靠呢？另有一种流行的说法认为，在缺乏具体制度规定时，法官为了避免受到个人价值观的影响，至少应以立法者在抽象的法律原则层面所表达的一般价值取向为依据，来为具体争议推导出唯一正确的价

8、值判断标准。与前一种流行说法相比，这一种说法更是自我蒙蔽。因为，现实经验表明，法律原则越抽象，其所包含的具体内容就越空洞，被具体填补的方式就越多化。也就是说，同样抽象原则被用作不同解释的可能性就越大。准此，与其说法官是在抽象原则的指引下得出了价值判断标准，还不如说法官利用抽象的原则掩饰了其个人的法律价值观，或者说法官以其个人的法律价值观为内容来填充抽象的法律原则。当我们认识到法官个人法律价值观对司法判决的影响之后，就能够更准确地理解法律的确定性与不确定性问题。毕竟，法官也是人。其法律价值观的培育和形成一方面受到法学专业教育经历的影响；另一方面与常人一样，与其自身的学习、生活和成长背景有关。法学

9、专业教育通常可以帮助法律人更全面的观察和分析社会生活现象，将社会生活世界转化为法律世界，可以防止法官在处理争议时过于片面或者极端。但是，在那些因社会价值多元化而产生的争议问题上，法学专业教育并没有且在很大程度上无法告诉法官何种价值选择是唯一正确的答案。相反，法官常常需要根据自己对社会生活的认知经验作出价值判断。这也就决定了，法官在判决中采用的价值立场可能因人而异，且很难简单地说一个法官的价值观就优于另一个法官的价值观。换句话说，在这样的条件下，法官的判决分歧和法律的不确定性具有很大程度的必然性。与其说判决结果是法律逻辑的力量，还不如说是法官力量的逻辑，即法官根据国家代议机关授予的审判权力，根据

10、自己的法律价值观对相互竞争的价值取向和利益诉求做出抉择。实际上，法律的不确定性远不限于因社会价值高度多元化、立法机关留待司法审判进一步实验总结的情形。我们经观察还发现，那些表面上看起来清晰确定的法律规定，在法官的解释和适用过程中同样深受法官个人法律价值观的影响，并可能因此表现出不确定性。例如，关于小产权房屋买卖合同对买卖双反当事人的法律效力问题上，从基层法院到最高人民法院的不同层级和地区的生效判决都表现出了明显的判决分歧。根据合同法第52条的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。而城乡规划法、土地管理法、商品房销售管理办法等法律和行政法规明确要求，只有依法取得建设用地规划许可证、

11、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房销售（预售）许可证的房屋才可以公开对外销售。所谓小产权房，就是指尚不完全具备前述“五证”的房屋。从表面上看，小产权房买卖合同违反了前述法律或行政法规的强制性规定，应当归于无效，且确有法院如是判决的。然而，也有大量其它判决提出这样的疑问：这些规定虽然是对商品房销售方提出的“强制性”要求，但其是否就一定构成影响当事人之间合同效力的“强制性规定”？在多大程度上影响当事人之间的合同效力？显然，法官在回答这些问题时，很可能受到其关于“小产权房屋买卖的社会危害性”的主观认知的影响。而这种影响将直接传递到判决的结果，法官的不同认知将引起不同的判决

12、。因此，除了认定合同无效的判决外，我们还看到认定为效力待定（待销售人补齐“五证”后生效）和合同有效这两类不同的生效判决。有观察者甚至认为，法官的法律解释和适用活动基本上都受到法官个人价值立场的影响。因为，法律文本自身并无法决定自己的内容。只不过，在法律已经明确设定的约束条件范围内，法官追求自身价值立场的努力可能成功，也可能失败。失败的原因很多，如个人价值立场过于偏离法律既定的约束，不符合先前判决形成的一致作法，不符合法院内部的长官意志等等。但无论如何，这种影响和努力都可能存在，且构成法律不确定性的一大来源。当这种影响没有超出法律既定的约束条件时，法律的不确定性也就不能被视为一种“异常现象”或者

13、“病态”。最后，再回到本文的写作目的。本文之所以主张贴近司法审判实践去准确观察法律的不确定性及其成因，绝不仅仅是为了说明“法律的不确定性要远比法律人通常想象的高”和“不少情形下法律不确定性的必然性”。相反，准确认识法律不确定性，最终还是为了追求更高程度的法律确定性。只不过，本文主张，这种努力应当是建立在对不确定性成因准确观察基础之上的科学建议，而不能是根据法学家自设的理想状态提出的脱离实际的要求。在很大程度上可以说，当我们准确理解了法律不确定性出现的主要情形和原因时，这本身又何尝不是一种法律的确定性呢？问题的关键在于，我们需要正视法官个人价值立场分歧对法律确定性的必然影响，并思考从分歧走向进一

14、步共识的可行性方案，从而提高法律的确定性。对于法官个人法律价值观对判决分歧和司法确定性的影响，与外部学术观察相比，人民法院自身具有更清楚的认识。为了降低判决分歧和司法不确定性，人民法院系统内部也正在尝试各种办法，如由最高人民法院推动的案例指导制度、量刑规范化制度，且确实起到了一定的功效。然而，案例指导、两性规范化等既有尝试不仅功效相当有限，即仅限于那些被明确讨论的有限情形；而且治标不治本，仍然没有充分根据法律不确定性的主要成因对症下药，没有为此类判决分歧和法律不确定性提供更为系统的治理方案。我们认为，在价值和利益日趋多元化的社会，法官个人价值观的分歧在很大程度上是社会价值分歧的一个缩影，因此而

15、生的法律不确定性也是社会主体价值多元化的直接写照。而在一个讲求民主法治的社会里，无论对普通公民来说还是对法官来讲，最大限度地减少价值分歧并走向价值共识的最有效办法莫过于将价值分歧付诸进一步公共讨论，通过围绕现有价值分歧展开坦诚交流和对话，提高不同价值持有者之间的相互理解，进而促进形成新的价值共识，从而提高法律的确定性。再回答到人民法院的判决分歧，那些简单的批评或要求在很大程度上是脱离实际的。他们既无法从根本上化解司法裁判中法官个人的价值分歧以及其所体现的社会价值多元化问题，也更无法真正提高社会价值共识和法律的确定性。与此相比，一项更好的方案在于，将法官在作出判决时所秉持的个人法律价值观予以充分

16、公开，在维持司法判决的既判力和权威性的同时，将法官所信赖的价值取向付诸进一步公共讨论。那些符合既有社会共识的法官价值取向自然无需也不会引起公共讨论，但可以强化公民对该共识的继续认同。而对那些尚有分歧的法官价值取向，将相互竞争的价值观予以充分披露，一方面有助于向公民真实、充分地呈现各法官在司法判决中的价值思考和利益衡量，在更高的程度上满足公民对社会法制形成的知情要求，从而以充分的理解（而不是神秘）来促进司法权威性。另一方面，也更为重要的是，只有充分公开不同法官（包括同一判决中的不同法官）的价值分歧和利益考量，公众才有机会和条件去充分地认识争议问题涉及到的方方面面，进而有助于帮助社会公正更全面、更

17、深入地理解我们身处的社会，从而有可能在理解的基础上形成新的社会共识，并通过将来的立法和司法提高法律的确定性。当然，这里讨论的法官价值分歧，指的是那些“良心”法官根据自身的独立和职业判断形成的价值观，而不包括在其它不正当因素引诱下形成的价值判断。事实上，要求充分公开法官的价值取向和利益衡量，也在很大程度上有助于遏制后一种恣意形成的价值分歧。这一方案因此要求，人民法院不仅需要充分公开其在裁判特定争议时最终采取的裁判结论和价值立场，而且还需要充分披露案件合议庭中持相反意见法官的真实想法。然而，我国现行立法将合议庭少数法官的反对意见规定为审判秘密，仍然没有完全摆脱司法神秘主义这一思想枷锁，而且无助于问题的真正解决。今天，我国正在积极推进司法公开，以公开促公平和公正。法官个人法律价值立场的选择和运用也当属其中一项重要内容。在加强法官身份保障制度建设的同时，逐步推进这方面内容的公开，最终将服务于法律确定性和权威性的提高。