新《反垄断法》时代的10大企业合规热点解读.docx

《新《反垄断法》时代的10大企业合规热点解读.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《新《反垄断法》时代的10大企业合规热点解读.docx（11页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、新反垄断法时代的10大企业合规热点解读2022年6月24日，新修订后的反垄断 法经第十三届全国人民代表大会常务委员 会第三十五次会议通过，并将于2022年8月 1日起施行。此次反垄断法的修订，大幅度地增加 了违法责任的范围和严厉程度，提高了原有 垄断行为的法律责任水平，增加了新的违法 行为类型，更通过第六十三条规定使特殊情 况下的法律罚款数额提升至原有水平的二倍 至五倍。本文仍从企业合规角度切入。从合规管理 者的角度，在反垄断法的法律责任整体 上已经较为严厉的基础上，相对于法律责任 的进一步强化，对于违法性认定的边界标准 和实务适用的问题上要更加敏感。新反垄断法下，企业经营中各相关主 体构成违

2、法的“红线”有重要变化，突出表 现为10大合规热点。以下言简意赅、直切重 点：一、纵向垄断协议的“合理分析原那么”第十八条第二款新规定的存在，刑法的相应修正也只是时 间问题，企业应抓住这个时间窗口完善合规。九、“消除违法行为后果的情况”作为法律责任确定因素第五十九条对本法第五六条、第五十七条、第五十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚 款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、 持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。裁判要旨1、 “违法行为后果”的具体内容和“消 除”的方式和标准问题，只能个案认定，需要 结合具体情况在个案中论证和争取；2、尽管如此，期待总局在后续规定中作 出尽可能的标准细

3、化，包括对不同情形与罚款 从轻比例设置关联。十、“反垄断公益诉讼”第六十条第二款经营者实施垄断行为，损害社会公共利益 的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人 民法院提起民事公益诉讼。/ 合规解读1、在“墨菲定律”下，可以预测的是民 事公益诉讼一定会出现，而且具有很强的示范 效应，进而带动更多的民事公益诉讼和一般反 垄断民事诉讼；2、案件数量的增加，进一步提高了企业 在反垄断法方面可能承受的法律责任，以及为 起诉、应诉而支出的各项本钱。这些诉讼并非 全部都会胜诉，但是所造成的各方面影响却仍 然不可小觑；3、最终，上述不利预期的潜在增加，反 过来要求企业进一步完善日常反垄断合规以 做好充分的应对

4、准备；4、就具体合规要求而言，主要是业务行 为监测要“全”，法律风险判断要“准”，业 务行为决策要“平衡”，行为证据固定要“前 瞻”；5、此外，“合规不确定性“客观存在。 反垄断法上的违法性认定，往往是基于事后的 竞争损害效果做出，事前企业在进行决策时， 对于相关市场界定、支配地位认定、正当理由 成立、竞争损害效果认定等问题的结论均无法 明确，而同一行为在上述结论的不同结果下是 否违法均大相径庭，甚至是因行为开始后的客 观情况变化可能导致原本会被认定为合法的 行为最终被认定为违法。并且上述重要问题的 分析判断大多需要市场全局信息，单个经营者 在事前更难以获取；6、故此，日常反垄断合规中应当充分

5、认 识和平衡“合规不确定性”，适当留出“平安 距离”并做好跟踪监测评估。对前款第一项和第二项规定的协议，经营 者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的, 不予禁止。合规解读1、一定程度上确认了对于类型化的纵向 垄断协议行为（RPM）,适用“合理分析原那么 而非存在行为本身即违法；2、从构成要件上说，“具有排除、限制 竞争效果”为构成要件之一，但推定为有；3、为什么说“一定程度上“，因为经 营者能够证明其“表述的存在，意味着举证责 任在经营者一方；4、完全与“合理分析原那么”持平的表述 是将该局部去除，即不具有竞争损害是待证客 观事实，而不管该事实由经营者自证、还是执 法机构及法院查明；5、现实中

6、，排除、限制竞争效果的证实 难度大，证伪难度可能更大；6、在现有表述下，“不具有排除、限制 竞争效果”由经营者证明，“经营者能够证明” 由执法机构及法院判定。二、纵向垄断协议的“平安港制度”第十八条第三款经营者能够证明其在相关市场的市场份 额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并 符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件 的，不予禁止。合规解读1、显然，平安港的门槛需要执法机构通 过规定确立和调整；2、按此表述，即使纵向价格垄断协议也 在平安港适用范围内，与欧盟等司法辖区规定 或有差异，但是不排除总局在具体公布规定时 通过“其他条件”找平；3、同样，平安港制度旨在节约违法本钱、 稳定经营者预期，

7、但前提是不触碰“具有排除、 限制竞争效果”的效果红线，因此形式上满足 平安港门槛但实体上有可能具有竞争损害的 情形如何处理，仍有待进一步规定的明确；4、如果总局确实提出对“ 3 ”中情形取消 适用平安港制度，那么为了保护相对人“信赖利 益”，建议对实质效果的举证责任分配、之前行为的法律性质和法律责任等方面，做出充分 考虑经营者一方处境的规定。通过实质认定确 认为具有竞争损害的，可以停也应当停，但是 之前行为如何处置是重点，否那么平安港制度稳 定行为人预期的积极目的仍然无法实现。三、垄断协议的实质性帮助第十九条经营者不得组织其他经营者达成垄断协 议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质 性帮助。合

8、规解读1、主要指向“轴辐协议”的情况，但是 理论范围更大，包括了没有协议、没有亲身参 与，哪怕只是帮助沟通信息的“中介”以及帮 助说服的“说客”角色，且不要求所处行业是 否具有关联性，范围极大;2、重点是“实质性帮助”的认定标准， 有待细化立法或实践案例明确规那么，可以有多 种程度标准，最严格的是只要对于垄断协议的 达成具有法律上“因果关系”即可；3、合规实务中，某些之前看似与“反垄 断”关系不大而无需反垄断审核的，未来也需要做实质审查，以免出现合规审查漏洞，对企 业的法律合规部门提出了更多要求；4、法律责任方面，单独确定法律责任， 但按照一般逻辑不应超过直接行为人的责任 水平。“数据、算法、

9、技术、平台规那么”合第二第二二条第二款具有市场支配地位的经营者不得利用数 据和算法、技术以及平台规那么等从事前款规定 的滥用市场支配地位的行为。合规解读1、理论上的合规水位未改变，如同之前 规定“不需盗窃”，现在额外规定“不允许使 用镶子盗窃”；2、但是这样明确列举具体“犯罪工具” 的表述，意味着立法者和执法者对现实中这些 工具表达出了更高的关注，且倾向于认为这些 工具很可能用来实施违法行为；3、进而，这一思路和态度的存在，导致 实践中对于涉及“数据、算法、技术、平台规那么”的涉案行为，会受到更加严格和谨慎的审 查；4、因此，企业合规中对于涉及“数据、 算法、技术、平台规那么”的，应当在一般合

10、规 水位之上更加审慎。五、执法机构要求下的经营者集中申才第二十六条第二款 经营者集中未到达国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能 法机构可以要求经营者申报。有排除、限制竞争效果的国务院反垄断执合规解读1、在判断是否需要进行申报时，除明确 的“控制权变动+营业额达标”的既有标准之 外，需要增加对于实质效果的评估；2、暂无主动申报义务，但需做好应执法 机构要求进行申报的准备，包括交易时间表、 交易协议等需增加相应条款设置，以备情形出 现时不发生争议；3、由于此情形前提是“具有或者可能具 有排除、限制竞争效果”，故如收到要求后仍 不申报，可能直接构成第五十八条中“具有或 者可能具

11、有排除、限制竞争效果”情形下的法 律责任（停止、拆分及1%-10%罚款）而非较轻 的五百万元罚款。当然，前提是两处表述是等 价关系。六、应报未报“应当”依法调查第二十六条第三款经营者未依照前两款规定进行申报的，国 务院反垄断执法机构应当依法进行调查。裁判要旨1、 应当”而非可以”，意味着执法 机构的法定调查义务；2、对于常规“控制权变动+营业额达标” 项下的应报未报，那么基本意味着举报证据充分 即会启动调查；3、对于“具有或者可能具有排除、限制 竞争效果”项下的应报未报，执法机构自身即 已经应当掌握线索；4、总之，从法律标准、法律责任、现实 运行的角度，“应报未报”风险的严厉性、确 定性、及时

12、性均已全面置顶，没有侥幸空间。七、经营者集中审查“停表制度”第三十二条有以下情形之一的，国务院反垄断执法机 构可以决定中止计算经营者集中的审查期限, 并书面通知经营者：（一）经营者未按照规定提 交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二） 出现对经营者集中审查具有重大影响的新情 况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进 行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件 进一步评估，且经营者提出中止请求。自中止 计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继 续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知 经营者。合规解读1、执法更为灵活，且延期没有最高限制；2、情形触发不受经营者预测和控制；3、综上，交易时间表需

13、预留空间，且交 易文件应对此种不确定性完善约定，尤其是交 易一方或双方考虑约定情形出现或到达一定 标准、时间下的单方面解约权；4、如未约定，是否能够作为“不可抗力 事件”的问题上，鉴于其“行政审批”的程序 性质，存在认定难度。八、个人责任和刑事责任 第五十六条 经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可 以处一百万元以下的罚款。第六十七条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑 事责任。合规解读1、第五十六条的个人责任目前仅限于“垄断协议”，暂不包含“滥用市场支配地位”和“违法经营者集中“；2、实务重点是“对达成垄断协议负有个人责任”的认定，故日常企业合规中，出于对 无辜公司人员的保护，应当相应补充对于法定 代表人、主要负责人的合规留痕制度，直接的 包括工作流程、审批权限、职务行为确认方面 的内部规那么设计，并做好证据留痕，间接的包 括合规培训的开展和留痕；3、鉴于“罪刑法定原那么”，刑事责任最 终由刑法修正案确定，此前那么尚无垄断行 为的单位和个人刑事责任。尽管如此，有上述