古代法读书笔记示例.docx

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1、古代法读书笔记示例读书笔记古代法古代法典世界上最闻名的法律制度始于一部法典的出现，也随着它结束。在罗马，除非某一特别状况，十二铜表法以前的一切制度都是不被承认的。罗马法的理论传承来自一部法典，而英国法律的理论归于古老的不成文的惯例，这也就是它们法律制度的发展之所以不同于我们法律制度的主要缘由。这两种理论与事实状况都不尽相符，但各自却都产生了极为重要的结果。对于罗马和希腊而言，它们的法典基于相像的缘由，产生于几乎相同的环境，并且在两个彼此之间僵局并不遥远的时代中都得到了广泛传播。但在法典之前，还存在着很多法律现象，我们以古希腊的荷马史诗为最佳学问来源来探讨。荷马史诗时代，是受哲学或神学影响较少的

2、时代，也是最有可能包含最初的基本法律概念的时代。而人们对那些看似合理对未经证明的理论的爱好远比对省会和法律的早期历史的爱好大得多，而这影响了法学探讨之后的各个阶段，使人们的留意力偏移并模糊了真理。一些与现今发达的法律和生活规则中的概念有干脆关联的最古期的关联，就包含在荷马史诗的两个词语忒米斯和忒米斯特中。在人类的最初时代，人们对那些持续的或定期循环发生的活动，只能假定一个人格化的代理人来加以说明。一个将司法审判权交给国王或神灵的神圣代理人，万王中最宏大者就是忒米斯。这个概念的独特性表现在它的复数用法，忒米斯特或者忒米西斯，即忒米斯的复数形式，其含义是审判本身，是由神给予法官的。国王被认为有着丰

3、富的忒米斯特，可以随时运用;但忒米斯特并不是法律而是判决，或者更精确的理解为日耳曼语中的判定一词。忒米斯特来自上天，却不能由此判定全部的忒米斯特之间，有任何原则贯串着;他们是个别的、单个的判决。在古代社会的简洁机构中，在一系列类似的案件中，可能实行彼此近似的判决。这也就是习惯的胚胎和最初萌芽，是继忒米斯特或判决之后出现的另一个概念。因此不同于现代联想：判决是对一种习惯的确定或是对违反这种习惯的惩处，判决出现与习惯之前。在荷马史诗中，对习惯的早期形态进行描述时，更多时候运用的是迪克一词，其含义明显的介于审判权和习惯或习俗之间。忒米斯和忒米斯特同人们许久以来顽固坚持的一种信念有着亲密关系。这种信念

4、认为肾的影响力是每一种社会关系及社会制度的基础，并支撑着它们。在每一种早期法律及政治思想的初步形态中，人们认为有一种超自然的神圣力气主宰者国家、民族、家族这些根本制度，并将它们组合在一起。因此在种种关系结合之时，产生仪式。直到现在，在极大保留了原始社会一些奇妙特征的印度习惯法中，几乎人们的全部权利以及继承权方面的全部规定，都与在死者葬礼上，即一个家族的持续发生中断时，人们实行仪式时的肃穆看法相关。在结束对法学这一阶段的探讨之前。有必要提示一点：边沁在其政府片论，奥斯丁在其法理学范围中，都将一项法律分解为：立法者的吩咐，从而也是强加于公民身上的义务，还包括对违反这种吩咐的制裁;另外，可以进一步确

5、定的是，作为法律首要要素的吩咐，其针对的必需是一系列具有相同范围和性质的行为，而不是某一种单一的行为。这种对法律各个要素加以独立分析的结果，同已经成熟的法学事实完全相符。但这不代表现在人们接受的法律观念还与这种分析相符合。通过对古代思想史的探讨的深化，我们发觉其同边沁主见的法律是几种要素的结合的观念相距甚远。可以确定的是，在人类社会初期，没有立法机关，甚至也没有明确的立法者，法律还没有达到称为习俗的程度，而仅是一种简洁的习惯。用一句法国俗语说叫氛围。唯一有权推断是非的是依据事实作出的司法判决，其判决的一句并不是违反了预先设定的一条法律，而是在审判时由一种更高的权利第一次灌输入法官的脑中。比照来

6、看可以进一步理解忒米斯特。法律一词只能适用于一样、连续和类似的状况，而吩咐仅仅针对单一的行为。一部真正的法律能毫无区分地约束全部公民的类似行为。吩咐只是针对单个的事实状况作出的裁判，并不须要根据任何特定的依次彼此相连。忒米斯特本身含义更接近于吩咐而不是法律。我们接着论述法学史的下一个阶段。即：族长式的专制统治(荷马史诗时代)→君权神授时代的王权(英雄时代)→贵族议会(寡头政治)。后两个阶段由格罗特希腊史的其次篇其次章中充分描述。西方和东方都有各自的英雄时代和寡头政治时代。但分别走向了军事的寡头政治和宗教的寡头政治时代。对于法学家而言，很重要的一点是，这些贵族通常都是法律的保

7、管者和执行者。思想的进步已经不再允许将个别争议的解决用假定为神判的方式来说明。法律的寡头政治现在所主见的是要垄断法律学问，独占据以解决争议的各项原则。事实上，我们进入了习惯法时代。法律的寡头政治独占这大量的思想资源，他们驾驭了说明权。当一般人无法对此进行正确推断的时候，他们寄予于少量精英对此进行推断，其依据是阅历，是对过去事物的精确推断及记忆。这种推断因为参加的人员少而表现为一样性，从而能够更精确的保证这些习惯的真实性。习惯法时代以及它所代表的特权阶级时代，值得特殊留意。因为这种特地为有特权的少数人所独占的法律，是一种真正的不成文法。除此之外，世界上再没有所谓的不成文法了。英国的判例法有时被称

8、作不成文法。但当判例形成档案，法官起先依据档案来做出判决时，他们所执行的法律已经是成文法了。在这个时候，英国法律的任何一条规则，都要先从印制的判例所记录的事实中抽象出来，然后再由特定的法官依据其不同的风格/精确度以及学问表现为不同的文字形式，最终将它运用于审判的案件。英国法律是成文的判例法，它与法典法的唯一区分仅在于它是以不同的方式成文的。离开习惯法时代，我们来到法学史上另一明确划分的时代法典时代。在那些古代法典中，罗马的十二铜表法是最闻名的范例。希腊、意大利以及西亚的受希腊文化影响的海岸上，几乎在同一社会发展阶段出现了法典。古代法典的胜利一是由于文字得到独创和传播。二是因为当时西方世界渐渐兴

9、起的平民运动试图打破贵族对于法律的垄断。因此，当时的法典，我们并不能认为当时已经有了像现代编纂法典那样所必需的的精密考虑。罗马法典则属于上面所述。这些法典的价值并不在于其分类匀整合理或其表达简明精炼，而在与他们极大的普及性，以及它们告知给每个人可以做什么和不应当做什么的学问。法典的存在对于古代社会的重要性是无法形容的。问题并不在于原委该不该有一部法典。因为好像大多数古代社会迟早会有一部法典。而是看在什么时期，在社会发展的什么阶段，他们可以将法律书写成文字形式。在西方世界，几乎普遍在共和初期拥有了一部法典。而在东方，因其幅员宽阔，人口众多，少数人已无法满意治理的需求，宗教寡头为增加自己的影响力来

10、编纂了法典。摩奴法典因混杂有很多宗教及道德上的要求，成为婆罗门眼中的志向图卷(他自己也不认为全部都能实施。婆罗门认为人民只需做到其中一部分，而事实上民众连本应做到的部分也未能完全遵守)。十二铜表法的主要作用是爱护民主不受有特权的寡头政治的欺瞒，使国家制度不致自发地腐化和败坏。一个特定社会从其诞生时期和原始状态时就起先采纳的，通常是那些总体上最能促进其物质和道德福利发展的惯例;假如他们在新的社会需求产生新的惯例之前能始终保持其完整性，那么这个社会无疑是向前发展的。但不幸的是，事物的发展规律势重威逼着这些不成文惯例的存在。习惯的稳定性和社会的发展之间的冲突造成，合理的惯例中产生出不合理的惯例。由此

11、倒推，法学成熟时期最有价值的工具，在法学的初生时代却是最危急的陷阱。读书笔记古代法法律拟制原始法律在形成法典之前被称为习惯。在原始惯例时代下的法律的确会发生改变，其缘由已不行考，但主因并非为有意。然而在法典时代起先后，法律发生任何变革的缘由都可归因为一种完全不同于原始时代的有意识的愿望。初看，因为法律涉及范围过广，我们无法确定是否驾驭充分的案例，也不能确定对此的理解是否客观。因此，我们很难归纳出令人深信不疑的一般命题。而想要归纳出原则，首先必需明确一个基本前提：几乎全部人类当法律被明文记录下来而得到形式上的稳定性的时候，其进步就已经停止了。文明没有发展法律，而法律限制了文明。因此，在世界范围内

12、，静止是常态，而动态是例外。因为静止的社会必定会淘汰掉，只有动态的社会才会始终发展，持续下来。而另外一个必要条件是对罗马法发展的各个阶段有着精确的了解。因为罗马法是最有代表性的地标式事物，在同一时期其他民族的思想和文明都放慢脚步的时候，只有罗马法还在接着发展。满意了这两个前提条件，我们才能更好的进行法律原则发展的探寻工作。我将把我的叙述限制在进步社会所发生的状况。法律是稳定的，而社会是进步的，对于进步社会而言，需求和观念走在法律之前，而使法律与社会相协调的手段有三，分别为：法律拟制、衡平、立法。其出现依次如上所述。拟制，在古罗马法里，精确的说是指申诉这一术语，表示原告方的虚假陈述是不允许被告反

13、对的。但现在我们所运用的法律拟制一词，是指用以掩盖、或假装掩盖一个事实的任何假定，即一条法律规定已经发生变更，它的文字虽没有改变，但其运用却变更了这一事实。个别拟制至今仍旧在英国法律中发挥效用，但应明白这样一个事实：英国现在已不必要再去用法律拟制这种粗糙的方式来达到一个公认的有益的目的。衡平法，这个词的含义是指同原有民法同时存在的某一些规定，这一些规定建立在个别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，他们竟然可以代替民法。衡平法的权力基础并不建立在任何外界的人或团体的特权之上，甚至也不建立在宣布它的长官的特权之上，而是建立在它的原则的特别性上面，据说这些原则是任何法律都应当遵循的

14、。立法，是指由一个立法机关制定的法规。它的权力基础来自一个外界的团体或个人。法律拟制执行着一种双重职能，即一方面变更一项法律制度，同时又掩盖这种变更。在英国，经常可以看到一种机构对法律进行扩大、变更和改进，但在理论上，这种机构是不能变更现存法律的一丝一毫的。在判决过程中，每一个判决的完成都将加入进判例的评价体系中，从中比较得出的结论必定会比从单一先例中得到的结论丰富。因此事实上最终形成的法律已与最初制定的法律迥然不同。然而英国法官并不承认法律发生了改变。在罗马有一种法律，具有特别类似与我所能提到的英国判例法的那些特征，称为法律解答，即法学家的回答。法律解答拥有一个默认前提：古代法典的原文保持不

15、变。它与立法机关制定的法律具有同等约束力，其权威性来自法学家的声望。而这样一本汇编又反过来称为其他法学所依据的一种新的基础。古罗马并不具有一个稳定的有权威的裁判机构。这种社会常常不断的分裂为各个不同的阶级，彼此都不能容忍又一个职业阶层凌驾与他们之上，因此法官任期只有一年。法官任期的短命和法学家本身具有丰富的学问和周全的考虑使律师(法学家)的地位更高于法官。法律原则的丰富与发展缘由有而。其一，法律注释者之间的竞争造成的。其二，对于各种可能的问题不加限制的提出，则发展为一般原则的便利性也在增加。在英国，因为判例权限的约束，法官必需谨慎对待每一单独案例，找寻其特别之处，以做出适用于当下详细情境的推断

16、。而在罗马，当个案例的价值并不如此之高，法学家在面对某一详细案例时，自然而然的援引和考虑同它想联系的全部假设问题。他们更简单摒除细枝末节而专注于核心推断。罗马法学最具独特性质的时期是罗马共和时期。在共和初期，主要靠法学家的解答，在共和末期，这种方法已对法律的进一步发展产生了制约。解答变得系统化，被提炼成纲要。而同时，其他法律改革手段起先在事实上，对法律产生影响，裁判官的年度公告告令和哥尼留律的制定显示了干脆立法手段的高效。而奥古斯都对解答做出了致命一击，他对少数主要的法学家对案件发表有约束力看法的权力加以限制。至于制定法，须要说明的只有一点，即它在共和国时期是很少的，但到了帝国时期却大量增加。

17、在一个国家还处于青年或幼年时期是，要求通过立法机关的活动来对私法作一般改进的状况是很少的。人们所要求的不是变更法律，这些法律的价值往往会被高估，人们的要求只是能够清白地、完整地、简单地执行法律;一般只有在革除某种巨大弊端，或者要解决阶级之间或朝代之间某种无法调和的冲突时，才会求助于立法机关。在罗马人看来，社会发生了一词重大民变后，应当制定一大批法令来稳定社会秩序。希拉用他的哥尼留律来表明他对共和国的改造;朱利亚*凯撒对制定法作了大量补充;奥古斯都促使通过了最重要的朱利亚律，在以后的皇帝中，最热衷于颁布限令的是像君士坦丁那样想要统治世界的君主。罗马真正的制定法时代要到帝国建立以后方才起先。君主们的立法活动起初还假装经过公众的同意，但到后来就毫不掩饰地利用皇权，从奥古斯都的政权巩固到查士丁尼法典的公布，这样的法规大量增加了。可以看出，甚至在其次个皇帝的统治时期内，法律的条件和执行的方式就相当接近于我们现在所熟识的状况了。一项制定法和一个有限度的说明委员会已经产生了;一个永久的上诉法院和一个特许的注释集将在其后不就产生;因此我们就被带到更接近于我们今日观念的时代了。