制度是如何形成的关于马歇尔诉麦迪逊案的故事.ppt

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1、制度是如何形成的关于马歇尔诉麦迪逊案的故事 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望故事背景故事背景1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。已经就任联邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任着国务卿的约翰马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印。这批法官是总统依据国会三天前通过的法律于昨天提名，今天白天参议院刚刚批准的。作为这种废寝忘食和效率的背景的是这样一个事件：两党之争两党之争联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败联邦党人在去年底的

2、总统和国会选举中全面失败联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天此共和党非美国今天的共和党，而是今天的的民主党民主党民主党民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为撤退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须作为撤退前的战略部属

3、的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送出这些委任状。赶在午夜之前送出这些委任状。战略部署战略部署总体的战略部署从总体的战略部署从18001800年末就开始了。年末就开始了。由于行政由于行政由于行政由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地。因此，当因此，当18001800年年末联邦最高法院首席大法官

4、因年年末联邦最高法院首席大法官因身体不佳而辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊身体不佳而辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以也以“身体不佳身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯总统立为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他的年轻力壮的刻提名他的年轻力壮的(时年时年4545岁岁)国务卿、坚定国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了国会的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了国会参院的认可。参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动即将卸任的国会还采取了一系列动即将卸任的国会还采取了一系列动即将卸任的国会还采取了一系列动作，于作，于作，于作，于1801180118011801年年年年2 2 2 2月月月月1

5、3131313日和日和日和日和27272727日先后通过了巡回日先后通过了巡回日先后通过了巡回日先后通过了巡回法院法和哥伦比亚特区组织法，对美国的法院法和哥伦比亚特区组织法，对美国的法院法和哥伦比亚特区组织法，对美国的法院法和哥伦比亚特区组织法，对美国的法院系统进行了重大的调整法院系统进行了重大的调整法院系统进行了重大的调整法院系统进行了重大的调整。增加地区法院增加地区法院前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设了16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，在每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官；最后，又将联邦最高法院大法官的数量从6

6、名减少到5名。后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，这一任期将跨越下一届总统选举，杰弗逊总统除修改立法外无法替换。固守阵地固守阵地随后，一大批忠诚的联邦党人就任了这些新设立随后，一大批忠诚的联邦党人就任了这些新设立的官职；其中治安法官是亚当斯离职前一天提名，的官职；其中治安法官是亚当斯离职前一天提名，离职前的当天参议院才批准的。而所有的委任状离职前的当天参议院才批准的。而所有的委任状都必须于当天午夜之前由国务院盖印之后送出。都必须于当天午夜之前由国务院盖印之后送出。否则的话，这批没有否则的话，这批没有“文凭文凭”的联邦党人法官将的联邦党人法官将无法履行联邦党赋予他

7、们的固守阵地的职责。就无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新旧总统交接之夜，同时担任国务卿这样，在这新旧总统交接之夜，同时担任国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任状之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的状之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯华盛顿特区法官的詹姆斯 马歇尔。马歇尔。太阳再次升起太阳再次升起 一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的如意算盘

8、邦党人的如意算盘詹姆斯并未能将全部的法官委任詹姆斯并未能将全部的法官委任状送出。当太阳再次升起时，有状送出。当太阳再次升起时，有1717份治安法官的委任状份治安法官的委任状仍滞留在国务院。新上任杰弗逊总统对联邦党人的这些仍滞留在国务院。新上任杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就做法早就“义义”愤填膺，得知这一消息后，立即指令他愤填膺，得知这一消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状，的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状，并将这些委任状都并将这些委任状都“如同办公室的废纸、垃圾一样处理如同办公室的废纸、垃圾一样处理了了”。与此同时，共和党人为主的新国会也立即引入法

9、。与此同时，共和党人为主的新国会也立即引入法案并于案并于18021802年年3 3月月8 8日成功地废除了巡回法院法，但日成功地废除了巡回法院法，但没有撤销有关治安法官的特区组织法。为了防止马没有撤销有关治安法官的特区组织法。为了防止马歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会还进歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从一步以法令形式迫使最高法院从18011801年年1212月到月到18031803年年2 2月月关闭了长达关闭了长达1414个月。当最高法院再次开庭时，已经是个月。当最高法院再次开庭时，已经是18031803年了。年了。提出诉讼提出诉讼无法获

10、得委任状的威廉马伯利以及其他其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈，他们依据1789年法官法第13款所规定的联邦最高法院的管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他递交委任状。与此同时，联邦党人对共和党控制的国会废除巡回法院法的行为也在巡回法院提出了诉讼。案件到了马歇尔大法官的手中。马歇尔大法官马歇尔大法官-司法攻防司法攻防马歇尔大法官所面临的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用这个机会来教训教训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正能够有效利用司法对抗共和党，最高法院的权威也必须提高，使其真正成为与国会和总统同等的机关。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱又

11、无剑”的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。干还是不干干还是不干(To be or not to(To be or not to be)be)在此前，马歇尔就曾将马伯利的请求转告麦迪逊，在此前，马歇尔就曾将马伯利的请求转告麦迪逊，要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会如此对付。这样一来，不仅判决毫无用处，更重如此对付。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会要的是会“偷鸡不成反蚀把米偷鸡不成反蚀把米”马歇尔个人马歇尔个人的和最高法院的权威都会

12、进一步降低。但如果为的和最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着至少在他人看来至少在他人看来马歇尔在共和党人的猖狂马歇尔在共和党人的猖狂“反攻倒算反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也将同面前屈服了，他和最高法院也将同样灰溜溜的。干还是不干样灰溜溜的。干还是不干(To be or not to be)(To be or not to be)，这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷，这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷特，因为无论干不干都可能是输家。特，因为无论干不干都可能是输家。沧海横流，方显出英雄本色沧海横流，

13、方显出英雄本色“沧海横流，方显出英雄本色沧海横流，方显出英雄本色”，马歇尔决定要在一个，马歇尔决定要在一个看来必败的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利看来必败的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击诉麦迪逊一案进行反击(在另一案中，马歇尔放弃了，认在另一案中，马歇尔放弃了，认定新国会废除巡回法院法的行为合宪定新国会废除巡回法院法的行为合宪)。在该案判决。在该案判决中，马歇尔狡猾地中，马歇尔狡猾地(不带贬义不带贬义)将问题概括为三个：将问题概括为三个：11、马伯利是否有权获得委任状；、马伯利是否有权获得委任状；2 2，如果马伯利的，如果马伯利的权利被违反了，法律上可以有什

14、么救济；权利被违反了，法律上可以有什么救济；3 3、如果法律上、如果法律上可以给予救济，是否可以由最高法院发出训令。在这份可以给予救济，是否可以由最高法院发出训令。在这份长达长达2727页的判决书中，马歇尔用了整整页的判决书中，马歇尔用了整整2020页对前两个问页对前两个问题作出了肯定的回答。但是，题作出了肯定的回答。但是，从逻辑上看，说麦迪逊违从逻辑上看，说麦迪逊违从逻辑上看，说麦迪逊违从逻辑上看，说麦迪逊违法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪法并不自然而然地等于最高法院有权力和权利命

15、令麦迪逊纠正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有逊纠正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有逊纠正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有逊纠正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有这个权利向麦迪逊发出这个训令？这个权利向麦迪逊发出这个训令？这个权利向麦迪逊发出这个训令？这个权利向麦迪逊发出这个训令？宪法是最高的法律马伯利所依据的是马伯利所依据的是马伯利所依据的是马伯利所依据的是1789178917891789年的法官法第年的法官法第年的法官法第年的法官法第13131313款，这一款，这一款，这一款，这一款规定最高法院对这类问题有一审管辖权，可以款规定最高法院对这类问题有一审管

16、辖权，可以款规定最高法院对这类问题有一审管辖权，可以款规定最高法院对这类问题有一审管辖权，可以向麦迪逊发出训令。但是，马歇尔说，依据美国向麦迪逊发出训令。但是，马歇尔说，依据美国向麦迪逊发出训令。但是，马歇尔说，依据美国向麦迪逊发出训令。但是，马歇尔说，依据美国宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的联邦最高法院一审管辖之内，邦最高法院一审管辖之内，邦最高法院一审管辖之内，邦最高法院一审管辖之内，1789178917891789年的法官法年的法官法年的法官法年的法官法实

17、际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪法和实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪法和实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪法和实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪法和法官法之间在这一问题上的规定相互抵牾。法官法之间在这一问题上的规定相互抵牾。法官法之间在这一问题上的规定相互抵牾。法官法之间在这一问题上的规定相互抵牾。当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出，必须服从宪法，因为宪法是最高的法律，不允许国会服从宪法，因为宪法是最高的法律，不允许国会服从宪法，因为宪法是最高的法律

18、，不允许国会服从宪法，因为宪法是最高的法律，不允许国会以一般立法来改变其内容。以一般立法来改变其内容。以一般立法来改变其内容。以一般立法来改变其内容。管辖权也许有人会说，也许有人会说，国会可以解释宪法和法律，作扩国会可以解释宪法和法律，作扩国会可以解释宪法和法律，作扩国会可以解释宪法和法律，作扩大的解释。大的解释。大的解释。大的解释。但马歇尔指出，但马歇尔指出，确定法律规定的含义确定法律规定的含义确定法律规定的含义确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任；如果发现两个规断然是司法部门的领地和责任；如果发现两个规断然是司法部门的领地和责任；如果发现两个规断然是司法部门的领地和责任；如果发现两

19、个规则有冲突，必须由法院来决定谁有效。则有冲突，必须由法院来决定谁有效。则有冲突，必须由法院来决定谁有效。则有冲突，必须由法院来决定谁有效。马歇尔的马歇尔的解释是，与宪法相背的法律是违宪的，也因此是解释是，与宪法相背的法律是违宪的，也因此是无效的。无效的。因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯利应当得到法律救济，但是，最高法院对此问

20、题利应当得到法律救济，但是，最高法院对此问题利应当得到法律救济，但是，最高法院对此问题利应当得到法律救济，但是，最高法院对此问题没有管辖权。没有管辖权。没有管辖权。没有管辖权。短促突击，有利有节，马歇尔巧妙短促突击，有利有节，马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求，也就避免了与杰弗逊的正面冲突。马伯利的诉求，也就避免了与杰弗逊的正面冲突。选准点选准点 马歇尔是极其精明、大胆和狡猾的。在他看来，只要选马歇尔是极其精明、大胆和狡猾的。在他看来，只要选准了，一个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。他追求的准了，一个马伯利案件就足以教训杰弗

21、逊了。他追求的效果是，既要当面煽杰弗逊的耳光，对方还无法还手。效果是，既要当面煽杰弗逊的耳光，对方还无法还手。他也的确做到了这一点。首先，马伯利判决直接抨击的他也的确做到了这一点。首先，马伯利判决直接抨击的对象是杰弗逊政府，而不是国会，但是，这一判决毕竟对象是杰弗逊政府，而不是国会，但是，这一判决毕竟又否定了马伯利的诉求。其次，这个判决虽然否决了国又否定了马伯利的诉求。其次，这个判决虽然否决了国会的立法，但否决的又不是本届受杰弗逊控制的国会颁会的立法，但否决的又不是本届受杰弗逊控制的国会颁布的法律或决定；而且这一否决本身并没有对行政机关布的法律或决定；而且这一否决本身并没有对行政机关（杰弗逊）

22、或立法机关（杰弗逊的共和党人）的活动构（杰弗逊）或立法机关（杰弗逊的共和党人）的活动构成限制，而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三，成限制，而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三，这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会立法的先例，立法的先例，立法的先例，立法的先例，但这种主张不是一般化的，并且就这一判但这种主张不是一般化的，并且就这一判决本身来说，是限制了而不是扩大了最高法院的管辖权。决本身来说，是限制了而不是扩大了最高法院的管辖权。所有这

23、一切都意味着，这个判决在政治上更为容易为杰所有这一切都意味着，这个判决在政治上更为容易为杰弗逊为首的行政部门和杰弗逊的政治盟友控制的立法部弗逊为首的行政部门和杰弗逊的政治盟友控制的立法部门接受，门接受，杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。成为先例，伟大的篡权 而一但对手咽了下去，就意味着对手接受了这样一个原而一但对手咽了下去，就意味着对手接受了这样一个原则，则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执即联邦最高法

24、院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，并成为一个先例行机关的法令是否合宪，并成为一个先例行机关的法令是否合宪，并成为一个先例行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。不论杰弗逊。不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地看着马歇尔地看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文把一个极为重要的、然而宪法上并无明文把一个极为重要的、然而宪法上并无明文把一个极为重要的、然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中规定的权力抢到手中规定的权力抢到手中规定的权力抢到手中。这个判决，。这个判决，大大提高了联邦最高大大提高了联邦最高大大

25、提高了联邦最高大大提高了联邦最高法院的威信法院的威信法院的威信法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的，从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋鸡肋”形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。美国政制的定型具有极其深远的影响。100100多年后，这一多年后，这一判决赢得了著名的美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉判决赢得了著名的美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉“伟大的篡权伟大的篡权伟大的篡权伟大的篡权”。必须看到，尽管作为一个里程碑。必须看到，尽管作为一个里程碑式的案件马伯利案得到后代美国法学家一致赞美，但这式的案件

26、马伯利案得到后代美国法学家一致赞美，但这个案件的处理有许多地方都违背了司法常规，甚至是个案件的处理有许多地方都违背了司法常规，甚至是“违法的违法的”(”(往好听里说，即所谓往好听里说，即所谓“创造性的创造性的”)”)。避重就轻避重就轻首先首先首先首先，马伯利案件的发生与马歇尔任职国务卿直，马伯利案件的发生与马歇尔任职国务卿直接有关，依据司法惯例，马歇尔在这样与自己有接有关，依据司法惯例，马歇尔在这样与自己有牵连的案件中牵连的案件中必须回避必须回避必须回避必须回避。其次其次其次其次，为了便利，为了便利“公报公报私仇私仇”，马歇尔特意在司法判决的写作上，马歇尔特意在司法判决的写作上“不远不远万里万

27、里”，绕了一个很大的弯子，他以，绕了一个很大的弯子，他以超过超过超过超过4/54/54/54/5的的的的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/51/51/51/5的篇幅认定自己无权管辖的篇幅认定自己无权管辖的篇幅认定自己无权管辖的篇幅认定自己无权管辖，还，还“搂草打兔子搂草打兔子”式式地创立了司法审查的先例。地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护如果他真是为了维护如果他真是为了维护如果他真是为了维护宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创

28、立司法审宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始讨论管辖权开始讨论管辖权开始讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的管辖通常是司法首先要讨论的管辖通常是司法首先要讨论的管辖通常是司法首先要讨论的问题问题问

29、题问题)，并宣布，并宣布，并宣布，并宣布1789178917891789年法官法第年法官法第年法官法第年法官法第13131313款违宪款违宪款违宪款违宪。避免发生正面冲突避免发生正面冲突 但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此，但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此，几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了“判判决决”之后，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，之后，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声，“哦，对不起，这里没有我说话的份哦，对不起，这里没有我说话的份”。第三，第三，马歇尔甚至也并非真正想维护马伯利的权利马歇尔甚至也并非

30、真正想维护马伯利的权利马歇尔甚至也并非真正想维护马伯利的权利马歇尔甚至也并非真正想维护马伯利的权利。因为，据后来的学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司因为，据后来的学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司法风格来看，只要马歇尔愿意，他完全可以对法风格来看，只要马歇尔愿意，他完全可以对17891789年年法官法第法官法第1313款作不违宪的解释。更重要的是，联邦款作不违宪的解释。更重要的是，联邦最高法院此前就曾依据过这一款向政府官员发出过训令最高法院此前就曾依据过这一款向政府官员发出过训令并得到了执行。因此，无论是依据并得到了执行。因此，无论是依据“先例必须遵循先例必须遵循”的的原则，还是依据原则，还是

31、依据“禁止反悔禁止反悔”和和“合法依赖合法依赖”的原则，的原则，马歇尔都可以、甚至是必须将错就错。他之所以不怕麻马歇尔都可以、甚至是必须将错就错。他之所以不怕麻烦地来纠正这种不为人所注意的小小历史烦地来纠正这种不为人所注意的小小历史“失误失误”，只，只能有一个解释，就是要避免发生正面冲突后必定会给自能有一个解释，就是要避免发生正面冲突后必定会给自己和联邦党人控制的法院留下的难堪。而马伯利个人的己和联邦党人控制的法院留下的难堪。而马伯利个人的权利却为此牺牲了。权利却为此牺牲了。一般意义一般意义如果仅仅是在一般意义上，我们完全有理由如果仅仅是在一般意义上，我们完全有理由谴责谴责谴责谴责马歇尔狡诈多

32、端、玩弄权术，说他马歇尔狡诈多端、玩弄权术，说他马歇尔狡诈多端、玩弄权术，说他马歇尔狡诈多端、玩弄权术，说他“公事私办公事私办公事私办公事私办(对马伯利对马伯利对马伯利对马伯利)，私事公办，私事公办，私事公办，私事公办(对杰弗逊对杰弗逊对杰弗逊对杰弗逊)”，说他缺乏说他缺乏说他缺乏说他缺乏司法职业道德，不司法职业道德，不司法职业道德，不司法职业道德，不“把把把把(马伯利的马伯利的马伯利的马伯利的)权利当回事权利当回事权利当回事权利当回事”(”(”(”(借用德沃金的一部书名借用德沃金的一部书名借用德沃金的一部书名借用德沃金的一部书名)，等等。但是，本文，等等。但是，本文并不想就马伯利案本身论个是

33、非，而是试图从此并不想就马伯利案本身论个是非，而是试图从此获得关于制度如何发生和形成的一些启发；因此，获得关于制度如何发生和形成的一些启发；因此，仅仅追求个人的动机或以仅仅追求个人的动机或以“道德道德”来评价历史和来评价历史和制度的形成是不贴切的，至少是不完整的。制度的形成是不贴切的，至少是不完整的。考察一个制度近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，是个别人的制度视为一种正当理性的逻辑展开，是个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度

34、或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的计时，也往往注重所谓的制度的“本质关系本质关系”；在考察一个制度时，也习惯于用善良愿望出发考在考察一个制度时，也习惯于用善良愿望出发考在考察一个制度时，也习惯于用善良愿望出发考在考察一个制度时，也习惯于用善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，察它的纯洁、崇高的

35、起源。而一个制度的失败，也往往归结于起先天的理论不足或创制者的道德也往往归结于起先天的理论不足或创制者的道德也往往归结于起先天的理论不足或创制者的道德也往往归结于起先天的理论不足或创制者的道德缺陷缺陷缺陷缺陷。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是，马伯利案却表明，至少有些制度的发生和但是，马伯利案却表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。形成全然不是如此。求知态度来“凝视”它和凝视我们自己 为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生为如今众多法

36、学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然完全是一个历史的偶然完全是一个历史的偶然完全是一个历史的偶然(尽管并且仅仅在后来者看来，其尽管并且仅仅在后来者看来，其尽管并且仅仅在后来者看来，其尽管并且仅仅在后来者看来，其创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论及及及及)，是党派间的争权夺利、政治家的不共戴天的产物，是党派间的争权夺利、政治家的不共戴天的产物，是党派间的争权夺利、政治家的不共戴天的产物，是党派间的争权夺利、政治家的不共戴

37、天的产物，是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益的副产品。至少在这一制度的发生中，们追求各自利益的副产品。至少在这一制度的发生中，们追求各自利益的副产品。至少在这一制度的发生中，们追求各自利益的副产品。至少在这一制度的发生中，传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或正义所起的作用

38、并不象人们想象得那么大，尽管法学家正义所起的作用并不象人们想象得那么大，尽管法学家正义所起的作用并不象人们想象得那么大，尽管法学家正义所起的作用并不象人们想象得那么大，尽管法学家经常并今天仍然这样告诉人们。在这里，起源似乎并不经常并今天仍然这样告诉人们。在这里，起源似乎并不经常并今天仍然这样告诉人们。在这里，起源似乎并不经常并今天仍然这样告诉人们。在这里，起源似乎并不重要，制度实际发生的作用和意义并不会因为起源的神重要，制度实际发生的作用和意义并不会因为起源的神重要，制度实际发生的作用和意义并不会因为起源的神重要，制度实际发生的作用和意义并不会因为起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度

39、在发生学上圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经的光环；而这种

40、光环常常使得我们不能或不敢以一种经的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来验性的求知态度来验性的求知态度来验性的求知态度来“凝视凝视凝视凝视”(”(”(”(福柯语福柯语福柯语福柯语)它和凝视我们自己。它和凝视我们自己。它和凝视我们自己。它和凝视我们自己。事物的逻辑不等于逻辑的事物 如果再扩大一点来考察，这一点甚至格外明显。因为被一些学者当如果再扩大一点来考察，这一点甚至格外明显。因为被一些学者当作人类理性的制度设计之典范之一的美国宪法本身就没有明文规定作人类理性的制度设计之典范之一的美国宪法本身就没有明文规定司法审查制度，

41、然而，这一制度却在美国产生了，并成为其宪法制司法审查制度，然而，这一制度却在美国产生了，并成为其宪法制度的不可变更的重要组成部分。而后来，特别是二战以后，当其他度的不可变更的重要组成部分。而后来，特别是二战以后，当其他国家试图把这一制度当作制度来齐整地、有目的地追求或移植时，国家试图把这一制度当作制度来齐整地、有目的地追求或移植时，反倒没有一个国家建立起了美国式的司法审查制度，不仅反倒没有一个国家建立起了美国式的司法审查制度，不仅“走样走样”，而且根本没有美国的那种权威。这倒印证了中国人的一句老话，而且根本没有美国的那种权威。这倒印证了中国人的一句老话，“有心栽花花不发，无意插柳柳成荫有心栽花

42、花不发，无意插柳柳成荫”；也再一次印证了马克思早也再一次印证了马克思早也再一次印证了马克思早也再一次印证了马克思早就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。之所以不相等，就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。之所以不相等，就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。之所以不相等，就指出的事物的逻辑不等于逻辑的事物的深刻命题。之所以不相等，是因为制度形成的逻辑并不是如同后来学者所构建的那样是共时性是因为制度形成的逻辑并不是如同后来学者所构建的那样是共时性是因为制度形成的逻辑并不是如同后来学者所构建的那样是共时性是因为制度形成的逻辑并不是如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历

43、时性的。制度的发生、形成和确立都是时间流逝中的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是时间流逝中的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是时间流逝中的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是时间流逝中完成的，是在无数人在历史活动中形成的。完成的，是在无数人在历史活动中形成的。完成的，是在无数人在历史活动中形成的。完成的，是在无数人在历史活动中形成的。正是在这个意义上，弗正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。的产物。只有在这一先例为后人所遵循且只有在这一先例为后人所遵循且必

44、须遵循时才成为制度必须遵循时才成为制度 也正因为此，我认为，许多美国学者对马伯利也正因为此，我认为，许多美国学者对马伯利一案对司法审查制度形成的意义或多或少地被夸一案对司法审查制度形成的意义或多或少地被夸大了。大了。从严格意义上看，在马伯利一案中只是发从严格意义上看，在马伯利一案中只是发从严格意义上看，在马伯利一案中只是发从严格意义上看，在马伯利一案中只是发生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理生了司法审查的事件，为这种审查提出了某些理由，并在一定程度上为此后司法机关审查国会立由，并在一定程度上为此后司法机

45、关审查国会立由，并在一定程度上为此后司法机关审查国会立由，并在一定程度上为此后司法机关审查国会立法的合法性铺了路法的合法性铺了路法的合法性铺了路法的合法性铺了路。但它创造的仅仅是一种可能。但它创造的仅仅是一种可能性，而不是必定性。一个先例仅仅只是一个起点，性，而不是必定性。一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。从抽象层面上看，马伯利一案并没有成为制度。从抽象层面上看，马伯利一案并没有决定后来者必须遵循它；在习惯于关注实体问题决定后来者必须遵循它；在习惯于关注实体问题的普通人看来，马伯利判决中最重要、最直接的的普通

46、人看来，马伯利判决中最重要、最直接的问题是最高法院的管辖权或马伯利能否获得委任问题是最高法院的管辖权或马伯利能否获得委任状，因此它并不必定只能解释为司法审查的先例。状，因此它并不必定只能解释为司法审查的先例。司法审查作为一种制度、一个原司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正得以确立则才可以说真正得以确立事实上，不仅在此后任职大法官的事实上，不仅在此后任职大法官的3030余年里，马余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查，而且据歇尔一直没有对国会立法进行司法审查，而且据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯利判决的这一深远意义也确实一

47、直为人内，马伯利判决的这一深远意义也确实一直为人们所遗忘或忽略。一直到了们所遗忘或忽略。一直到了18571857年，在声名狼藉年，在声名狼藉的德里德的德里德 斯考特一案中，联邦最高法院才再一斯考特一案中，联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的立法立法(密苏里和约密苏里和约)，并因此，并因此用一些美国法律用一些美国法律史学家的夸张的语言来说史学家的夸张的语言来说引发了美国南北内引发了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个战。只是到这时，

48、司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正得以确立原则才可以说真正得以确立。事后追认的先驱事后追认的先驱在这个意义上，制度倒是后来者构建的，而不是在这个意义上，制度倒是后来者构建的，而不是“先行者先行者”创造的。马伯利案的意义创造的。马伯利案的意义借用钱借用钱锺书先生的话来说锺书先生的话来说是一种事后追认的先驱，是一种事后追认的先驱，“仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，或封建皇仿佛野孩子认父母，暴发户造家谱，或封建皇朝的大官僚诰赠三代祖宗朝的大官僚诰赠三代祖宗”。这种不限于文学或。这种不限于文学或法学领域内的普遍现象表明，即使在诉诸和认同法学领域内的普遍现象表明，即使在诉诸和认同传统之中实际隐藏

49、了诉诸者和认同者自身的强烈传统之中实际隐藏了诉诸者和认同者自身的强烈创造欲望和创造能力。创造欲望和创造能力。制度也不是万能的由此，我们还可以看到，由此，我们还可以看到，即使一个总体上说来是即使一个总体上说来是即使一个总体上说来是即使一个总体上说来是有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是制度，就不会在具

50、体问题上，有时甚至是重大历制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历史问题上出错。史问题上出错。史问题上出错。史问题上出错。司法审查并没有使马伯利被侵犯司法审查并没有使马伯利被侵犯的权利获得法律救济；而德里德的权利获得法律救济；而德里德 斯考特案否决斯考特案否决废除奴隶制的国会立法，更表明司法审查制度有废除奴隶制的国会立法，更表明司法审查制度有时时而不仅仅如同我们习惯想象的那样只是出而不仅仅如同我们习惯想象的那样只是出了坏人或好人不当使用时了坏人或好人不当使用时也会变成正当且必也会变成正当且必要的社会、政治变革