论婚姻利益的价值考量.doc

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1、论婚姻利益的价值考量以婚姻法司法解释三第十条为解释背景刘琼 刘琼，女，安徽宣城市人，1976年3月生，现为安徽省直党校副教授。 【内容提要】最高人民法院婚姻法司法解释（三）第十条为解决夫妻一方婚前借款购置的不动产，婚后以夫妻共同财产清偿债务离婚时该不动产如何处理的问题提供一个可操作的模式，但该条文的法理基础和正当性理由却有值得分析的社会价值和法律意义，有利于人们从另一种视角去理解婚姻利益。【关键词】 婚姻 不动产 离婚 财产分割 债权债务最高人民法院婚姻法司法解释（三）（以下简称司法解释三）出台前后，围绕婚姻一方婚前借款购置的不动产，婚后以夫妻共同财产清偿债务离婚时该不动产如何处理的问题，学术

2、界的争议和实务界的处理分歧都比较大。司法解释三出台后，尽管实务界的裁判已趋于一致，但学界对该司法解释第十条的理解，依然褒贬不一。笔者试图以司法解释三出台前实务界对该类问题的认定和处理为路径，以该司法解释第十条为背景，揭示出该司法解释的法理基础和价值取向，期盼从另一个视角为解决前述问题提供一个可选择的范式。一、司法解释三前对于前述问题裁决梳理和法理分析婚姻法司法解释三出台前，对于婚姻一方婚前借款购置的不动产，婚后以夫妻共同财产清偿债务离婚时该不动产如何处理，各地法院的认识和处理差异明显。主要有以下几种典型做法：（一）以产权登记来确定一方婚前借款购置不动产的归属。该观点认为，该不动产登记在借款人一

3、方名下，婚后以夫妻共有财产清偿债务的，离婚时，将该不动产认定为个人财产，至于婚后以夫妻共有财产清偿配偶一方婚前购房之债务，只是在夫妻之间产生债权债务关系，离婚时，购买人应将婚后偿还借款之全部金额的一半返还给另一方。如上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）（沪高法民一【2004】25号）第六条规定：“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产权登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产，同样，按揭款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务为个人债务，对已归还的贷款中属于配

4、偶一方清偿的部分，应当予以返还。对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未还的债务为其个人债务，但对首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。若配偶方同时有证据证明其婚前是基于双方均认可所购房时其也共同出资，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务为其个人债务，但对首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。”沪高法民一200425号 关于适用最高人民法院婚姻法司法解释二若干问题的解答(一)第六条，持相同立场的还有广东省高级人民法院。该种观点

5、的法理基础是合同法和物权法的基本原理，尤其以中华人民共和国物权法（以下简称物权法）第15条为理论支撑。物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该种观点不关注不动产买卖关系与婚姻关系的关联性，也漠视婚姻关系的特殊性，注重不动产买卖合同的效力，即认为不动产买卖合同生效的时间就是买受人取得该不动产所有权的时间，而否认不动产登记对于不动产所有权取得的法律意义。（二）以房屋产权证取得的时间来确定婚前借款购置房屋的归属。该种观点认为，对于一方婚前以个人名义借款并以个人财产支付首付

6、款购置的房屋，如果是婚后取得该房屋所有权的，即使产权登记在夫妻一方名下，也应认定为夫妻共同财产，离婚时该房屋应作为夫妻共同财产予以分割，至于一方婚前支付的首付款，由配偶一方给予对方一半的补偿，尚未清偿的债务应认定为夫妻共同债务，由双方共同清偿。江苏省高级人民法院即持此观点。如2005年5月，在江苏省高级人民法院民一庭举办的婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会上，与会代表认为，“应当区分不同的情况分别进行认定。一方婚前以个人名义支付首期房款并办理房贷，如果婚后取得房屋所有权，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割；对于一方婚前支付的首期付款，可由另一方

7、返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。如果所有权系婚前取得，则应当结合产权登记情况进行认定。如果登记于双方名下，则认定为夫妻共同财产，处理原则同 分，由享有所有权的一方予以返还；不享有所有权一方要求分割房屋增值部分相应收益的，人民法院应予支持。” 江苏省高级人民法院民一庭婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述。2008年江苏省高级人民法院关于适用及司法解释若干问题的讨论纪要第13条明确坚持上述观点，认为“夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离

8、婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，如果所有权系婚前取得且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产。对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持。”江苏省高级人民法院关于适用及司法解释若干问题的讨论纪要，该种观点的法理基础是物权法的基本原理，并以物权法第9条为理论支撑，该条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效

9、力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该观点强调不动产物权变动必须经过登记的规定，并将登记的时间作为不动产归属的识别标志，比较注重物权法和婚姻法之间的内在逻辑联系。（三）以婚前偿付该房屋价款的比例来确定该房屋所有权的归属。该种观点认为，对于婚前一方借款婚后夫妻双方共同偿还借款所购置的房屋，应以婚前偿付该房屋借款的比例来确定其所有权的归属。如果婚前首付或已偿付的房款占该房屋总价款比例低，婚后夫妻共同偿还的部分占该房屋总价款比例高，则应认定为夫妻共同财产，反之，则应认定为婚前个人财产。如河南省高级人民法院（民事审判第一庭）关于当前民事审判若干问题的指导意见第58条第3款指出：“一方婚前

10、借款或通过银行按揭、贷款购买的房屋，购房所欠债务主要是用婚后共同所得偿还的，视为夫妻共同财产。”河南省高级人民法院（民事审判第一庭）关于当前民事审判若干问题的指导意见，这种观点虽然在现有的法律框架内难以找到理论支撑，但其有一定的合理性。该观点所注重的是夫妻一方或双方对该房屋所做的贡献，如果一方婚前偿付的房款比例高，则说明其对该房屋的贡献大，该房屋应归其所有，婚后夫妻共同偿还的部分，享有该房屋所有权的一方应给对方适当的补偿；反之，则应认定为夫妻共同财产，较为公平合理。笔者以为，上海市高级人民法院所持的观点在法理上存在重大瑕疵，即不动产买卖合同生效的时间即是买受人取得该不动产所有权的时间。在合同法

11、理论上，合同可分为物权合同和债权合同，物权合同即直接引起标的物所有权变动的合同，债权合同即为当事人设定负担的合同。如依德国民法的做法，不动产买卖合同的确属于物权合同，能直接引起不动产所有权移转的后果。但由于我国民法不承认物权行为的无因性和独立性，不动产买卖合同仍属于债权合同的范畴，它只是为不动产买卖合同的双方当事人设定了负担，如要发生不动产所有权移转的后果，必须履行登记行为。即不动产所有权移转的法律构造是“不动产买卖合同+登记”，也即登记是取得不动产所有权的必备要件。基于此，即使不动产买卖合同已生效，但并不能直接发生取得该不动产所有权的后果。河南省高级人民法院所持的观点，虽然在现实中有一定的合

12、理性，但囿于法理基础的缺失、法官自由裁量权太大（比例高或比例低的标准如何确定？）、容易造成法律适用上的混乱等，易遭受理论界和实务界的诟病。相比较而言，江苏省高级人民法院所持的观点既有法律上的正当性，又具有现实意义上的合理性，易于让人接受。一方面，该观点强调不动产所有权的取得须经登记这一物权法的基本原理，将不动产买卖合同的生效与所有权的取得区别开来，并依婚姻法第17条规定来确定夫妻共同财产的范围，若房屋产权证在婚后取得，在当事人没有特别约定的情况下，应认定为夫妻共同财产，合乎物权取得的内在逻辑构成和法律内在的统一。另一方面，该观点较充分地考虑到了婚姻家庭关系的整体利益和夫妻各自个体利益之间的关系

13、，也较注重非所有人在婚姻关系存续期间对所购房屋所做的有形（如清偿债务）和无形（如用自己劳动所得维持家庭生活所需）贡献，较好地兼顾房屋所有人的利益（如夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，如果所有权系婚前取得且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产）和非所有人的利益（对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持）。二、婚姻法司法解释三第十条的法理分析婚姻法司法解释三第十条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用

14、夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”该条款对于规范前文提及的不动产争议提供了明确的指引，有利于司法的统一。同时，该条款的基本内容也具有相当的合理性，但基于婚姻关系的特殊性和夫妻共同财产形成的关联性，实有必要对此进行深入的分析。首先，该条款坚持不动产所有权的取得为“不动产买卖合同+登记”的法律构造，确认登记为不动产所有权

15、取得的唯一标准，强调登记在不动产所有权取得上的法律意义以及登记证书的法律效力，并将不动产买卖合同与不动产所有权取得区别开来，符合我国合同法和物权法的基本原理，具有法理上的正当性。其次，该条款强调婚后用夫妻共同财产还贷的部分，只是在夫妻之间产生债权债务关系，认为婚姻行为并不能改变该不动产所有权的归属。从法律层面上看，当不动产买卖合同生效后，出卖人即负有交付房屋和转移该房屋所有权的义务，而当贷款银行将买受人的按揭款转付给出卖人后，买受人对出卖人的付款义务即履行完毕，但与此同时，在买受人与贷款银行之间产生债权债务关系。因此，对于婚前一方支付首付款婚后以夫妻共同财产清偿债务所购的房屋，如果登记在夫妻双

16、方名下，则视为配偶一方对另一方的赠与，该房屋为夫妻共同财产，但如果登记在支付首付款一方名下，则为一方个人财产，婚后夫妻共同清偿的部分，只能视为配偶一方帮助对方清偿债务，从而在其间产生债权债务关系，符合我国现行法律的基本原理。再次，该条款明确规定婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时由产权登记一方对另一方予以返还，在注重物权移转法律构造的基础上，又关注到婚姻关系的特殊性，较为公平合理。婚姻关系的特殊性不仅表现在人身关系和财产关系的变化，而且还表现在婚姻关系作为一个共同体所体现的整体利益。因受传统观念和习俗的影响，大多数男女一旦结婚后，总会有一方（大多数是女方）放弃自己的个体利益而去

17、追求婚姻家庭的整体利益，如一方帮助对方清偿婚前购置房屋所欠的债务，因为此时女方（仅以此为例，男方亦同）认为婚姻关系的缔结已将双方连成一个整体，作为这个整体的一员就有为维护整体的利益而牺牲个体利益的必要（如放弃再购置房屋的机会、帮助对方清偿债务等），并以自己的努力共同保有该房屋的价值。因此，在离婚时，对于婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时由产权登记一方对另一方进行补偿，就其结果和价值导向而言，都具有合理性。第四，该条款规定“依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方”。其法律用语是“可以”而不是“应当”，这说明最高院对此类问题的处理也留有余地，这为将来对配

18、偶一方对另一方婚前购置的不动产作出巨大贡献等特殊情形作为夫妻共同财产处理提供了一定的弹性空间，有利于保护配偶一方的婚姻利益。当然，对该条款本身及其产生的影响的批评和质疑也大有存在，主要表现为：第一，认为该条款仅规定“银行贷款”，其适用范围过于狭小，与我国现行的社会背景不相适应。因为，在我国现行社会背景下，虽然通过银行贷款购置不动产是买受人最主要的但并不是唯一的融资途径，还存在着向担保公司借款、民间借贷等多途径的融资渠道，对于非银行贷款购置的不动产，也应当适用，这才符合类似问题类似处理的法律原理。第二，认为该条款最大的弊端在于未能足够关注婚姻关系和婚姻利益的的特殊性。因为只要是一方婚前支付首付款

19、，登记在一方名下，而不论配偶一方对该不动产贡献的大小、共同偿还欠款比例的大小、婚姻关系持续时间的长短，就一概认定为一方个人财产，事实上对已婚妇女尤其是对婚姻关系持续时间很长的妇女非常不利，在离婚时可能会遭受“净身出户”或“被扫地出门”的境地，也无怪乎有网友感叹，该条款为“男人离婚扫除了最后一道障碍”。如果说不动产权属证书是不动产利益的体现，那么配偶一方对另一方人身关系的投入和付出、对婚姻家庭的贡献法律又如何来加以体现呢?按说夫妻人身利益要远远高于财产利益，然而，依照该条款的规定又高在何处呢？法律的公平公正不仅要体现，而且应当以看得见的方式体现。另外，在法律用语上，对于“双方婚后共同还贷支付的款

20、项及其相对应财产增值部分由产权登记一方对另一方进行补偿”，应当是“返还”而不是“补偿”。三、另一种视角的解读理论上的探讨有助于法律规范的完善和演进，更有助于人们理解法律规范的价值和社会意义，法律（或司法解释）一旦颁布施行，立法上的探讨应转向解释论的深入。笔者认为，作为生活在法律规范影响之下的市民，可以从另一种视角来解读婚姻法司法解释三第十条，以防患于未然。首先，根据婚姻法司法解释三第十条的规定，对于夫妻一方婚前以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷所购置的不动产，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。因此，达成协议是我们处理该类不动产的首选。值得注意的

21、是，这种双方协议应是离婚时达成的协议，它需要在离婚诉讼或协议离婚程序中得到双方的确认。基于此，离婚之前达成的协议不在此列。所以在此需要提醒婚姻当事人的是，如果是离婚前达成了协议，一定要进行变更登记。因为在法律层面上，离婚前达成此类协议可以视为对方的赠与，而赠与行为是实践性行为，不履行变更登记不发生不动产所有权移转的法律后果。其次，对于房屋产权证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购置的房屋是在双方认可所购房屋为共同所有的前提下共同出资（首付款）的，婚后夫妻以共同财产偿还债务，离婚时该房产如何分割，最高法院在婚姻法司法解释三中并没用具体规定（上海市和广东省高级法院将其认定为夫妻共有财产）。从法

22、律条文的文义解释和体系解释来看，法无明确规定就意味着排除在适用之外，在理论上，我们可以将其作为夫妻共有财产来对待。但法官如何认定则是另一回事。所以，婚姻关系的当事人为避免今后离婚时“净身出门”，配偶方还是一定要去进行加名登记。尽管有人认为，加名登记有伤夫妻感情，但不加名登记将有可能损害到自己的利益。再次，如果是婚前由双方共同选购首付也由双方共同支付，购房合同也一定要双方共同签订，这样产权自然就登记在双方名下。如果购房合同由婚前一方签订、首付款也由一方支付、该房屋产权在登记在一方名下，离婚时法院将该房屋判给登记人一方，作为配偶的另一方应从另一种视角来理解该问题，因为此时你得到了共同偿还贷款部分的一半和该房屋增值部分一半的补偿，如果首付款由双方共同支付，你还可以得到首付款一半的返还。从该房屋的价值上看，未得到该房屋的一方并没有受到太大的损失。有人认为，未得到该房屋的一方损失了购房的机会利益（即结婚时房价低，而离婚时房价高），但要知道，你获得了该房屋增值部分的利益。作者联系方式：刘琼 （0）参考文献：